第二章商人(商主體)

第二章商人（商主體）

第一節(jié)

商人概述

商人概念及特征商人分類及發(fā)展

一、商人概念及特征（一）概念

商人是指以自己的名義實(shí)施某種商行為并以此為習(xí)慣性職業(yè)的個(gè)人或組織。法國商法

實(shí)施商行為并以此為經(jīng)常性職業(yè)者意大利民法以生產(chǎn)、交換、提供服務(wù)為目的，以組織經(jīng)濟(jì)活動(dòng)為職業(yè)，并經(jīng)登記者德國商法從事商事經(jīng)營活動(dòng)者日本商法以自己名義，以從事商行為為業(yè)者

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例（2004）》第五條商人是經(jīng)依法登記，以營利為目的、用自己的名義從事商行為且作為經(jīng)常性職業(yè)的自然人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織。

本條例所稱商人，是指：

（一）有限責(zé)任商人

（二）無限責(zé)任商人

本條例所稱商行為，是指商人從事的生產(chǎn)經(jīng)營、商品批發(fā)及零售、科技開發(fā)和為他人提供咨詢及其他服務(wù)的行為。

（二）商人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn):

判斷法律意義上商人的標(biāo)準(zhǔn)是由各國立法規(guī)定的

,有以下幾種：行為標(biāo)準(zhǔn)：商行為（法國）職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)：連續(xù)性（德國）主體標(biāo)準(zhǔn)：以自己的名義（日本名義標(biāo)準(zhǔn)）知識(shí)標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)交易對(duì)象和交易規(guī)則的熟悉程度（英美）

德卡特合作協(xié)會(huì)訴厄本案德卡特合作協(xié)會(huì)（原告）是糧食買賣商，厄本（被告）是種谷物的農(nóng)場(chǎng)主。二者通過電話協(xié)商決定由被告向原告出售一萬蒲式爾小麥，價(jià)格為每蒲式爾2.80美元。根據(jù)商業(yè)習(xí)慣，原告將電話中的協(xié)議寫成備忘錄轉(zhuǎn)給被告，以確認(rèn)買賣。后小麥價(jià)格猛漲，被告以沒有書面合同為由否認(rèn)此買賣。美國統(tǒng)一商法典規(guī)定價(jià)金在500美金以上買賣必須訂立書面合同，但商人之間只需有備忘錄之類的文件即可。法院認(rèn)為，被告農(nóng)場(chǎng)主不是以買賣小麥為業(yè)的買賣商，沒有買賣的專門技能，不是商人，因此，合同須為書面方可有效，該案合同不成立，被告勝訴。

思考問題：被告的身份對(duì)其行為的法律后果有何影響？

（三）商人構(gòu)成條件按現(xiàn)代各國商法的一般理解，構(gòu)成商主體的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)在于其從事商行為1、主體須從事特定的營利性行為2、主體須持續(xù)地從事同一性質(zhì)的營利性行為

3、主體須以該特定的營利性活動(dòng)為其職業(yè)或營業(yè)。

說明：

以營利性營業(yè)行為作為商主體的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件，并不意味著商法取消了對(duì)商主體的商業(yè)登記要求。

判斷以下場(chǎng)合中何為商人（1）一家電器公司的經(jīng)理A為公司購買辦公用品。（2）農(nóng)民B將自己種植的蔬菜拿到市場(chǎng)上銷售。（3）個(gè)體戶C做了一個(gè)月的小買賣后，因生意不好，決定休息一段時(shí)間看看再說。（4）D、E合伙做生意，由D全權(quán)打理一切事務(wù)。（5）農(nóng)民F將其種植的小麥賣給糧食收購公司G，雙方以口頭協(xié)議成交。

（6）汽車制造者H將其產(chǎn)品賣給汽車零售商I，但因汽車有問題，I難以銷售。（7）工人J從工廠下班后，經(jīng)常到街邊賣烤白薯。（8）K藥品公司向政府捐贈(zèng)抗災(zāi)藥品。（9）L經(jīng)理因手頭沒有公司的合同書，便以普通紙張與M公司代表簽訂了一份合同，并在合同上簽上自己的大名。（10）體育基金會(huì)所辦N企業(yè)，慘淡經(jīng)營，幾乎沒有贏利。（11）學(xué)校工會(huì)為職工購買福利物品。

（四）商人的特征1、擬制性2、營利性3、權(quán)責(zé)性

二、商主體的商事能力（一）自然人法律生活具有雙重性商事性民事性

（二）、商事能力 商事能力，又稱商人資格或商事主體資格，指商人獨(dú)立從事商事活動(dòng)，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格和能力，包括商事權(quán)利能力和行為能力。

商事能力是一種附加于民事能力之上的能力。限制民事行為能力人和無民事行為能力人

不具有商事能力。

（三）商事能力的特征1、商事能力是權(quán)利能力與行為能力的統(tǒng)一。

2、商事能力的內(nèi)容具有差異性。

3、商事能力一般以商業(yè)登記而確定在我國，商主體須按照工商登記管理的規(guī)定辦理商業(yè)登記手續(xù)，未經(jīng)登記不得從事經(jīng)營活動(dòng)。

三、商人資格的取得和限制（一）資格取得1、正式注冊(cè)登記、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照時(shí)取得。2、注冊(cè)登記并不是一切行為人獲得商人資格的完全必要條件。

我國尚沒有建立完整的商人制度

商人資格意義商人與非商人的權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任不同。

商人權(quán)利商人義務(wù)

（二）商人資格取得的限制

各國法律對(duì)于商人的限制主要有：（1）營業(yè)性質(zhì)的限制

（2）職務(wù)上的限制

（3）競(jìng)業(yè)禁止的限制

（4）因年齡的限制

（5）經(jīng)營范圍的限制

引例：2009年5月30日，上海華榮貿(mào)易有限公司（化名，以下簡(jiǎn)稱華榮公司）與常州商聯(lián)經(jīng)銷有限公司（化名，以下簡(jiǎn)稱商聯(lián)公司）簽訂了一份電器零部件購銷合同，約定購買電器零部件400萬個(gè)，總計(jì)價(jià)款1000萬元，匯票付款，上海交貨，由商聯(lián)公司托運(yùn)，交貨時(shí)間2009年10月底。由于金融危機(jī)的影響，商聯(lián)公司未能按時(shí)交貨，華榮公司委托律師對(duì)商聯(lián)公司進(jìn)行盡職調(diào)查及談判，在此過程中，華榮公司的律師發(fā)現(xiàn)商聯(lián)公司的經(jīng)營范圍并沒有電器零部件生產(chǎn)和出售。其經(jīng)營范圍中僅涉及了汽車零配件生產(chǎn)及出售。因此，華榮公司一紙?jiān)V狀，將商聯(lián)公司告上法庭。商聯(lián)公司因此聯(lián)系律師，尋求解決途徑。問題：如果你是該律師，你將怎樣解釋和處理？

商事能力的限定性的松動(dòng)（經(jīng)營范圍的）越權(quán)無效原則的松動(dòng)

越權(quán)交易有效原則（確保交易安全）

美國1950年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》率先在法律上拋棄越權(quán)行為無效的原則。

對(duì)第三人而言，凡是由公司機(jī)關(guān)決議的交易，無論是否超越公司的權(quán)力范圍，公司均要就此交易對(duì)第三人承擔(dān)法律責(zé)任。

相關(guān)條款：企業(yè)經(jīng)營范圍

《合同法》第五十條法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人

知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》

第十條當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?？梢哉J(rèn)為：這體現(xiàn)了自由從商原則的理念

案例：甲股份有限公司經(jīng)董事會(huì)決議，變更公司章程，在其營業(yè)范圍中增加“制售成衣”一項(xiàng)，但尚未向工商行政部門辦理變更登記手續(xù)。甲公司董事長(zhǎng)劉某未經(jīng)授權(quán)與乙紡織廠簽訂一項(xiàng)定購布料的合同。對(duì)甲公司與乙紡織廠之間的購貨合同，下列判斷中正確的是()。A、因甲公司尚未辦理營業(yè)范圍的變更登記手續(xù)，故無效B、因董事長(zhǎng)劉某未經(jīng)授權(quán)，故無效C、盡管甲公司的行為違反了登記管理方面的規(guī)定，但購貨合同有效D、購貨合同如獲得甲公司的追認(rèn)即有效

三、商人分類及發(fā)展（一）、分類按組織形式劃分

商人——企業(yè)

商個(gè)人商合伙商法人個(gè)人獨(dú)資企業(yè)合伙企業(yè)公司一個(gè)所有者兩個(gè)以上所有者多個(gè)所有者所有與經(jīng)營合一共同所有與經(jīng)營所有與經(jīng)營分離產(chǎn)權(quán)與控制單一產(chǎn)權(quán)與控制分散產(chǎn)權(quán)與控制集中無限責(zé)任無限責(zé)任有限責(zé)任

按是否具有獨(dú)立的法律人格劃分商人商法人非法人

公司個(gè)人獨(dú)資企業(yè)國有企業(yè)合伙企業(yè)集體企業(yè)關(guān)系企業(yè)部分外資企業(yè)部分外資企業(yè)部分私營企業(yè)部分私營企業(yè)股份合作企業(yè)

思考題甲有100萬元乙有可作經(jīng)營用的房產(chǎn)丙有專業(yè)技術(shù)他們可以組成什么樣的企業(yè)？各有什么利弊？

按登記與否劃分（德國商法）

必然商人法定商人免登記商人

須登記商人注冊(cè)商人應(yīng)登記商人

指從事法定的特定商行為（也稱絕對(duì)商行為）的商人。只要從事法律規(guī)定的商事行為即自動(dòng)取得商人資格，而非登記行為。

指依法進(jìn)行商業(yè)登記而取得商人格，并在其核準(zhǔn)的營業(yè)范圍內(nèi)從事商事行為（又稱相對(duì)商行為）的商人。

按認(rèn)定原因劃分（德、日商法）固定商人擬制商人表見商人

以營利為目的，依法組織完整的機(jī)構(gòu)，有計(jì)劃地、反復(fù)連續(xù)地從事一種或多種商事行為，其行為適用商法的商人。登記注冊(cè)為完備商人，但經(jīng)營規(guī)模不符，甚至經(jīng)營業(yè)務(wù)不屬于商行為，仍在立法上視為商人的類型。未進(jìn)行登記注冊(cè)，也不是商事主體，但以商人名義從事商行為的人。為保護(hù)交易善意相對(duì)人，適用商法調(diào)整。

按經(jīng)營規(guī)模劃分大商人完備商人

小商人非完備商人

其設(shè)立符合法律規(guī)定的登記條件（特別是注冊(cè)資金和營業(yè)設(shè)施），是依法設(shè)立的商人。

資本規(guī)模很小，通常沒有固定營業(yè)場(chǎng)所而依賴簡(jiǎn)單交易行為謀生的商人。

小結(jié)：1、現(xiàn)代商法的主要使命是為商事活動(dòng)提供更加方便的規(guī)則，突出了商法追求效益和效率的價(jià)值向；2、德國主觀主義的立法原則應(yīng)摒棄；3、商事主體細(xì)分的意義越來越??；3、商法發(fā)展的趨勢(shì)：傳統(tǒng)的商人法的使命已經(jīng)完成，現(xiàn)代商法應(yīng)以企業(yè)為核心，企業(yè)應(yīng)是現(xiàn)代商法的主要商事主體和調(diào)整對(duì)象。

第二節(jié)商事輔助人與商事中間人一、商事輔助人（一）概述商事輔助人又稱為商事使用人，是指在商事交易活動(dòng)中，通過某種契約方式與商人聯(lián)結(jié)在一起，并受商人支配或委任，輔助商人開展商事經(jīng)營活動(dòng)的人。商輔助人與商人的關(guān)系：一是委任關(guān)系二是雇傭關(guān)系

（二）類型1、經(jīng)理經(jīng)理，是指接受商人的委托，為其管理事務(wù)及簽名的商事輔助人，并且這種委托可以按商業(yè)習(xí)慣以任何職務(wù)稱之。

經(jīng)理的經(jīng)理權(quán)

經(jīng)理權(quán)是一般性的、概括性的代理權(quán)。

案例：某甲受聘為某服裝專賣店的經(jīng)理，并負(fù)責(zé)給自己女友某乙所在單位發(fā)貨。某日，乙所在單位在乙簽收貨物后，拒絕支付貨款5萬元，專賣店投資人丙遂要求甲自己賠償收貨單位未支付的全部貨款及其利息。問題：甲應(yīng)否就此對(duì)丙負(fù)賠償責(zé)任？

2、代辦人又稱為商事代理人，他們?cè)诖砩倘藦氖陆?jīng)營活動(dòng)時(shí)不是以自己的名義而是以被代理人的名義行為，此時(shí)代理性商事輔助人不是商人。

經(jīng)理權(quán)與代辦權(quán)的主要區(qū)別1、權(quán)限范圍不同2、授予人不同3、授予方式不同4、簽名方式不同5、工商登記要求不同

3、商事企業(yè)雇員（店員）是指為了傭金受雇于商事企業(yè)擔(dān)任商事經(jīng)營服務(wù)的人。

包括業(yè)務(wù)員、采購員、伙計(jì)等。

案例：甲是乙作為法定代表人的某公司的職員，甲被乙派往丙處購買錄像機(jī)。經(jīng)當(dāng)場(chǎng)試放錄像機(jī)，未發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，甲遂付款5萬元購買10臺(tái)。一周后，一臺(tái)錄像機(jī)無法正常使用，拆開發(fā)現(xiàn)內(nèi)部重要零件已經(jīng)生銹后換貨無果，為此乙要求甲支付修理費(fèi)用1000多元。問題：甲應(yīng)否就此對(duì)乙負(fù)賠償責(zé)任？

案例：案情：商人甲授予其雇員乙經(jīng)理權(quán)。乙與丙為法律行為。后來發(fā)現(xiàn)，甲乙當(dāng)初的雇傭合同是無效的。問題：在上述情況之下，乙與丙的法律行為是否有效？

二、商事中間人（獨(dú)立性商事輔助人）（一）概述商中間人是從事間接商行為或中介商行為的商人。商中間人仍為商人。

（二）類型1、代理商概念：是固定或持續(xù)地接受委托，代理其他商人或促成與其他商人進(jìn)行交易的獨(dú)立商人。特征：（1）行為方式是代理或促成交易。（2）固定或持續(xù)地活動(dòng)。（3）獨(dú)立的商事經(jīng)營者。類型：?jiǎn)我淮砩獭^(qū)域代理商、獨(dú)家代理商和總代理商。

2、居間商概念：是指為獲取傭金而從事契約締結(jié)之促成活動(dòng)的商人。特征：（1）不直接介入締約的任何一方。（2）任務(wù)是報(bào)告締約機(jī)會(huì)或提供締約媒介（3）是獨(dú)立的商人，以成功的中介

服務(wù)成果來換取報(bào)酬。

案例：案情：商人甲委托水果居間商乙為其購買一定數(shù)量的蘋果。水果居間商乙知道果園主丙正在出售蘋果，但他并未將此行情及時(shí)向甲做報(bào)告。事后，甲自行知道了此情況，遂要求乙對(duì)甲因未購買到蘋果而造成的損失予以賠償。問題：甲的請(qǐng)求成立否？

案例：案情：某甲委托居間商乙為其購買一輛新的轎車，經(jīng)乙介紹，甲與丙簽訂了一份轎車買賣合同。在介紹過程中，乙知道丙出售的轎車不是新車，而是舊車，但乙未將此情況告知甲。契約簽訂后，甲得知實(shí)情，向乙提出損害賠償要求。問題：甲的請(qǐng)求成立否？

問題：婚姻介紹所是商事居間人嗎？

3、行紀(jì)商（商事經(jīng)紀(jì)人）概念：是指以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，并以此為職業(yè)的商人。特征：（1）以自己的名義。

（2）契約的當(dāng)事人一方，法律關(guān)系

直接歸屬于行紀(jì)商。（3）職業(yè)性。

第三節(jié)商人法概述一、商人法的形式（一）大陸法系

1、民商分立制（以德國、法國為代表）

2、民商合一制（二）英美法系

1、英國立法例

2、美國立法例

民商分立制：德國社團(tuán)法人（資合公司的基本形式）民法合伙（人合公司的基本形式）

商人（個(gè)人企業(yè)）無限公司人合公司商法典兩合公司（非法人）隱名公司商法

自由業(yè)合伙公司法

單行法

有限公司法資合公司股份公司法股份有限公司（法人）股份兩合公司

民商分立制：法國民法典——適用于社團(tuán)的一般原則自然人商人———一人企業(yè)商法典——商人——公司法人商人合伙合股公司（無限公司）兩合公司商事公司法有限責(zé)任公司股份有限公司股份兩合公司

民商合一制：我國臺(tái)灣地區(qū)法人社團(tuán)法人財(cái)團(tuán)法人民法合伙

隱名合伙

無限公司公司法有限公司兩合公司股份有限公司

英美法系：英國：民事規(guī)范——普通法和衡平法的判例合伙法商事規(guī)范—————有限合伙法（習(xí)慣、判例、單行法）公司法無限公司股份有限公司有限責(zé)任保證公司美國：合伙：普通合伙、有限合伙、特殊合伙公司：商業(yè)公司、自由業(yè)公司介于合伙與公司之間的商業(yè)組織：有限責(zé)任公司、合資公司

二、我國的商人法形式（一）以所有制的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)建立的企業(yè)法律形式

1.國有企業(yè)

2.集體企業(yè)

3.私營企業(yè)

4.外商投資企業(yè)

5.股份制企業(yè)

（二）以企業(yè)組織形式為標(biāo)準(zhǔn)建立的企業(yè)法律形式

1.公司

2.合伙

3.個(gè)人獨(dú)資企業(yè)（三）特殊企業(yè)法律形式

1.股份合作企業(yè)

2.國有獨(dú)資企業(yè)

3.關(guān)聯(lián)企業(yè)

第四節(jié)商個(gè)人（個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法）一、商個(gè)人概述（一）概念商個(gè)人又稱為商自然人、個(gè)體商人，是指按照法定程序取得了特定的商事能力，獨(dú)立從事營業(yè)性商行為，依法承擔(dān)商法上的權(quán)利和義務(wù)的個(gè)人或自然人。個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。

個(gè)體工商戶指自然人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)或家庭財(cái)產(chǎn)作為經(jīng)營資本、依法核準(zhǔn)登記并在法定的范圍內(nèi)從事非農(nóng)業(yè)性經(jīng)營活動(dòng)的個(gè)人或家庭。個(gè)體工商戶的特征：（１）自身個(gè)體勞動(dòng)經(jīng)營或以家庭成員的特長(zhǎng)勞動(dòng)；（２）獨(dú)立經(jīng)營者；（３）須經(jīng)過核準(zhǔn)登記；（４）承擔(dān)無限責(zé)任。

案例：張三是一個(gè)體工商戶，從事茶葉零售，開辦的茶莊依法登記為“張一碗茶莊”，現(xiàn)在經(jīng)營中欠李四茶葉款10萬元，李四欲行起訴，問：被告是誰?()A、張三B、張一碗茶莊

假設(shè)上例中“張一碗茶莊”的營業(yè)登記業(yè)主是張三，而實(shí)際的出資人及經(jīng)營利潤歸屬者均是王五。問：被告是誰?

案例：城鎮(zhèn)居民李某與其丈夫倪某在A市開了一家名叫福旺的便民超市，屬個(gè)體工商戶性質(zhì)。由于倪某頭腦靈活，經(jīng)營有方，生意越做越紅火，超市貨物吞吐量較大，倪某便到銀行貸款買了一輛小貨車，為超市進(jìn)貨用。幾年下來，家里已有積蓄10萬余元人民幣。2000年7月，倪某在一次運(yùn)輸貨物中出車禍死亡。同年8月，市建設(shè)銀行找到李某，要求歸還其丈夫買車所欠銀行貸款共8萬元人民幣。李某認(rèn)為，她丈夫是以個(gè)人名義向銀行貸款，她并不知道此事，他們的家庭積蓄是有10萬元人民幣，但依《繼承法》，她丈夫的遺產(chǎn)只有5萬元人民幣。因此，只能用這5萬元人民幣來償還欠款。建設(shè)銀行則認(rèn)為，倪某貸款時(shí)是以個(gè)人名義，但買來的車卻是為超市經(jīng)營用的，當(dāng)然應(yīng)該由其家庭共有財(cái)產(chǎn)來償還。雙方爭(zhēng)執(zhí)不下，起訴至法院。問題：李某有法律義務(wù)替丈夫歸還所欠的銀行貸款共8萬元人民幣嗎?

農(nóng)村承包經(jīng)營戶指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照農(nóng)村承包合同的規(guī)定，使用集體所有的土地和其它生產(chǎn)資料獨(dú)立從事商事經(jīng)營活動(dòng)的，由一人或多人組成的農(nóng)戶。

（二）商個(gè)人的價(jià)值1、優(yōu)點(diǎn)

第一，經(jīng)營靈活；第二，法律規(guī)制相對(duì)寬松；第三，可以充分保持營業(yè)秘密。2、缺點(diǎn)

第一，資金少，籌資受到限制；第二，經(jīng)營范圍受到法律嚴(yán)格限制；第三，出資人負(fù)無限責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)很大。

二、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》1999年8月30日通過

2000年1月1日施行，共6章48條外商獨(dú)資企業(yè)不適用。（一）概念由一個(gè)自然人出資，業(yè)主直接支配企業(yè)，享有對(duì)企業(yè)的全部權(quán)利并對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的企業(yè)。

特點(diǎn)：

1、出資人為一個(gè)具有民事權(quán)利能力的自然人。（爭(zhēng)論：是否應(yīng)具有完全行為能力？）

2、出資人享有對(duì)企業(yè)的全部權(quán)利。

（財(cái)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)）

3、出資人對(duì)企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。

4、企業(yè)無獨(dú)立主體資格。（即不具有法人資格）（爭(zhēng)論：是否有相對(duì)獨(dú)立的主體資格？）

是否應(yīng)具有完全行為能力《法國商法典》第2條《日本商法典》第5條

《德國民法典》第1822條《合伙企業(yè)法》第14條：合伙人應(yīng)當(dāng)是具備完全民事行為能力的人。

企業(yè)無獨(dú)立主體資格，是否有相對(duì)獨(dú)立的主體資格？個(gè)人獨(dú)資企業(yè)雖不具有法律上的人格，但為了訴訟便捷，可將其列為原告/被告。

個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的獨(dú)立性越來越強(qiáng)，對(duì)外經(jīng)營也以企業(yè)名義進(jìn)行。

案例原告：A有限責(zé)任公司被告：D廠（個(gè)人獨(dú)資企業(yè)）被告：李某(D廠業(yè)主及原業(yè)主）

D廠在2000年至2002年間多次向原告購買配件，欠原告2萬元貨款未付。2002年8月，李某以D廠名義和原告于2002年8月達(dá)成還款計(jì)劃，約定余款于2003年5月前還清。

2002年11月8日，李某將D廠轉(zhuǎn)讓給王某，約定轉(zhuǎn)讓之后所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)由王某承擔(dān)。轉(zhuǎn)讓后，在工商部門辦理了企業(yè)投資人變更登記。

2003年4月28日，原告依還款計(jì)劃要求D廠償還到期債務(wù)，但D廠以投資人變更為由拒絕償還。原告訴至法院，要求D廠承擔(dān)到期債務(wù)的清償責(zé)任，在審理期間

，又申請(qǐng)追加李某為被告。被告D廠辯稱，其為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，原廠負(fù)責(zé)人是李某，2002年11月8日變更登記為王某，依據(jù)協(xié)議的約定，轉(zhuǎn)讓前的債務(wù)應(yīng)由李某承擔(dān)，請(qǐng)求駁回原告對(duì)D廠的訴訟請(qǐng)求。被告李某辯稱，D廠負(fù)責(zé)人的變更不能影響債務(wù)的承擔(dān)方式，故應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)清償責(zé)任。

三、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與其他企業(yè)形式的區(qū)分1、與個(gè)體工商戶的區(qū)別

無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。

如果登記為個(gè)人的，“個(gè)體戶”；如果登記為商事組織，則是獨(dú)資企業(yè)。

2、與私營企業(yè)的區(qū)別雇工數(shù)目是否為8個(gè)以上。

3、與合伙企業(yè)的區(qū)別（顯著區(qū)別）夫妻合伙：夫妻雙方可以作為合伙人設(shè)立合伙企業(yè)。實(shí)踐中，法官一般會(huì)看登記的類型確定適用何種法律關(guān)系（登記要件主義）

4、與“一人公司”的區(qū)別

一人公司本身是法人，承擔(dān)有限責(zé)任。一人公司稅賦較高，存在的領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)性也較高。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)一般存在于風(fēng)險(xiǎn)不高的領(lǐng)域，進(jìn)入的門檻較低。

四、商個(gè)人（個(gè)人獨(dú)資企業(yè)）立法（一）西方個(gè)人獨(dú)資企業(yè)立法

一般各國對(duì)獨(dú)資企業(yè)沒有統(tǒng)一、專門的立法。

（二）我國個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法

特點(diǎn)：?jiǎn)涡蟹ㄒ?guī)、國家干預(yù)調(diào)整范圍：只調(diào)整私營的個(gè)人獨(dú)資設(shè)立的企業(yè)，不包括外商獨(dú)資企業(yè)和國有獨(dú)資企業(yè)。

企業(yè)負(fù)責(zé)人：老孫出資數(shù)額和方式：3000元，現(xiàn)金企業(yè)住所：某租賃的門面，某街某號(hào)

2000年2月——2002年2月老孫的家產(chǎn)已從開業(yè)時(shí)的2萬元增加到12萬元。

2002年2月以后，老孫將小店交給兒子打理，不再參與經(jīng)營。小孫接手后，經(jīng)營失敗，欠下房租等債務(wù)達(dá)10萬元。2002年8月，房主向小孫追討房租，小孫以自己不是業(yè)主拒絕；向老孫要債，老孫認(rèn)為自己早已退出，債務(wù)應(yīng)由小孫負(fù)責(zé)；向老孫的老伴要錢，她認(rèn)為應(yīng)最多給3000元，家產(chǎn)不能抵債。不得已，房主將小店告上法庭。問題：該案應(yīng)如何處理？案件處理過程中，老孫突然去世，房主應(yīng)如何主張自己的權(quán)利？

第五節(jié)商合伙（合伙企業(yè)法）一、商合伙的概念和特征商合伙(CommercialPartnership)，是由兩個(gè)或兩個(gè)以上合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。(1997合伙企業(yè)法第2條）

特征：1、是兩個(gè)以上的合伙人組成的共同經(jīng)營體。2、商合伙是非法人企業(yè)。3、商合伙是連帶責(zé)任關(guān)系。

4、商合伙以營利為目的

復(fù)習(xí)和補(bǔ)充知識(shí)：實(shí)踐中一般來說，民事合伙是并不到工商局注冊(cè)字號(hào)。民事合伙，一般是指以自由職業(yè)者組成。

區(qū)別：（一）民事合伙突出契約性；商事合伙強(qiáng)調(diào)營利性和組織性。

（二）民事合伙相對(duì)固定，也可以是臨時(shí)性的；商事合伙大多是固定的合伙關(guān)系

（三）民事合伙不需履行登記；商事合伙則需履行登記手續(xù)。（四）法律對(duì)商事合伙的要求比對(duì)民事合伙的要求嚴(yán)格。特別提示：我國現(xiàn)行法律對(duì)于民事與商事活動(dòng)沒有嚴(yán)格的劃分，因而一般也不特別區(qū)分民事合伙與商事合伙。

二、商合伙的價(jià)值1、人合性企業(yè)2、共同管理

三、商合伙的種類

特殊普通合伙企業(yè)普通合伙企業(yè)一般普通合伙企業(yè)合伙企業(yè)有限合伙企業(yè)隱名合伙

（一）普通合伙（GeneralPartnership)

由普通合伙人組成、合伙人共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、并對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性經(jīng)濟(jì)組織。參考：《合伙企業(yè)法》第二條、第三條

《民法通則》第三十條

個(gè)人合伙合伙企業(yè)《民法通則》及其解釋《合伙企業(yè)法》《民法通則》及其解釋松散，臨時(shí)，非企業(yè)，可以起字號(hào)穩(wěn)定的企業(yè)，要有企業(yè)名稱可以口頭協(xié)議必須書面協(xié)議可以工商登記，領(lǐng)取個(gè)體工商戶的營業(yè)執(zhí)照，每月要交納工商管理費(fèi)，實(shí)行定期定額方式納稅和查賬征收方式必須工商登記，領(lǐng)取的是合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，每月向稅務(wù)局報(bào)稅，不需交納工商管理費(fèi)。兩者都是交納個(gè)人所得稅。合伙人承擔(dān)的是并行連帶責(zé)任，即合伙人沒有先訴抗辯權(quán)合伙人承擔(dān)補(bǔ)充性連帶責(zé)任，有先訴抗辯權(quán)。合伙企業(yè)有相對(duì)獨(dú)立性沒有自己的訴訟地位，直接以合伙人為共同原被告有獨(dú)立訴訟地位由全體合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任存在有限合伙人不能依法進(jìn)行破產(chǎn)解散要清算，可以依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》進(jìn)入破產(chǎn)程序以非貨幣資產(chǎn)出資的，沒有規(guī)定是否需要辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)要辦理合伙協(xié)議沒有約定或者約定不明確的情況下，利潤分配、虧損分擔(dān)、清算財(cái)產(chǎn)分配的規(guī)定不一樣。

（二）有限合伙（LimitedPartnership,LP,）有限合伙是指由有限合伙人和普通合伙人共同組成，由有限合伙人以出資為限對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，普通合伙人對(duì)合伙承擔(dān)無限連帶責(zé)任形式的合伙。有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任，不參與企業(yè)的經(jīng)營管理。

問題：有限合伙人如參加合伙事務(wù)管理是否應(yīng)剝奪其有限責(zé)任待遇？

（三）隱名合伙（我國法律無規(guī)定）概念：由隱名合伙人和出名營業(yè)人組成，由隱名合伙人對(duì)出名經(jīng)營人所經(jīng)營的事業(yè)出資金而分享其利益并分擔(dān)其損失的合同。

（四）特殊的普通合伙企業(yè)——有限責(zé)任合伙（LimitedLiabilityPartnershipLLP）（英美）概念：所有合伙人享有有限責(zé)任保護(hù)并參與合伙企業(yè)管理，合伙人只對(duì)其他人和其直接控制下的人的行為承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的商業(yè)組織。

《合伙企業(yè)法》第五十五條以專業(yè)知識(shí)和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，可以設(shè)立為特殊的普通合伙企業(yè)。

有限責(zé)任合伙VS有限合伙1、相同：二者的合伙人都承擔(dān)有限責(zé)任2、二者是性質(zhì)不同的規(guī)范有限責(zé)任合伙仍屬于普通合伙范疇（特殊的普通合伙），有限合伙則不是；有限合伙人沒有經(jīng)營權(quán)，有限責(zé)任合伙伙人有經(jīng)營權(quán)。

四、我國《合伙企業(yè)法》《合伙企業(yè)法》2006年修訂及其發(fā)展1）合伙人范圍（擴(kuò)充到法人和其他組織）2）關(guān)于合伙企業(yè)繳納所得稅問題3）新增“有限合伙企業(yè)”4）新增“特殊的普通合伙企業(yè)”5）補(bǔ)充規(guī)定了合伙企業(yè)破產(chǎn)6）外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)

——雖經(jīng)修訂，但仍沒有完全解決問題。

案例：1997年3月，郝某、郭某等五人簽訂了一份合伙協(xié)議。協(xié)議約定：(1)五人合伙開辦“某市新型特種齒輪廠”，合同期限為3年，即自1997年7月至2000年7月。(2)郝某以勞務(wù)出資；郭某以自有房屋的所有權(quán)出資；其他三人以現(xiàn)金出資。(3)郭某提出自己只參與盈余分配，不參與合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，其他合伙人同意郭某的要求。(4)郝某負(fù)責(zé)合伙企業(yè)的管理。由于郝某經(jīng)營有方，合伙企業(yè)自開業(yè)以來盈利頗豐。自1998年以后，郝某拖欠郭某的分紅達(dá)2萬元。郭某遂要求郝某支付分紅款，郝某以郭某未參與合伙經(jīng)營為由．否認(rèn)郭某為合伙人。郭某遂提起訴訟，請(qǐng)求人民法院確認(rèn)其合伙人資格，并要求郝某支付其分紅款2萬元。

案例：趙先生等5人合伙開了一家水果加工廠，吳先生為該企業(yè)供應(yīng)水果。近年，該企業(yè)拖欠吳先生貨款5萬余元。為此，吳先生將趙先生起訴至法院，要求趙先生支付貨款。

庭審中，趙先生表示自己只是合伙人之一，吳先生應(yīng)將所有合伙人一起告上法院，而不能只要求自己一人給付貨款。

最終，法院判決趙先生給付吳先生貨款5萬余元。

案例甲、乙和丙三人于1998年9月15日訂立合伙協(xié)議，約定共同出資10萬元開設(shè)綜合商店，其中甲出資4萬元，乙出資3萬元．丙出資3萬元；三人按出資比例分享收益或者分?jǐn)偺潛p。10月10日，三人繳清了全部出資，并領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照。1999年2月18日，該店向該市某銀行貸款7萬元，期限為1年。1999年6月2日，乙向甲和丙提出，將其在綜合商店的財(cái)產(chǎn)份額以3萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給丁，甲和丙也同意。7月1日，乙辦妥退伙手續(xù)。甲和丙還向丁介紹了該店的經(jīng)營和財(cái)務(wù)狀況，修訂了合伙協(xié)議，并向登記機(jī)關(guān)辦理了變更登記。1999年年底結(jié)算時(shí)，該店發(fā)生嚴(yán)重虧損。2000年1月22日，甲、丙和丁決定解散該店，并將現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)5萬元予以分配，但對(duì)銀行貸款如何清償未做處理。

2月18日，銀行貸款到期，銀行要求乙償還全部貸款，乙以退伙為由而予以拒絕。銀行找到丁要求其償還全部貸款，丁則認(rèn)為這是其入伙前的債務(wù)，與其無關(guān)。銀行又找到甲和丙要求償還全部貸款，他們均表示只按合伙協(xié)議約定的比例償還應(yīng)由其償還的份額。

案例1：

甲、乙、丙、丁等14人訂立書面合伙協(xié)議，成立一個(gè)合伙組織，合伙字號(hào)為“宏興飯莊”?，F(xiàn)在經(jīng)營中欠戊債款10萬元，戊欲起訴，應(yīng)以誰為被告?案例2：甲、乙、丙、丁等14人經(jīng)依法核準(zhǔn)登記，設(shè)立一合伙企業(yè)，企業(yè)名稱為“雙盛園飯店”?，F(xiàn)在經(jīng)營中欠戊債款10萬元，戊欲起訴，應(yīng)以誰為被告?

第六節(jié)商法人本節(jié)包括三個(gè)問題：一、商法人的概念和特征二、商法人的分類三、商法人的價(jià)值

一、商法人的概念和特征（一）商法人概念商法人，是指基于營利目的而設(shè)立的，具有特定的商事能力，依法獨(dú)立享有商事權(quán)利、承擔(dān)商事義務(wù)，并以其經(jīng)營資產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的法人組織。

（二）特征1、具有獨(dú)立人格的社團(tuán)組織（１）社團(tuán)組織（２）具有不同于法人成員（企業(yè)成員）的獨(dú)立人格

2、投資人的有限責(zé)任3、以營利為目的的，受商法調(diào)整

（三）商法人與民法法人概念的邏輯關(guān)系１、商法人與傳統(tǒng)民法法人分類公法人——僅在特殊情況下，才可為商法人法人財(cái)團(tuán)法人—非商法人私法人營利性社團(tuán)法人—商法人社團(tuán)法人

非營利性社團(tuán)法人—非商法人

２、商法人與我國法人分類企業(yè)法人——商法人機(jī)關(guān)法人—僅在特殊情況下才可為商法人非企業(yè)法人事業(yè)單位法人—非商法人

社會(huì)團(tuán)體