第五章抽象行政行為知識講解

第五章抽象行政行為正如前章所述，行政行為有若干分類。但最有價值的一種分類可謂抽象行政行為與具體行政行為，本章專門研究抽象行政行為的有關理論與實踐問題。第一節(jié)抽象行政行為概述一、抽象行政行為的概念和特征二、抽象行政行為的種類一、抽象行政行為的概念和特征

（一）抽象行政行為的概念抽象行政行為是指行政主體針對特定的對象設定或規(guī)定具有普遍約束力的行為規(guī)范的活動。從動態(tài)方面看，抽象行政行為是指國家行政機關針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為。從靜態(tài)方面看，抽象行政行為是指國家行政機關針對不特定的人和事制定的具有普遍約束力的行為規(guī)范，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。1.行為規(guī)范性。抽象行政行為是行政主體制定的行為規(guī)范，不僅約束行政相對人，而且也約束行政主體。2.對象的普遍性（非特定性）。抽象行政行為以普遍的、不特定的人或事為規(guī)范對象，而不是針對特定的人或事。3.效力的普遍性和持續(xù)性。首先，抽象行政行為具有普遍的效力，對符合相應條件的某一類人或事均具有約束力；其次，抽象行政行為具有后及力，不僅適用于當時的行為或事件，而且適用于以后發(fā)生的同類行為或事件。4.準立法性。抽象行政行為在性質上屬于行政行為，但它具有普遍性、規(guī)范性和強制性的法律特征，并須經過起草、征求意見、審查、審議、通過、簽署、發(fā)布等一系列程序。5.不可訴性。大多數抽象行政行為不能成為行政訴訟的直接對象。如果行政相對人對抽象行政行為有異議，認為它侵犯了自己的合法權益而向人民法院起訴，人民法院將不予受理。二、抽象行政行為的種類對于抽象行政行為，可以從各種不同角度進行分類。根據制定依據、內容和目的，可以分為制定執(zhí)行性、補充性、創(chuàng)制性（實驗性）行為規(guī)則幾種類型；以權力來源為標準，可以分為依授權制定行為規(guī)范的行為和依職權制定行為規(guī)范的行為；以規(guī)范程度與效力等級為標準，可以分為行政立法行為和除立法行為以外的其他抽象行政行為。目前我國許多學者傾向于根據最后一種分類方法來展開論述。第一類抽象行政行為是行政立法行為，包括行政機關制定行政法規(guī)和規(guī)章的行為。此類抽象行政行為比較明確，比較好把握。行政法規(guī)即指國務院以條例、規(guī)定和辦法三種名稱發(fā)布的規(guī)范性文件；規(guī)章指國務院各部委、直屬機構、省級人民政府、省會市人民政府、經國務院批準的較大的市人民政府以及深圳、珠海、廈門、汕頭等經濟開發(fā)區(qū)市人民政府，根據法律、行政法規(guī)發(fā)布的規(guī)范性文件。第二類是其他抽象行政行為，通常稱為“制定其他規(guī)范性文件的行為”，指行政機關制定、發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令的行為。此類抽象行政行為則不是很明確，在實踐中有時難以把握。因為“決定”、“命令”既可以是抽象行政行為，也可以是具體行政行為，區(qū)別二者的關鍵，在于看其是否具有“普遍約束力”。第二節(jié)行政立法行為

一、行政立法的涵義二、行政立法的分類三、行政立法的原則四、行政立法的程序五、對行政立法行為的監(jiān)督一、行政立法的涵義

（一）行政立法的涵義行政立法是指特定的國家行政機關依照法定權限和程序，制定行政法規(guī)、規(guī)章的活動。它包括以下幾層含義：1.行政立法的主體是行政機關。2.享有行政立法權的行政機關是法律特別規(guī)定的。3.行政立法必須遵循法定立法程序。4.行政立法行為是一種抽象行政行為。二、行政立法的分類（一）職權立法和授權立法根據行政立法權的取得方式，行政立法可以分為職權立法和授權立法。1、職權立法是指行政主體根據憲法和組織法所賦予的行政立法權進行的行政立法活動。2、授權立法是指行政主體根據單行法律和法規(guī)或授權決議所授予的立法權而進行的立法。（二）執(zhí)行性立法和創(chuàng)制性立法根據行政立法的功能，行政立法可以分為執(zhí)行性立法和創(chuàng)制性立法。1、執(zhí)行性立法，是指行政主體為了執(zhí)行或實現特定法律、法規(guī)的規(guī)定而進行的立法。2、創(chuàng)制性立法，是指行政主體為了填補法律和法規(guī)的空白，或者變通法律和法規(guī)的個別規(guī)定以實現行政職能而進行的立法。（三）中央行政立法和地方行政立法根據行政立法的主體，行政立法可以分為中央行政立法和地方行政立法。1、中央行政立法，是指中央行政主體依法制定和發(fā)布行政法規(guī)和規(guī)章的活動。2、地方行政立法，是指地方行政主體依法制定和發(fā)布規(guī)章的活動。（四）法規(guī)性立法和規(guī)章性立法根據行政立法的最終結果，行政立法可以分為法規(guī)性立法和規(guī)章性立法。1、法規(guī)性立法是指國務院依法制定和發(fā)布行政法規(guī)的活動。2、規(guī)章性立法，是指法定的國務院主管部門和地方政府依法制定和發(fā)布行政規(guī)章的活動。三、行政立法的原則（一）依法立法原則這一原則是指行政機關制定行政法規(guī)、規(guī)章必須有其立法依據。行政立法的依據主要是憲法和法律，此外，制定規(guī)章還可以依據行政法規(guī)或地方性法規(guī)以及自治條例和單行條例。（二）民主原則這一原則是指行政立法應當體現和表達人民群眾的意愿，取得人民群眾的支持，實行開放性立法。（三）效率原則這一原則是指行政立法機關在切實保障實現行政管理目標的前提下，盡可能地以最低的成本制定出最高質量的行政法律規(guī)范。（四）協(xié)調原則這一原則是指行政立法要正確處理好保障公民權益與維護行政權力的關系，協(xié)調好穩(wěn)定與發(fā)展、社會公平與行政效率，各種利益主體的利益要求與利益沖突關系，實現利益的整合，從而形成統(tǒng)一的意志和共同遵守的行為規(guī)范。四、行政立法的程序行政立法程序是指行政立法主體依法定權限制定行政法規(guī)、規(guī)章的步驟、方式、順序和時限等。具體指行政機關制定、修改、廢止行政法規(guī)和規(guī)章的活動程序。行政立法程序是制定行政法規(guī)、規(guī)章的操作規(guī)程，具有嚴格的規(guī)定性。下面根據有關規(guī)定，結合行政立法實踐，簡要說明我國行政立法的程序。（一）規(guī)劃與立項1、行政立法規(guī)劃是指由各行政立法機關的法制機構，根據國民經濟和社會發(fā)展五年計劃所規(guī)定的任務，編制有指導性的行政立法五年規(guī)劃和年度規(guī)劃。主要內容包括：在一定時期內行政法規(guī)、規(guī)章的擬定、修改、補充、清理等項工作。2、立項是指由行政法規(guī)或者規(guī)章的起草部門向制定機關提出立項申請并經批準立項的活動。立項申請應當說明制定該項行政法規(guī)或者規(guī)章的依據、必要性和可行性。。（二）起草起草是指對列入規(guī)劃已經立項需要制定的行政法規(guī)、規(guī)章，由政府有關主管部門草擬法案。對于較為重要的行政法規(guī)、規(guī)章，或其主要內容涉及幾個部門業(yè)務的，由政府法制部門或主要業(yè)務部門負責，組成由有關部門參加的起草小組進行起草。對于相對業(yè)務單一，主要內容不涉及其他部門業(yè)務的，則由主管部門負責起草。行政立法的起草小組，除主管部門和有關部門之外，根據需要可以吸收有關專家學者和有關方面的代表參加。

（三）征求意見行政法規(guī)、規(guī)章在起草過程中，應當廣泛征求和聽取有關機關、組織、專家和利害關系人的意見。對于涉及其他部門的業(yè)務或者與其他部門關系密切的規(guī)定，應當與有關的部門協(xié)商一致；經過充分協(xié)商不能取得一致意見的，在上報草案時提出并說明情況和理由，由上級機關進行協(xié)商或決定。（四）審查行政立法經起草部門起草、征求意見，與有關部門協(xié)商并擬定草案之后，送交政府主管機構進行審議、核查。承擔行政法規(guī)、規(guī)章草案審查職能的是政府法制機構，法制機構經對草案審查后認為必要時，可以再次舉行論證會，或者采取其他方式廣泛聽取各方面的意見。草案經審查后，法制機構應當向制定機關提出審查報告和草案修改稿，審查報告應當對草案中的主要問題和不同意見作出說明。（五）決定通過行政法規(guī)、規(guī)章草案審查完畢后，由制定機關的正式會議討論決定通過。行政法規(guī)草案必須經國務院常務會議或者全體會議討論決定，部委規(guī)章草案必須經部委常務會議或者全體會議討論決定地方政府規(guī)章草案必須經政府常務會議或者全體會議討論決定。（六）發(fā)布與備案1、發(fā)布是行政立法的必經程序規(guī)則，是行政法規(guī)、規(guī)章生效的必要條件。國務院制定的行政法規(guī)，由總理簽署發(fā)布令；經國務院批準，部門發(fā)布的行政法規(guī)，由部門首長簽署發(fā)布令。部委規(guī)章由部長或者委員會主任簽署發(fā)布令。地方政府規(guī)章由省長、自治區(qū)主席、市長簽署發(fā)布令。2、備案是指將已經發(fā)布的行政法規(guī)、規(guī)章上報法定機關備查的程序。根據國務院發(fā)布的《法規(guī)、規(guī)章備案規(guī)定》，部委規(guī)章、地方政府規(guī)章都應當于發(fā)布之日起30日內報國務院備案。五、對行政立法行為的監(jiān)督由于行政立法具有普遍約束力和強制執(zhí)行力，若不當或違法，將對公民或組織的權益，造成廣泛和嚴重的損害。因此，應加強對行政立法行為的監(jiān)督和審查，防止行政立法中的不當或違法，及時撤銷不適當的法規(guī)、規(guī)章，以保障公民、組織的合法權益。（一）權力機關對行政立法的監(jiān)督。權力機關對行政立法的監(jiān)督大致可以劃分為對行政立法過程的監(jiān)督即法規(guī)、規(guī)章生效前的監(jiān)督，以及對行政立法制定后的監(jiān)督即法規(guī)、規(guī)章生效后的監(jiān)督。（二）上級行政機關對下級行政機關行政立法的監(jiān)督。（三）人民法院對行政立法的監(jiān)督。第三節(jié)制定其他規(guī)范性文件的行為一、制定其他規(guī)范性文件行為的涵義和特征二、制定其他規(guī)范性文件的行為的程序三、對制定其他規(guī)范性文件行為的監(jiān)督一、制定其他規(guī)范性文件行為的涵義和特征

制定其他規(guī)范性文件行為，是指行政機關制定除行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性規(guī)章以外的具有普遍約束力的決定、命令，規(guī)定行政措施等其他規(guī)范性文件的行為。一般認為，其他規(guī)范性文件是指各級各類國家行政機關為實施法律、執(zhí)行政策，在法定權限內制定的，除行政法規(guī)和規(guī)章以外的，具有普遍約束力的決定、命令及行政措施等。制定其他規(guī)范性文件行為具有以下幾個特征：（一）主體的廣泛性。除了享有行政立法權的國家行政機關外，其他行政機關亦可在各自職權范圍內制定規(guī)范做件。（二）效力的多層級性和從屬性。其他規(guī)范性文件數量眾多，各自的效力與制定主體相對應，從上到下呈現多層級的特點，下級規(guī)范性文件不能同上級規(guī)范性文件的內容相抵觸，且分別從屬于相應行政機關制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章。（三）規(guī)范性。其他規(guī)范性文件也規(guī)定行為規(guī)則、行為模式，由各自效力所及范圍內的單位和個人遵守，但它不可自主規(guī)定法律后果，不可自我設定強制手段，不屬于行政立法的范疇。二、制定其他規(guī)范性文件的行為的程序目前在制定行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件的過程中，尚存在許多值得注意的問題。這些問題主要包括：宏觀上存在著某些混亂，越權情況嚴重，其內容與上層級規(guī)范性文件（包括行政規(guī)章、行政法規(guī)）不相符合甚至出現抵觸的情況屢見不鮮，從而使得行政法規(guī)、行政規(guī)章在實施中發(fā)生變形；在制定依據方面，不以法律、法規(guī)、規(guī)章為依據；在制定程序上，沒有遵循必要的程序規(guī)則。因此，要使其他規(guī)范性文件發(fā)揮其應有的作用，解決目前諸多問題，關鍵是完善制定其他規(guī)范性文件的程序。完善制定其他規(guī)范性文件的程序，可以參照行政立法的程序，健全和完善其他規(guī)范性文件的規(guī)劃和起草、協(xié)商和協(xié)調、征求和聽取意見、審核和簽批以及發(fā)布等一系列程序。