國際私法-第十節(jié)-國際貨物買賣及與之有關(guān)的幾種主要合同(二)

國際私法第十節(jié)國際貨物買賣及與之有關(guān)的幾種主要合同（二）本節(jié)學(xué)習(xí)指南由于該章的很多內(nèi)容屬于國際經(jīng)濟法的內(nèi)容，即使是其中的國際私法問題，也和涉外合同的基本規(guī)定沒有太大區(qū)別重點掌握我國《票據(jù)法》中的沖突法規(guī)則。國際貿(mào)易的支付方式主要有有匯付、托收和信用證。匯付1.指付款人用匯兌的方法，通過銀行把應(yīng)付款項匯交給指定的收款人的付款方式。2.匯付方式屬于商業(yè)信用，雖然操作起來比較簡便，但費用較大，又缺乏付款保證，所以一般僅用于小額貨款或其他附屬款項的支付。3.匯付按資金調(diào)撥方式分為電匯、信匯和票匯三種。托收1.是由賣方根據(jù)發(fā)票金額開立以買方為付款人的匯票，向出口地銀行提出托收申請，委托出口地銀行通過它在進口地的代理或往來銀行，代為向買方收取貨款。2.托收屬于商業(yè)信用。3.采用托收方式收取貨款，對賣方來說有一定風(fēng)險，但對買方來說，卻可以加速資金周轉(zhuǎn)，減少費用支出，因而是比較有利的。4.托收可以分為光票托收和跟單托收兩種。信用證1.信用證是銀行根據(jù)進口商(買方)的要求，開給出口商(賣方)的一種保證承擔(dān)支付貨款責(zé)任的書面憑證。2.信用證支付方式屬于銀行信用。采用信用證支付方式，賣方取得了銀行的付款保證，買方在付款后肯定可以從銀行取得符合規(guī)定的貨運單據(jù)，是目前國際貿(mào)易中最常用、最主要的一種支付方式。3.種類。如跟單信用證與光票信用證；可撤銷信用證和不可撤銷信用證；即期信用證和遠期信用證；保兌的信用證和不保兌的信用證；背對背信用證；對開信用證；備用信用證；循環(huán)信用證；可轉(zhuǎn)讓信用證和可分割信用證；等等。4.中國在對外貿(mào)易業(yè)務(wù)中多以（跟單信用證統(tǒng)一慣例》為準則處理有關(guān)問題。票據(jù)關(guān)系的準據(jù)法（1）票據(jù)行為能力的準據(jù)法無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的票據(jù)行為無效。對如何確定票據(jù)行為人的行為能力狀況英美法系國家多主張依行為地法來確定大陸法系各國則大多依行為人的本國法來確定（2）票據(jù)行為方式的準據(jù)法對票據(jù)行為方式的準據(jù)法的確定，一般是采取行為地法原則，票據(jù)關(guān)系的準據(jù)法（3）票據(jù)債務(wù)的準據(jù)法一般來說，對于主債務(wù)，除英國采用締約地(即出票地)法原則外，美國、日本和德國等均采用付款地法原則。對于從債務(wù)，英美一般適用交付地國法。（4）票據(jù)權(quán)利取得的準據(jù)法對于票據(jù)權(quán)利的取得，一般主張應(yīng)依票據(jù)讓與時票據(jù)的所在地法。（5）票據(jù)權(quán)利的行使與保全問題的準據(jù)法對有關(guān)票據(jù)權(quán)利人付款請求權(quán)及追索權(quán)的行使，權(quán)利行使受阻或權(quán)利行使不能時的權(quán)利保全等方面的問題，大都主張適用付款地國法。關(guān)于票據(jù)的國際公約（1）日內(nèi)瓦公約1.1930年在日內(nèi)瓦召開了國際票據(jù)法統(tǒng)一會議，通過了三個公約：《統(tǒng)一匯票本票法公約》）、《解決匯票本票法律沖突公約》、《匯票本票印花稅公約》。2.1931年，國際聯(lián)盟在日內(nèi)瓦召開會議，通過了：《統(tǒng)一支票法公約）《解決支票法律沖突公約》、《支票印花稅公約》。3.英美等國卻認為，日內(nèi)瓦公約與其法律傳統(tǒng)和實踐不相協(xié)調(diào)，拒絕參加。4.在票據(jù)法領(lǐng)域，三大法系已演變?yōu)槿諆?nèi)瓦公約體系和英美法體系兩個法系。關(guān)于票據(jù)的國際公約日內(nèi)瓦公約既有統(tǒng)一實體法公約，又有統(tǒng)一沖突法公約。統(tǒng)一沖突法公約內(nèi)容：a.票據(jù)行為能力，適用當(dāng)事人的本國法律，允許反致和轉(zhuǎn)致；當(dāng)事人欠缺行為能力，但依簽字地法有行為能力時，應(yīng)認為當(dāng)事人有行為能力b.票據(jù)行為方式，行為的簽字地國法，支票行為可選擇簽字地國法或付款地國法。c.票據(jù)債務(wù)，由付款地法支配，從債務(wù)由簽字地法支配。d.簽字人行使追索權(quán)的期限，出票地的法律決定。(2)《聯(lián)合國國際匯票說本票公約》為消除日內(nèi)瓦公約體系和英美體系之間的分歧，進一步統(tǒng)一國際票據(jù)法而制定。中國關(guān)于涉外票據(jù)法律適用的規(guī)定中國1995年《票據(jù)法》對涉外票據(jù)的法律適用問題作了規(guī)定：(1)涉外票據(jù)是指出票、背書、承兌、保證、付款等行為中，既有發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi)又有發(fā)生在中華人民共和國境外的票據(jù)。(2)關(guān)于票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力的規(guī)定與前述日內(nèi)瓦公約的規(guī)定是一致的。(3)匯票、本票出票時的記載事項，適用出票地法律；支票出票時的記載事項，適用出票地法律，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議，也可以適用付款地法律。中國關(guān)于涉外票據(jù)法律適用的規(guī)定中國1995年《票據(jù)法》對涉外票據(jù)的法律適用問題作了規(guī)定：(4)票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為，適用行為地法律。(5)票據(jù)追索權(quán)的行使期限，適用出票地法律；票據(jù)的提示期限、出具拒絕證明的期限，適用付款地法律；票據(jù)喪失時失票人請求保全票據(jù)權(quán)利的程序，適用付款地法律。(6)中國締結(jié)或者參加的國際條約同《票據(jù)法》有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中國聲明保留的條款除外。國際許可協(xié)議的概念指許可方同意國外的被許可方使用其專利、商標、專有技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)，而由被許可方支付使用費的一種合同。種類可分為：(1)獨占許可協(xié)議。即被許可人在協(xié)議規(guī)定的地域和期限內(nèi)對該技術(shù)享有獨占使用權(quán)，許可方亦不得使用該項技術(shù)。(2)排他許可協(xié)議。即被許可人在協(xié)議規(guī)定的地域和期限內(nèi)對該技術(shù)享有排他使用權(quán)，但許可方仍可在同一地域同一時期內(nèi)使用該技術(shù)。國際許可協(xié)議的概念種類可分為：(3)普通許可協(xié)議。即不排除許可方和任何其他被許可方在該地域及時期內(nèi)使用該技術(shù)。(4)可轉(zhuǎn)讓許可協(xié)議。即允許被許可方除自己在協(xié)議規(guī)定的地域和期限內(nèi)對該技術(shù)有使用權(quán)外，還有權(quán)將該技術(shù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人也可在同一地域和時期內(nèi)使用該技術(shù)。(5)交叉許可協(xié)議。即雙方以價值相同的技術(shù)，交換技術(shù)的使用權(quán)。國際許可協(xié)議的主要條款大體可以分為三類：（1）商務(wù)性條款。它主要包括前言、定義、合同的價格、支付條款、包裝和標記條款等。（2）技術(shù)性條款。它主要包括合同的標的、技術(shù)資料的交付、技術(shù)服務(wù)和人員培訓(xùn)、保證和索賠等項內(nèi)容。（3）法律性條款。它主要包括侵權(quán)和保密、稅費、免責(zé)、不可抗力、爭議的解決、法律適用、合同的生效、變更和終止等項內(nèi)容。限制性商業(yè)條款的含義國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的限制性商業(yè)條款是指在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中規(guī)定的技術(shù)供方對技術(shù)受方所提出的各種不合理限制的條款。實現(xiàn)方式包括許可證貿(mào)易、工程承包、補償貿(mào)易D合營企、合營企業(yè)、合作生產(chǎn)及咨詢服務(wù)。中國2001年《技術(shù)進出口管理條例》的限制性條款：(1)要求受讓人接受并非技術(shù)進口必不可少的附帶條件包括購買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備或者服務(wù)。(2)要求受讓人為專利權(quán)有效期限屆滿或者專利權(quán)被宣布無效的技術(shù)支付使用費或者承擔(dān)相關(guān)義務(wù)。(3)限制受讓人改進讓與人提供的技術(shù)或者限制受讓人使用所改進的技術(shù)。(4)限制受讓人從其他來源獲得與讓與人提供的技術(shù)類似的技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)。(5)不合理地限制受讓人購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備的渠道或者來源。(6)不合理地限制受讓人產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量、品種或者銷售價格。(7)不合理地限制受讓人利用進口的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的出口渠道。國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用1.通說：首先適用當(dāng)事人雙方選擇的法律，在當(dāng)事人未選擇法律和相關(guān)國家不加限制的情況下，規(guī)定直接適用轉(zhuǎn)讓方或受讓方所屬國的法律。2.但有些國家特別是技術(shù)引進國，通常采取各種措施限制或禁止當(dāng)事人的法律選擇。主要表現(xiàn)為：規(guī)定技術(shù)引進合同只能適用內(nèi)國法（如墨西哥）；要求當(dāng)事人在合同中訂立選擇內(nèi)國法的條款（如哥倫比亞）；禁止當(dāng)事人選擇外國法（如阿根廷）；國際工程承包合同的概念1.指一國的承包商為了在另一國承建某項工程而與該項目的業(yè)主簽訂的、規(guī)定雙方在國際工程承包關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。2.種類?按分包情況可分為總包合同與分包合同。?按合同的價格條件可分為固定總價合同與成本加洲金合同。?按承包的內(nèi)容不同，分為工程設(shè)計承包合同、工程施工承包合同總體承包合同（它往往又可分為統(tǒng)包或“交鑰匙”承包合同、半統(tǒng)包合同、產(chǎn)品到手承包合同）。國際工程承包合同的法律適用，1.一般是采用當(dāng)事人意思自治原則。2.在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇法律的情況下，大多主張適用工程所在國法。中國。3.其他很多國家沒有單獨規(guī)定國際工程承包合同的法律適用，但也有部分國家對此作了單獨規(guī)定，如1982年前南斯拉夫的《國際沖突法》。國際私人直接投資是指私人投資者通過在國外舉辦合資企業(yè)、合作企業(yè)、獨資企業(yè)等方式而進行的投資。中外合資經(jīng)營企業(yè)合同指中國合營者與外國合營者為在中國境內(nèi)共同舉辦合資經(jīng)營企業(yè)，依據(jù)中國的有關(guān)法律和規(guī)定而簽訂的合同。對于國際合營企業(yè)合同，各國一般均規(guī)定適用東道國法律。中外合資經(jīng)營企業(yè)指以一個或幾個中國合營者為一方，以一個或幾個外國合營者為另一方，為了合資經(jīng)營的目的，依據(jù)中國法律有關(guān)規(guī)定并經(jīng)中國政府批準，在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司。特點1.中外雙方按照約定的比例共同投資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)虧損。2.在法律上，這種企業(yè)被稱為“股權(quán)式合營企業(yè)”。3.它是中國法人，一切活動都得遵守中國法律，并受中國法律的保護。中外合作經(jīng)營企業(yè)合同是指中外合作各方為在中國境內(nèi)設(shè)立合作經(jīng)營企業(yè)及規(guī)范以后的生產(chǎn)經(jīng)營活動，就相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達成的書面協(xié)議。中外合作勘探開發(fā)自然資源合同的概念：1.是指依照中國有關(guān)法律和法規(guī)的規(guī)定，中國的企業(yè)與外國的企業(yè)相互約定，在一定的期限內(nèi)，按照一定的條件，在中國境內(nèi)指定的地區(qū)合作勘探開發(fā)屬于國家的自然資源的合同。2.法律依據(jù)主要是中國憲法的有關(guān)條款和中國關(guān)于外商投資及自然資源開發(fā)的法律和法規(guī)。3.中外合作勘探開發(fā)自然資源合同是中外企業(yè)之間，亦即民事主體之間簽訂的合同。外商投資合同爭議應(yīng)通過協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟的方式來解決。1.仲裁可由中國仲裁機構(gòu)進行，也可以在其他仲裁機構(gòu)如被訴一方所在國或第三國的仲裁機構(gòu)進行。如果各方?jīng)]有仲裁協(xié)議，則任何一方均可以向有管轄權(quán)的中國法院提起訴訟。2.在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。國際貸款合同的概念1.是指位于不同國家的當(dāng)事人之間或各國政府之間或國際金融組織與其成員國之間就借貸一定數(shù)額的貨幣所達成的確定雙方權(quán)利和義務(wù)的合同。2.種類依據(jù)借貸雙方地位和性質(zhì)的不同，可以分為政府貸款合同、國際金融組織貸款合同和國際商業(yè)銀行貸款合同。國際商業(yè)銀行貸款合同，依據(jù)融資的組織方式分為：獨家銀行貸款合同和國際銀團貸款合同國際貸款合同的法律適用1.各國政府間的貸款屬于政府間的對外援助，政府貸款合同屬于國際協(xié)定，有關(guān)爭議通過外交途徑解決；2.國際金融組織對成員國的貸款，一般都適用各該組織基本法律文件中的有關(guān)規(guī)定，不適用任何國內(nèi)法；3.對于國際商業(yè)銀行貸款合同，各國一般允許雙方當(dāng)事人按照共同的意思表示來協(xié)商確定所適用的法律，如果當(dāng)事人未對法律適用作出明確的規(guī)定，則須由受案法院依照法院地國的國際私法規(guī)則確定所適用的法律。4.其他如奧地利、德國、比利時、瑞士等國在規(guī)定國際貸款合同的法律適用時，一般采取當(dāng)事人意思自治和特征履行地法相結(jié)合的原則。5.在法律實踐中，根據(jù)國際貸款合同的特征履行方所在地原則所確定的法律，一般是貸款人的營業(yè)所或所在地的法律。國際勞務(wù)合同的概念1.是指由勞務(wù)輸出國的勞務(wù)輸出公司或國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司與勞務(wù)輸入國的有關(guān)機構(gòu)就勞務(wù)合作問題所簽訂的合同。2.內(nèi)容派遺人員的數(shù)量、工種，派遣的日期和工作期限，簽約各方的責(zé)任，勞動人員的更換和解解雇，工作時間和假日，國際旅費及工資、伙食待遇，納稅和社會保險，勞動保護和醫(yī)療費用支付等。國際勞務(wù)合同的法律適用主要有以下幾種理論和實踐：1.當(dāng)事人意思自治原則，即由勞務(wù)合同當(dāng)事人自主選擇應(yīng)適用的法律；2.受雇人慣常工作地所在國法律；3.雇主的營業(yè)所所在國法律；4.依最密切聯(lián)系原則或最有利于保護受雇人利益的原則決定應(yīng)適用的法律。消費合同1.一般是指為個人或家庭使用的目的而進行商品或服務(wù)的交易以及為此種交易提供資金的合同。2.國際消費合同則是指含有跨國因素并涉及不同國家立法管轄權(quán)的合同。國際消費合同的法律適用有以下幾種情況：(1)當(dāng)事人意思自治的限制適用。在實踐上，各國大都規(guī)定，當(dāng)事人所選擇的法律不得排除在未選擇準據(jù)法的情況下原應(yīng)適用的法律對消費者的保護。有的國家主張對國際消費合同應(yīng)排除當(dāng)事人意思自治原則的適用。(2)在當(dāng)事人未作法律選擇時，有些國家規(guī)定適用消費者慣常居所地法。(3)在當(dāng)事人未作有效的法律選擇，或盡管當(dāng)事人已作出法律選擇，但在滿足了一定的條件的情況下，有些國家立法規(guī)定，其內(nèi)國法中的強制性規(guī)則直接適用于消費合同，而置當(dāng)事人的選擇于不顧。電子合同的一般法律問題及其解決1.書面形式要求利用電子數(shù)據(jù)交換訂立合同時，合同內(nèi)容是一種“無紙合同”。2.關(guān)于簽字與認證的要求利用電子數(shù)據(jù)交換訂立合同時，一般是采用某種電子密碼簽名，這種簽名須由法律加以規(guī)范和確認。電子合同的一般法律問題及其解決3.關(guān)于確認數(shù)據(jù)電文歸屬的問題1996年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法》規(guī)定：首先，如數(shù)據(jù)電文系由發(fā)端人自己發(fā)送的，則該數(shù)據(jù)電文當(dāng)然成為該發(fā)端人的數(shù)據(jù)電文。其次，如數(shù)據(jù)電文系由有權(quán)代表發(fā)端人行為的人發(fā)送或系由發(fā)端人設(shè)計程序或他人代為設(shè)計程序的一個自動運作的信息系統(tǒng)發(fā)送，則應(yīng)“視為”發(fā)端人的數(shù)據(jù)電文。最后，就發(fā)端人與收件人之間而言，只要滿足了一定的條件，收件人還有權(quán)將一項數(shù)據(jù)電文視為發(fā)端人的數(shù)據(jù)電文，并按此推斷行事。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！逗贤ā芬?guī)定：1.采用數(shù)據(jù)電文訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該指定系統(tǒng)的時間，為到達時間；2.未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，為到達時間。收件人主營業(yè)地為合同成立地點；3.沒主營業(yè)地的，經(jīng)常居住地為合同成立地點。有約定的，按其約定。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！峨娮雍灻ā芬?guī)定：1.當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得因其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式否定其法律效力；2.能有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式（第4條）。意思自治原則的適用電子商務(wù)合同大體可以分為：1.企業(yè)之間的電子合同；2.用戶之間的電子合同；3.企業(yè)和用戶之間的電子合同。對于前二種模式，可以適用當(dāng)事人意思自治，對第三種模式，由于涉及消費者權(quán)利保護，法律選擇條款的法律效力是有爭議的。目前，國際上的趨向是放寬意思自治原則的適用，但是同時加強對消費者的保護。未來的發(fā)展對于電子合同準據(jù)法的選擇，當(dāng)今國際上的趨向是：1．?dāng)U大當(dāng)事方意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的運用。在網(wǎng)上履行合同中，合同簽訂地、合同履行地等等失去了其在物理空間中的意義，其作為連結(jié)點也不再能夠反映范圍與系屬之間的本質(zhì)聯(lián)系，“意思自治原則”以其本身內(nèi)