《中美外資安全審查制度的比較探析綜述》5100字

中美外資安全審查制度的比較分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u25376美外資安全審查制度的比較分析綜述 1291761.1中美外資安全審查制度的比較 1174971.1.1審查類型不同 114431.1.2報備要求不同 2145741.1.3審查類型不同 262151.1.4審查內(nèi)容不同 2129291.1.5懲罰機(jī)制不同 338871.1.6救濟(jì)機(jī)制不同 3149831.1.7立法理念不同 3271441.1.8二者的相同點(diǎn) 396841.2全球外資安全審查制度的新趨勢 3140051.2.1外資國家安全審查領(lǐng)域更寬 435121.2.2觸發(fā)安全審查的門檻條件進(jìn)一步降低 4103451.2.3公共衛(wèi)生領(lǐng)域成為外資國家安全審查的最前沿 57921.2.4審查機(jī)制安排更靈活 5從中國經(jīng)濟(jì)體制改革發(fā)展四十多年來的歷史可知，中國的國內(nèi)市場仍在逐步開放、國家政治經(jīng)濟(jì)實力日漸強(qiáng)大，與此同時外資的日益增多也暴露了中國法律制度對外資準(zhǔn)入缺乏相應(yīng)安全審查的缺陷。由于不受安全審查的外資容易日益膨脹成為對中國社會、經(jīng)濟(jì)、安全等方面產(chǎn)生負(fù)面影響的潛在經(jīng)濟(jì)入侵手段，因此中國的外資安全審查制度也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時代需要，可通過縱向的制度發(fā)展的歷史對比和橫向的與主要發(fā)達(dá)國家之間的對比來進(jìn)行研究。1.1中美外資安全審查制度的比較近年來，美國外國投資委員會（TheCommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates，簡稱“CFIUS”）。美國外國投資委員會（TheCommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates，簡稱“CFIUS”）。美國2018年通過的《外資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》（ForeignInvestmentRiskReviewModernizationAct）及其后續(xù)的實施條例，簡稱“FIRRMA”。1.1.1審查類型不同F(xiàn)IRRMA對外國投資的監(jiān)管僅針對并購交易，新設(shè)企業(yè)并不在CFIUS監(jiān)管權(quán)限中。《安審辦法》則規(guī)定，外國投資者單獨(dú)或共同在境內(nèi)新建項目或者設(shè)立企業(yè)的也受該辦法監(jiān)管，包括綠地投資。當(dāng)然，如別國投資者在美國新設(shè)企業(yè)后再進(jìn)行并購行為的，也同樣需要依據(jù)FIRRMA受制于CFIUS的審查。對于購買境內(nèi)股票進(jìn)行投資的方式也沒有涵蓋，而《安審辦法》雖將其涵蓋，但是不夠具體，實際操作價值不高。1.1.2報備要求不同新規(guī)向CFIUS提交的所有自愿和強(qiáng)制性申報均可通過簡要報備（而非全面申報）的方式進(jìn)行。在新規(guī)以前，只有試點(diǎn)計劃要求強(qiáng)制申報的交易可以采用簡要報備。簡要申報采用不超過5頁的標(biāo)準(zhǔn)表格；相比于正式申報，簡要申報的準(zhǔn)備時間更短、總體耗時更少。而中國的安審辦法僅強(qiáng)調(diào)了需要說明的事項并沒有明確到頁數(shù)上的規(guī)定。1.1.3審查類型不同美國的外資安全審查立法采取的是一般概括加非窮盡列舉，相比于中國的外資安全審查立法更具體詳細(xì)。比如美國的新規(guī)在附錄中對“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”進(jìn)行了詳細(xì)描述。附錄羅列了物理和虛擬基礎(chǔ)設(shè)施的實質(zhì)性清單，包括互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)、電信、服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)交換點(diǎn)、電纜系統(tǒng)、衛(wèi)星和數(shù)據(jù)中心及系統(tǒng)，以及傳統(tǒng)的物理基礎(chǔ)設(shè)施，例如港口、管道和運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施。1.1.4審查內(nèi)容不同新的FIRRMA規(guī)定主要集中在以下三個方面，而在中國的外資安全審查制度中都暫未提及。首先，與房地產(chǎn)有關(guān)的特殊規(guī)定，F(xiàn)IRRMA新規(guī)明確了特殊房地產(chǎn)附近的接近性測試方法；有在導(dǎo)彈場和離岸射程內(nèi)的地區(qū)對土地使用權(quán)收購的測試，也有對美國軍事設(shè)施方圓1英里到100英里的土地采取的其他檢測方法。其次，基金例外條款。新規(guī)規(guī)定如果美國的私募股權(quán)發(fā)起人通過非美國投資工具進(jìn)行投資，他們不會被自動視為“外國人”，前提是投資決定主要在美國做出，并且沒有跡象表明有任何外國“控制權(quán)”或外國人獲取了重大非公開技術(shù)信息。新規(guī)指出實體的普通合伙人將被視為實體的“母公司”。還有，例外投資人。新規(guī)規(guī)定了“涵蓋交易”不包括“例外投資人”的非控制性投資。而其中“例外投資人”應(yīng)當(dāng)是一位與澳大利亞、加拿大或英國有實質(zhì)關(guān)系（比如至少要有75%的董事會成員、所有持股10%以上的股東以及持有80%投票權(quán)益的股東必須是美國或上述某例外國家的居民）的外國投資人。而且對該例外投資人有著嚴(yán)格的信譽(yù)要求，比如其母公司和旗下的子公司應(yīng)當(dāng)有遵守美國法律、法令和法規(guī)的清晰記錄。并且“例外投資人”必須在交易完成后三年保留其“例外投資人”身份。另外，需注意該例外情形不適用于控制性投資。1.1.5懲罰機(jī)制不同中國的《安審辦法》第十六條至第十九條規(guī)定,對于拒不申報、弄虛作假、不執(zhí)行附加條件等違規(guī)行為,工作機(jī)制辦公室可責(zé)令當(dāng)事人限期處分股權(quán)或者資產(chǎn),亦可將其不良信用記錄納入國家有關(guān)信用信息系統(tǒng)并按照國家有關(guān)規(guī)定實施聯(lián)合懲戒。而美國的懲罰機(jī)制相比更嚴(yán)厲，明確CFIUS可以對違反投資審查規(guī)定的當(dāng)事方處以罰款，如在申報材料中發(fā)生重大遺漏、作出錯誤或虛假陳述的，可處以最高25萬美元的民事罰款；未能遵守強(qiáng)制性申報程序的，可處以最高25萬美元或等同交易額的民事罰款。而中國的外資安全審查制度中暫未有相關(guān)的罰款規(guī)定。1.1.6救濟(jì)機(jī)制不同CFIUS依據(jù)緩和協(xié)議中確定的清算損失和實際損失確定罰款，被處罰的交易方在收到處罰通知后一定期限內(nèi)，可以書面上訴、辯護(hù)、論證和解釋。對于不服未過審決定的，也可就程序的合法性向法院提起上訴，比如Ralls公司訴奧巴馬案。而在中國，外資安全審查決定為最終決定，外國投資者幾乎沒有救濟(jì)途徑。1.1.7立法理念不同中國的外資安全審查制度多是建立在合作共贏的理念之上，而美國得外資安全審查充滿著零和博弈的冷戰(zhàn)思維。新的FTRRMA法案對標(biāo)了中國制造2025部分計劃中的企業(yè)類型，并強(qiáng)調(diào)了制作對中資企業(yè)在美投資的分析報告，美國新的外資安全審查規(guī)定針對中資企業(yè)的審查標(biāo)準(zhǔn)也十分明顯，充滿著泛政治化的意味。而從安審辦法的立法內(nèi)容上來看并沒有像美國一樣對他國外資延伸出無端的揣測和敵意。1.1.8二者的相同點(diǎn)審查標(biāo)準(zhǔn)實際上都是外資和外資加實際控制兩種類型，都有事前的咨詢機(jī)制，都分為一般審查和特別審查兩個階段，都主要以控制權(quán)作為外資安全審查的判別標(biāo)準(zhǔn)，參與單位都是多部門聯(lián)合參與，申報方式都是三種：主動申報，強(qiáng)制申報，第三方建議申報。雖然美國的法案中沒有明確規(guī)定第三方，但是在具體的個案實踐中，已有財政部門等個別部門向總統(tǒng)建議進(jìn)行外資安全審查的實例。1.2全球外資安全審查制度的新趨勢雖然美國尚未在疫情之中宣布外資國家安全審查的額外機(jī)制，但作為疫情“震中”的歐洲正在利用外資篩查機(jī)制保護(hù)本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)利益和社會關(guān)切，德國、法國、意大利、西班牙等最近也都收緊了外資安全審查。隨著病毒世界蔓延，英國、澳大利亞、加拿大、印度等國也開始采取類似立場。外國投資國家安全審查在四個方面揭示了新功能：具有更廣的審查范圍、更低的審查門檻和更顯著的審查重點(diǎn)以及更加靈活的審查機(jī)制的安排。1.2.1外資國家安全審查領(lǐng)域更寬盡管各國外資國家安全審查的特點(diǎn)存在較大差異，但防止外國資本對本國重點(diǎn)行業(yè)、重點(diǎn)技術(shù)、重要基礎(chǔ)設(shè)施“過度”滲透和擴(kuò)張，幾乎是各國通用做法。張懷嶺,邵和平.對等視閾下外資安全審查的建構(gòu)邏輯與制度實現(xiàn)[J].社會科學(xué),2021(03):40-52.張懷嶺,邵和平.對等視閾下外資安全審查的建構(gòu)邏輯與制度實現(xiàn)[J].社會科學(xué),2021(03):40-52.中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)/（最后參考日期：2021.5.3）。1.2.2觸發(fā)安全審查的門檻條件進(jìn)一步降低如何審查外資上，主要國家過去的做法重在兩條基本經(jīng)驗：首先是股票數(shù)量的限制。例如，韓冰.《中歐全面投資協(xié)定》市場準(zhǔn)入談判與應(yīng)對建議[J].中國發(fā)展觀察,2020(Z6):35-39.英國、德國要求以25%或更高的價格購買股票，法國要求以1/3以上的價格購買，俄羅斯則要求50%的注冊資本購買，或超過25%的地下礦產(chǎn)資源購買；其次，以更低門檻引進(jìn)投資資金。例如，張皎,李傳龍,李彤.美歐外資國家安全審查機(jī)制立法趨勢:從與安全有關(guān)的投資措施到與投資有關(guān)的安全措施?[J].國際法研究,2020(03):69-81.英國設(shè)置最低審查金額僅為100萬英鎊，而在此之前該指標(biāo)要求最低審查額為7000萬英鎊，而澳大利亞也采取了類似措施，農(nóng)業(yè)企業(yè)僅為5500萬澳元，農(nóng)業(yè)土地投資標(biāo)準(zhǔn)降至1500萬澳元，此前高達(dá)2.52億元等。但是，該機(jī)制借助于資金門檻，或以股權(quán)限制為載體，盡管抓住了避免外資過度介入和控制一國戰(zhàn)略性資產(chǎn)的重點(diǎn)，但難以及時應(yīng)對疫情帶來的企業(yè)估值短期內(nèi)大幅下降或暴跌的潛在風(fēng)險，而這在新冠肺炎疫情危機(jī)期間至關(guān)重要。為保護(hù)被危機(jī)削弱的公司價值，避免“機(jī)會主義”投資行為對本國安全敏感重點(diǎn)行業(yè)的投資或并購，不少國家的外資審查思路正從過去的常規(guī)審查措施向避免“為機(jī)會主義買家提供機(jī)會”的思路主導(dǎo)轉(zhuǎn)變。在該流行病期間，許多國家已紛紛降低其資產(chǎn)或資本限額，以審查外國投資對國家安全的影響。例如，德國是歐洲最大的經(jīng)濟(jì)體，該國在公司估值急劇下降之后，已承諾保護(hù)汽車和航空等關(guān)鍵行業(yè)。股票審查義務(wù)審查標(biāo)準(zhǔn)已從之前的25個百分點(diǎn)降至10個百分點(diǎn)。即使在“戰(zhàn)略企業(yè)”的市場價值下降以及其他國家的控制權(quán)下降之后，法國也不排除直接國有化的可能性。國際投資貿(mào)易網(wǎng)/（最后參考日期：2021.5.3）。意大利甚至計劃把所有米蘭證券交易所上市的公司劃歸在“戰(zhàn)略資產(chǎn)”類別中并加以審核；西班牙直接將外資安全審查的股權(quán)限制降低到10%，韓冰.《中歐全面投資協(xié)定》市場準(zhǔn)入談判與應(yīng)對建議[J].中國發(fā)展觀察,2020(Z6):35-39.張皎,李傳龍,李彤.美歐外資國家安全審查機(jī)制立法趨勢:從與安全有關(guān)的投資措施到與投資有關(guān)的安全措施?[J].國際法研究,2020(03):69-81.國際投資貿(mào)易網(wǎng)/（最后參考日期：2021.5.3）。1.2.3公共衛(wèi)生領(lǐng)域成為外資國家安全審查的最前沿如果說以往外資安全審查主要是應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化威脅國家安全的可能風(fēng)險，重點(diǎn)在于網(wǎng)絡(luò)安全、武器制造和人工智能等，那么在疫情發(fā)生后隨著各國尋求救治疫苗和醫(yī)療產(chǎn)品儲備的需要、公眾對衛(wèi)生防護(hù)需求量的增大，那么健康醫(yī)學(xué)研究、生物技術(shù)、制藥公司等行業(yè)在國家安全中的作用將會越來越大。例如，在新冠病毒大流行爆發(fā)之前，美國外國投資委員會對生物制藥行業(yè)的審查水平通常較低，而對美國生物技術(shù)和基因研究公司的外資投資審查主要是防止不合理使用個人數(shù)據(jù)。然而在這種流行病傳播之后，醫(yī)學(xué)科學(xué)研究更可能被認(rèn)為是美國的一項重要“技術(shù)”，必須審查各類基本藥物、和疫情相關(guān)的有效藥物成分與個人防護(hù)設(shè)備等行業(yè)處于疫情救治供應(yīng)鏈中的外商投資行為。張懷嶺.疫情背景下歐盟法外資審查標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)張與限度[J].經(jīng)貿(mào)法律評論,2020(04):28-42.歐盟明確指出，在發(fā)生流行病的嚴(yán)峻形勢下應(yīng)當(dāng)限制外國投資并購當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)醫(yī)療公司或壟斷行業(yè)的行為，以免影響歐盟的醫(yī)療保護(hù)能力，特別是影響生產(chǎn)醫(yī)療或防護(hù)設(shè)備的企業(yè)，或者是研發(fā)制造疫苗的科研機(jī)構(gòu)?？紤]到目前世界多國都在積極開發(fā)抗病毒藥物和疫苗，任何一家中小企業(yè)被出售的行為都可能會被視為威脅國家安全。美國試圖收購德國CureVac公司以獲得對疫苗研發(fā)的壟斷就是一個典型例子，這與以往出現(xiàn)危機(jī)的情況完全不一樣，但是德國出于國家安全的原因拒絕了它。其他國家也有類似做法。例如，英國發(fā)行的受外資安全審查的公司名單更為張懷嶺.疫情背景下歐盟法外資審查標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)張與限度[J].經(jīng)貿(mào)法律評論,2020(04):28-審查機(jī)制安排更靈活尤其是緊急出臺指導(dǎo)性文件實施“臨時的”外資安全審查安排。歐盟長期以來整體上是沒有外資國家安全審查制度安排，而是將外資審查權(quán)限賦予各成員國。2018年出現(xiàn)了較大改變，歐盟委員會主席倡議實施《歐盟統(tǒng)一外資安全審查框架建議》，《歐盟外資審查條例》又于2019年正式頒布，然而直至2020年10月11日才開始執(zhí)行生效。面對新型冠狀肺炎，歐盟除了極有可能收購?fù)鈬南嚓P(guān)戰(zhàn)略資產(chǎn)，還于3月25日正式實施之前發(fā)出了緊急指南，即《外商直接投資和資本自由流動、保護(hù)歐盟戰(zhàn)略性資產(chǎn)收購指南》（以下簡稱《指南》），允許歐盟對特殊情況下的外商投資行為進(jìn)行外資安全審查，例如疫情期間的發(fā)放藥品許可證。該《指南》在法律意義上只是臨時協(xié)議，雖未經(jīng)新法律授權(quán)然而其提供了相當(dāng)明確的信息。也就是說，在全球危機(jī)的緊要關(guān)頭，歐盟呼吁成員國盡最大努力保護(hù)戰(zhàn)略資產(chǎn)與技術(shù)，以防止落入被他國收購的命運(yùn)。國際投資貿(mào)易網(wǎng)/（最后參考日期：2021.5.30）德國聯(lián)