家庭儲能產(chǎn)品公司人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案

家庭儲能產(chǎn)品公司

人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案

目錄

一、勞動者社會保障及法律風(fēng)險......................................2

二、勞動合同及法律風(fēng)險.............................................7

三、合同簽訂時存在的法律風(fēng)險.....................................22

四、合同與合同法律風(fēng)險............................................40

五、企業(yè)專利法律風(fēng)險..............................................42

六、企業(yè)商業(yè)秘密法律風(fēng)險..........................................46

七、公司簡介.......................................................50

公司合并資產(chǎn)負(fù)債表主要數(shù)據(jù)........................................51

公司合并利潤表主要數(shù)據(jù)............................................51

八、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析..................................................52

九、行業(yè)壁壘：產(chǎn)品和渠道構(gòu)成壁壘..................................54

十、必要性分析....................................................56

十一、項目風(fēng)險分析................................................56

十二、項目風(fēng)險對策................................................59

十三、人力資源分析................................................61

勞動定員一覽表.....................................................61

十四、發(fā)展規(guī)劃....................................................63

一、勞動者社會保障及法律風(fēng)險

社會保障是指國家通過立法，積極動員社會各方面資源，保證無

收入、低收入以及遭受各種意外災(zāi)害的公民能夠維持生存，保障勞動

者在年老、失業(yè)、患病、工傷、生育時的基本生活不受影響，同時根

據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展?fàn)顩r，逐步增進(jìn)公共福利水平，提高國民生活質(zhì)量。

勞動者的權(quán)利保障是《勞動法》的重要內(nèi)容，它同時是企業(yè)和社會的

義務(wù)。企業(yè)管理者應(yīng)當(dāng)了解勞動者的權(quán)利并慎重防范因侵犯勞動者權(quán)

利所引起的法律風(fēng)險。

勞動者權(quán)利，又稱勞工權(quán)利或勞動者權(quán)益或勞權(quán)?？梢苑譃閮纱?/p>

類，即勞動者個人的權(quán)利和勞動者集體的權(quán)利。

勞動者的個人權(quán)利，又稱為個別勞權(quán)，即與勞動者個人利益直接

相關(guān)的由勞動者個人享有尹只能由其個人行使的權(quán)利。根據(jù)法律規(guī)定,

我國的勞動者所享有的個別勞權(quán)，主要有勞動就業(yè)權(quán)、勞動報酬權(quán)、

休息休假權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、社會保險福利權(quán)、提請

勞動爭議處理權(quán)及法律規(guī)定的其他權(quán)利。在這些權(quán)利中，勞動就業(yè)權(quán)

是一項基礎(chǔ)性的權(quán)利，只有實現(xiàn)了勞動就業(yè)，勞動者的其他權(quán)利才有

可能在勞動關(guān)系中實現(xiàn)Q勞動報酬權(quán)又稱勞動分配權(quán)或勞動工資權(quán)，

是勞動者在付出勞動后有按時獲得不低于國家勞動標(biāo)準(zhǔn)的以工資為基

本形式的勞動報酬的權(quán)利。工資是勞動者維持生活的基本收入，是個

別勞權(quán)中的核心權(quán)利。保障勞動者的勞動報酬權(quán)，主要是按時、足額

的發(fā)放工資和養(yǎng)老金。社會保險權(quán)是指勞動者在失去勞動能力和勞動

機(jī)會或遇到其他災(zāi)害或困難時，通過國家保險制度而獲物質(zhì)幫助的權(quán)

利。社會保險主要包括失業(yè)保險、養(yǎng)老保險、疾病保險、工傷保險和

生育保險。

勞動者的集體權(quán)利，又稱為集體勞權(quán)，是由勞動者集體享有并通

過工會來具體行使的權(quán)利。相對于個別勞權(quán)而言，集體勞權(quán)在維護(hù)勞

動者權(quán)益和平衡勞動關(guān)系過程中的作用更為重要。因為個別勞動者是

無法與企業(yè)建立一種力量平衡的勞動關(guān)系的，勞動者也無法憑借個人

的力量來實現(xiàn)和保障自己的權(quán)利。勞動者個人只有組織起來才能形成

與雇主相抗衡的社會力量。集體勞權(quán)正是勞動者作為組織力量的權(quán)利

形公。集體勞權(quán)的目的是為了實現(xiàn)個別勞權(quán)，集體勞權(quán)又是實現(xiàn)個別

勞權(quán)的基礎(chǔ)和保證。因此，集體勞權(quán)又被稱為勞動基本權(quán)。根據(jù)我國

的法律規(guī)定，我國的勞動者所享有的集體勞權(quán)包括參加和組織工會的

權(quán)利、集體協(xié)商和集體談判的權(quán)利、民主參與和民主管理的權(quán)利。在

這些權(quán)利中，組織工會是前提的和基礎(chǔ)的權(quán)利。集體談判權(quán)是勞動者

集體權(quán)利的中心權(quán)利，是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，勞動者爭取自己權(quán)利的

手段和方式。而民主參與和民主管理這一權(quán)利，則是勞動者集體享有

的更高階段和更高形式的權(quán)利。

在勞動者權(quán)利保護(hù)問題上，企業(yè)必須首先樹立起應(yīng)有的勞動者權(quán)

利意識，并在勞動合同簽訂、勞動合同履行以及人力資源管理的各個

方面，在實現(xiàn)企業(yè)利益的同時，切實做到保護(hù)勞動者的權(quán)利，否則，

將導(dǎo)致法律風(fēng)險。

（一）支付報酬行為不當(dāng)及法律風(fēng)險

獲得勞動報酬是勞動者的基本權(quán)利之一，勞動報酬也稱工資，是

勞動者的主要生活來源，其作用是保障勞動者及其家屬的基本生活需

要。因此，國家用法律的形式規(guī)定：“工資應(yīng)以貨幣形式按月支付給

勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者工資。”并且，我國還實

行最低工資制度，勞動和社會保障部在2004年3月1日頒布并實施了

《最低工資規(guī)定》，以適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求，推動勞動力市場

建設(shè)與工資分配法制化，引導(dǎo)調(diào)節(jié)社會平均工資水平，充分保障勞動

者合法權(quán)益。此外，對于加班加點，《勞動法》規(guī)定要安排勞動者補(bǔ)

休或者支付勞動報酬。

企業(yè)具有延遲支付、不按約定支付、部分支付勞動者報酬等行為

都將產(chǎn)生相應(yīng)的法律風(fēng)險，根據(jù)具體違反法律或違反合同約定程度的

不同，法律風(fēng)險的大小也不同。

（二）工作時間安排不當(dāng)及法律風(fēng)險

實行標(biāo)準(zhǔn)工時制的，加班是指休息日和法定節(jié)假日上班時間，加

點是指每天超過8小時之外的上班時間。我國以法律的形式限制加班

加點，這一做法的意義在于保護(hù)勞動者的身體健康，推動企業(yè)改善經(jīng)

營管理，提高經(jīng)濟(jì)效益，減少加班加點費用，降低企業(yè)成本，提高企

業(yè)競爭力。對于加班加點，企業(yè)應(yīng)掌握以下幾個原則：①企業(yè)要限制

加班加點，保障勞動者休息、休假的權(quán)利；②勞動者要在法定工作時

間內(nèi)完成勞動任務(wù)，未完成定額和任務(wù)而延長工作時間的，不視為加

班加點；③企業(yè)確因生產(chǎn)經(jīng)營需要加班加點的，應(yīng)與工會和勞動者協(xié)

商。協(xié)商不一致，企業(yè)有權(quán)在法定的延長工作時數(shù)內(nèi)決定加班加點，

但企業(yè)違反法律規(guī)定的加班加點決定，勞動者有權(quán)拒絕；④遇有發(fā)生

自然災(zāi)害等特殊情況（見《勞動法》第四十二條規(guī)定），企業(yè)決定加

班加點不受《勞動法》第四十一條的限制。

企業(yè)未與工會或勞動者協(xié)商，強(qiáng)迫勞動者延長工作時間的，縣級

以上各級人民政府勞動保障行政部門給予用人單位替告，責(zé)令改正，

并可按每名勞動者延長的工作時間每小時罰款100元以下的標(biāo)準(zhǔn)處罰。

加班時間“每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，

在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，

但是每月不得超過36小時”。否則，縣級以上各級人民政府勞動保障

行政部門給予警告，責(zé)令改正，并可按每名勞動者每超過工作時間1

小時罰款100元以下的標(biāo)準(zhǔn)處罰。勞動者在用人單位被違法安排加班

加總時，可向相應(yīng)的勞動保障部門舉報。

（三）勞動合同條件低于集體合同的法律風(fēng)險

集體合同是集體合同雙方當(dāng)事人根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定就勞動報

酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項在平等協(xié)

商一致的基礎(chǔ)上簽訂的書面協(xié)議。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大

會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業(yè)簽訂；沒

有建立工會的企業(yè)，由職工推薦的代表與企業(yè)簽訂c集體合同簽訂后

還應(yīng)當(dāng)報送勞動行政部門，勞動行政部門自收到集體合同之日起15日

內(nèi)未提出異議的，集體合同才生效。集體合同主要解決單一勞動者在

與用人單位“對抗”中處于相對“弱者”地位的問題，以協(xié)調(diào)勞動關(guān)

系，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。集體合同生效后，對用工單位和單位全

體職工具有約束力。

一些企業(yè)存在這種和工會約定的集體合同，在與員工約定個體合

同時，就必須注意與集體合同之間的協(xié)調(diào)。個體合同的勞動條件和勞

動標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不得低于集體合同，否則無效。若企業(yè)在個體勞動合同

簽訂時一味維護(hù)自身權(quán)益，則必然導(dǎo)致相應(yīng)條款無效，產(chǎn)生大量不確

定性法律風(fēng)險。

（四）社會保險及法律風(fēng)險

社會保險是由法律規(guī)定的專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實施、面向勞動者建立、

通過向勞動者及其雇主籌措資金建立專項基金，以保證在勞動者失去

勞動收入后獲得一定程度的收入補(bǔ)償?shù)闹贫取Ｋ菄覍趧诱呗男?/p>

的社會責(zé)任，具有強(qiáng)制性和互濟(jì)性的特點。所謂強(qiáng)制性，是指社會保

險制度以國家立法形式建立，以法律強(qiáng)制力保證實施。如《勞動法》

第P十二條規(guī)定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納

社會保險費?！边@表明，用人單位和勞動者參加社會保險，繳納社會

保險費，不是依用人單位和勞動者是否愿意為條件，而是要依法強(qiáng)制

參加，并必須依法繳納規(guī)定的社會保險費。所謂互濟(jì)性，是指未遇到

勞動風(fēng)險的用人單位和勞動者要通過繳納社會保險，為遇到風(fēng)險的勞

動者分擔(dān)風(fēng)險。這是用人單位和勞動者的法定義務(wù)C

我國目前的社會保險包括養(yǎng)老保險（含城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險、

企業(yè)年金、個人儲蓄性養(yǎng)老保險、農(nóng)村養(yǎng)老保險等）、醫(yī)療保險（含

城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險、城鎮(zhèn)居民醫(yī)療保險和新型農(nóng)村合作醫(yī)療保

險）、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險5種。主管單位為中華人民共

和國人力資源和社會保障部。

由于為員工繳納社會保險是企業(yè)的法定義務(wù)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識

到自己的責(zé)任和義務(wù)，避免法律風(fēng)險的產(chǎn)生。

二、勞動合同及法律風(fēng)險

勞動合同，又稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者與用人單位確

立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。2007年6月29日經(jīng)第

十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第28次會議審議通過了《勞動合同

法》，并在2008年1月1日實施。該法案的出臺，對企業(yè)人力資源管

理乃至企業(yè)全面經(jīng)營管理產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，若操作不慎，將對企業(yè)

人力資源管理形成現(xiàn)實的法律風(fēng)險，《勞動合同法》帶給企業(yè)的法律

風(fēng)險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）制定人力資源規(guī)章制度方面的法律風(fēng)險

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，是企業(yè)對人

力資源進(jìn)行管理的基本依據(jù)，如果規(guī)章制度違法，引發(fā)的問題將會比

較嚴(yán)重，可能導(dǎo)致企業(yè)規(guī)章制度失去執(zhí)行力，可能造成企業(yè)與員工之

間的矛盾激化，甚至導(dǎo)致企業(yè)人員大量流失，而企業(yè)卻無能為力的情

況。

《勞動合同法》第三十八條規(guī)定；“用人單位有下列情形之一的,

勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法

規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的?！薄秳趧雍贤ā返谌邨l規(guī)定，

勞動者要解除合同應(yīng)當(dāng)提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種

勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。但是，根據(jù)該

法第三十八條第（四）項的規(guī)定，勞動者只要在離職前，找到企業(yè)的

規(guī)章制度有違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的情形。勞動者

不需要提前30天通知企業(yè)，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者

還可以要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果企業(yè)不對這一問題引起足夠的重視，將

導(dǎo)致勞動者不事先通知就離職，造成企業(yè)損失（崗位人員不能及時補(bǔ)

上），不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)

險。

合法的規(guī)章制度可以作為企業(yè)解除勞動合同的依據(jù)。根據(jù)《勞動

合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可

以解除勞動合同?！币环N情形是“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確什么是嚴(yán)重違反規(guī)章制度，不能隨意說嚴(yán)重違反，規(guī)章

制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴(yán)重失職，

營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業(yè)的規(guī)章制度也應(yīng)當(dāng)明確

多少數(shù)額是給企業(yè)造成重大損害的情形。

從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規(guī)章制度是把雙刃劍，

在《勞動合同法》實施后企業(yè)能否用好將是非常關(guān)鍵的。對于企業(yè)來

說，通過民主程序制定的人力資源方面的規(guī)章制度，不得違反國家法

律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并需要向勞動者進(jìn)行公示。用人單位規(guī)章

制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款內(nèi)容合

法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據(jù)現(xiàn)行《公司法》

第十八條的規(guī)定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規(guī)章制度時，

應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職

工的意見和建議?？梢姡F(xiàn)行規(guī)定當(dāng)中的民主程序主要是“聽取意

見”。《勞動合同法》的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討

論.......平等協(xié)商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在

用人單位規(guī)章制度制定過程中的權(quán)利，強(qiáng)化了用人單位制定規(guī)章制度

的法律程序。

新法的上述變化，要求用人單位按照新法關(guān)于規(guī)章制度制定程序

的規(guī)定，對自己的規(guī)章制度進(jìn)行一次清理，以使規(guī)章制度符合法律的

規(guī)定，并能在用工管理中有效發(fā)揮應(yīng)有的作用。如果用人單位員工人

數(shù)較多或者員工工作地點較為分散或員工人員流動較大，且尚未成立

工會或職工代表大會的，按新法規(guī)定進(jìn)行制定規(guī)章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的難度，效率會較為低下，應(yīng)考慮成立工會或者

職工代表大會。另外，在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切

身利益的規(guī)章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。

（二）招聘員工存在的法律風(fēng)險

1、在招聘員工時用人些位未履行如實告知義務(wù)的法律風(fēng)險

由于《勞動合同法》規(guī)定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者

切身利益事項的如實告知義務(wù)，如果用人單位在招用勞動者時，沒有

告知或不如實告知勞動者有關(guān)工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)

危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的,

就有可能構(gòu)成欺詐。按照《勞動合同法》第二十六條規(guī)定，以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，勞動合同無效。第三十八條規(guī)定：用人單位以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。

第四十六條規(guī)定，勞動者依照該法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，

用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按

勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動

者支付。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月的，向勞動

者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第八十六條規(guī)定；勞動合同依照該法

第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)

承擔(dān)賠償責(zé)任。

從上述法律規(guī)定來看，如果用人單位未如實履行告知義務(wù)，被招

聘的員工在勞動過程中可以用人單位未履行如實告知義務(wù)構(gòu)成欺詐而

要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金的

法律后果。

2、未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健康狀況的法律風(fēng)險

《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，勞動者患病或者負(fù)傷，在規(guī)定

的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫(yī)療期屆

滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴(yán)格限制，如《勞動合同法》第四

十條第（一）項的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，

不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位

提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資

后，可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健

康狀況而導(dǎo)致體格不健康的員工進(jìn)入公司，那么用人單位事后將要付

出很大的成本。

3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔(dān)?；?/p>

者以其他名義向勞動者收取財物法律風(fēng)險

用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令

限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的或扣押勞動者

檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害

的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞

動者法律風(fēng)險

《勞動合同法》第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他單位尚未

解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承

擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若

干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位

和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列

為共同被告?！叭绻萌藛挝晃磭?yán)格審查應(yīng)聘者是否與其他用人單位

解除或終止勞動合同，將有可能陷入訴訟中并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人

單位提出要求新的用人單位承擔(dān)法律責(zé)任的主張的，新的用人單位為

應(yīng)訴支出的費用也是為此付出的代價。

5、未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者是否與原用人單位簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制

等法律文件的法律風(fēng)險

用人單位應(yīng)認(rèn)識到，若員工與原單位簽訂有相關(guān)法律文件，致使

員工進(jìn)入本單位工作構(gòu)成違約，或員工使用其“原單位有關(guān)資源”

（即員工在原單位工作時所掌握的技術(shù)材料、經(jīng)營信息等商業(yè)秘密），

而使本單位對員工原單位造成侵權(quán)，無論員工的行為出于善意還是惡

意，本單位都可能要承擔(dān)一定的責(zé)任。因此，用人單位在招聘、錄用

員工時，應(yīng)詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協(xié)議、競業(yè)避止

協(xié)議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關(guān)協(xié)議，必

要時可制作相關(guān)確認(rèn)文件。

(三)勞動合同訂立中的法律風(fēng)險

1、不簽訂書面勞動合同的法律風(fēng)險

雖然《勞動合同法》沒有規(guī)定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合

同，但從不簽訂勞動合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動者簽

訂勞動合同，用人單位則面臨著以下風(fēng)險。

(1)雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂

勞動合同，則用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者兩倍的工資c用人單位不與勞

動者簽訂勞動合同，還面臨一個信用風(fēng)險，即使用人單位與勞動者達(dá)

成口頭協(xié)議，不用簽訂勞動合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動

者的一定的需求，勞動者可以隨時向勞動部門舉報，而要求支付兩倍

工資，所以企業(yè)為了減少經(jīng)營成本和風(fēng)險也應(yīng)簽訂勞動合同。

(2)認(rèn)定無固定期限合同關(guān)系成立。如果用人單位自用工之日超

過一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽

訂了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關(guān)系，則勞

動者如果不存在違反法律規(guī)定的用人單位解除合同的情形，那么用人

單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動者的可選擇性，

對于用人單位來講便可能出現(xiàn)沒有可用之人或為發(fā)展另聘人才而閑置

前任的情形，造成人員與資源的浪費。

2、違反試用期的法律風(fēng)險

《勞動合同法》中，對試用期作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，主要內(nèi)容

有以下幾點。

(1)試用期的期限與勞動合同的期限對應(yīng)關(guān)系有明確規(guī)定。

(2)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動

合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。

(3)試用期應(yīng)包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成

立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。

(4)試用期工資有了新標(biāo)準(zhǔn)?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，勞動者在試

用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資

的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

(5)違法試用要支付賠償金。勞動合同法規(guī)定，用人單位違反該

法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定

的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，

按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風(fēng)險

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。實際上，有些用人

單位為了達(dá)到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關(guān)系的目的，將雙方

簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用

人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；

給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、用人單位提供的勞動合同文本未載明《勞動合同法》規(guī)定的勞

動合同必備條款的法律風(fēng)險

《勞動合同法》中關(guān)于勞動合同必備條款的規(guī)定，有較大變化，

增加了工作地點、工作時間和休息休假、社會俁險、職業(yè)危害防護(hù)等

內(nèi)容，用人單位應(yīng)對此引起高度重視，特別是一些生產(chǎn)經(jīng)營有顯著特

點如工作地點不固定、工作時間特殊的用人單位，應(yīng)結(jié)合企業(yè)的實際

情況，對上述變化對勞動合同的相關(guān)條款作出調(diào)整,用人單位提供的

勞動合同文本未載明法律規(guī)定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行

政部門責(zé)令改正，重則承擔(dān)賠償責(zé)任。

（四）為勞動者提供專項培訓(xùn)的法律風(fēng)險

隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業(yè)經(jīng)營創(chuàng)新的需要，

對企業(yè)員工出資培訓(xùn)已成為企業(yè)留住人才、增強(qiáng)企業(yè)競爭力的一種重

要方式。但實踐操作中，存在諸多法律風(fēng)險。如實踐中普遍存在試用

期內(nèi)對員工進(jìn)行出資培訓(xùn)并約定服務(wù)期，對員工出資培訓(xùn)未保留相關(guān)

證據(jù)等情形。另外，《勞動合同法》對勞動者違反服務(wù)期約定的違約

金數(shù)額進(jìn)行了嚴(yán)格限制，即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培

訓(xùn)費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行

部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。如果勞動者違反服務(wù)期約定給用人單位造

成了實際損失，用人單位除要求勞動者支付違約金以外，是否還可以

要求勞動者賠償實際損失？當(dāng)約定的服務(wù)期長于勞動合同期限或者超

過勞動合同尚未履行期限的，應(yīng)如何處理？以上情形都是用人單位面

臨的問題和法律風(fēng)險。

（五）競業(yè)限制與保密條款中的法律風(fēng)險

保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護(hù)商業(yè)秘密和與知識

產(chǎn)權(quán)相關(guān)的企業(yè)秘密的重要手段。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條款的主要變

化在于；①競業(yè)限制的最長期限由3年變?yōu)?年；②明確了競業(yè)限制

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的給付時間應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動合同后，并且須在競業(yè)

限制期限內(nèi)按月支付：③明確了競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及違約金的標(biāo)準(zhǔn)

均按雙方約定執(zhí)行。實務(wù)中需要解決的問題和面臨的法律風(fēng)險有：如

何合理界定商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的秘密的范圍、負(fù)有保密義務(wù)

的人員范圍、競業(yè)限制的范圍和地域；如何界定“與本單位生產(chǎn)或者

經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位”的范圍;

如何理解“自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”，在競

業(yè)限制期間，負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的人員以他人名義生產(chǎn)或者經(jīng)營同類

產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)該如何處理；違約金的數(shù)額如何約定，在何限度

內(nèi)才能得到法律的支持；競業(yè)限制義務(wù)的人員違約的事實如何認(rèn)定、

證據(jù)如何收集。

（六）訂立無固定期限勞動合同的法律風(fēng)險

為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩(wěn)定勞動關(guān)系,

《勞動合同法》在《勞動法》第二十條規(guī)定的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了無固定

期限勞動合同的范圍。取消了現(xiàn)行《勞動法》的“同意續(xù)延”，改為

只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限

勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：

①用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合

同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10

年的；②連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十

九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。此外,

還規(guī)定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況，即用人單位自用

工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情況。同時明確規(guī)定

了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責(zé)任。

現(xiàn)實中，用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心，但

實際上，無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同，并非是不

可解除的勞動合同。只要符合法律規(guī)定的解除條件，用人單位是可以

依法解除無固定期限勞動合同的。關(guān)鍵的問題是，用人單位應(yīng)依法建

立和完善其內(nèi)部規(guī)章制度，建立科學(xué)、可操作性的用人機(jī)制，樹立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人單位違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法

律責(zé)任顯著加大。

（七）用人單位單方解決勞動合同存在的法律風(fēng)險

與現(xiàn)行規(guī)定相比，《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的過失性解除

勞動合同主要增加了第（四）項和第（五）項情形兩種情形。關(guān)于第

（四）項規(guī)定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，“勞動者同時與其他用人單位建立勞

動關(guān)系”的舉證責(zé)任應(yīng)該在用人單位，如何收集合法有效的證據(jù)將成

為用人單位需要解決的關(guān)鍵問題?！皩ν瓿杀締挝坏墓ぷ魅蝿?wù)造成嚴(yán)

重影響”中的“嚴(yán)重影響”應(yīng)如何理解和界定？關(guān)于第（五）項情形,

關(guān)鍵是如何界定用人單位的“真實意思”，如何通過舉證證明“真實

音田”

,國、O

另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題方面，《勞動合同

法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由

通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，

工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處

理結(jié)果書面通知工會。該條款是倡導(dǎo)性條款還是強(qiáng)制性條款？如果用

人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時，《勞動

合同法》加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。

（A）勞動合同解除或終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方面的法律風(fēng)險

按照現(xiàn)行《勞動法》的規(guī)定，只有解除勞動合同時才支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)

償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業(yè)和外資企業(yè)的特定人員在

一定的工作期限內(nèi)須支付生活補(bǔ)助費或補(bǔ)償金，則不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

金。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低

解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時

支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。為了解決上述問題，《勞動合同法》第四十

六條第（五）項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞

動合同約定條件續(xù)訂勞動合同勞動者不同意續(xù)訂的情形外需支付經(jīng)濟(jì)

補(bǔ)償金的情形。該規(guī)定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。

另一方面，《勞動合同法》第八十五條對用人單位解除或者終止

勞動合同時未依照該法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆韶?zé)任作出了

明確規(guī)定。

需注意的是，根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個人與用人單位

解除勞動關(guān)系取得的一次性補(bǔ)償收入征免個人所得稅問題的通知》

（財稅[2001]157號）第一條的規(guī)定，個人因與用人單位解除勞動關(guān)系

而取得的一次性補(bǔ)償收入（包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、生活補(bǔ)

助費和其他補(bǔ)助費用），其收入在當(dāng)?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以

內(nèi)的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照《國家稅務(wù)總局關(guān)于個

人因解除勞動合同取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金征收個人所得稅問題的通知》（國

稅發(fā)[1999]178號）的有關(guān)規(guī)定，計算征收個人所得稅。

（九）勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險

勞務(wù)派遣近年來在世界各國迅速發(fā)展，我國也不例外。由于勞務(wù)

派遣人員與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，工作則在另外的用工單位，

有時會出現(xiàn)勞務(wù)派遣公司與用工單位對員工的義務(wù)互相推諉，導(dǎo)致勞

務(wù)派遣人員的利益受到損害的情況。《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣新

的規(guī)定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：①勞

務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；②

被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利；③勞務(wù)派遣

一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施；④勞務(wù)派遣單

位違反法律規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單

位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

勞務(wù)派遣實踐中面對的法律風(fēng)險主要有：勞動關(guān)系主體的確定問

題；臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題；勞務(wù)派遣單

位與用工單位規(guī)章制度的協(xié)調(diào)問題；工資支付的法律風(fēng)險；被派遣員

工侵害用工單位合法權(quán)益的法律風(fēng)險；被派遣員工退回的法律風(fēng)險；

勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律風(fēng)險。

三、合同簽訂時存在的法律風(fēng)險

這類法律風(fēng)險往往發(fā)生在合同的簽訂過程中以及簽訂后合同的內(nèi)

容與形式方面。合同簽訂過程中在要約和承諾階段，將可能產(chǎn)生要約

或承諾不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。在合同內(nèi)容方面，可能會出現(xiàn)合同內(nèi)容違反

法律強(qiáng)制性規(guī)定而最終導(dǎo)致合同無效的法律風(fēng)險。在合同形式方面，

可能因合同形式不齊備而使得合同隱藏法律風(fēng)險。下面分別進(jìn)行說明。

（一）合同簽訂過程的法律風(fēng)險

合同的訂立是指締約人為意思表示并達(dá)到合意的狀態(tài)。合同的訂

立是一個非常重要的階段，因為依法訂立合同是合同生效的前提，是

履行義務(wù)、享有權(quán)利，解決糾紛和請求法律保護(hù)的依據(jù)。我國《合同

法》第十三條第二款對合同訂立的程序作出了明確的規(guī)定：“當(dāng)事人

訂立合同，采取要約、承諾方式。”要約是希望他人訂立合同的意思

表示，承諾則是受要約人同意要約的意思表示。只有承諾的內(nèi)容同要

約的內(nèi)容完全一致，合同才能成立Q

1、要約過程的法律風(fēng)險

要約雖然不是合同，但是作為合同訂立的一個階段，法律同樣賦

予其一定的法律效力。一旦要約生效，要約人和受約人法律地位會發(fā)

生一定的變化。要約對要約人的拘束力，表現(xiàn)在要約人不得隨意撤銷

或?qū)σs加以限制、變更或擴(kuò)張。如果要約人想對要約作出某些改變,

都必須按照法律規(guī)定的方式進(jìn)行，否則將因不能發(fā)生法律意義的改變

而承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。常見的要約階段的法律風(fēng)險有以下幾種。

(1)對要約邀請視為要約情況的忽略。要約邀請是指希望他人向

自己發(fā)出要約的意思表示，如寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、

招股說明書、商業(yè)廣告等。要約邀請也叫要約引誘，其對象可以是特

定的主體，也可以是不特定的主體。它的發(fā)出目的是為了引誘他人向

自己要約，從而達(dá)到訂立合同的效果。其本身并不發(fā)生法律效果，對

當(dāng)事人也沒有拘束力。但民事法律實務(wù)中，不能簡單地適用法律的規(guī)

定，要考慮不同案件的實際情況，仔細(xì)區(qū)別要約與要約邀請。

實踐中形式上看似要約邀請但實則為要約，而要約人卻仍誤認(rèn)為

是要約邀請的情況時有發(fā)生?！逗贤ā返谑鍡l第二款規(guī)定，商業(yè)

廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商

品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，商品

房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃

范圍及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房合同的訂立

以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約c要約一旦發(fā)出，

企業(yè)就已經(jīng)簽訂合同的主動權(quán)交給對方，只要對方接受要約所提到的

條件，則合同已經(jīng)成立。如果企業(yè)期望自己的報價單等只作為要約邀

請，而實際的表述符合要約規(guī)定，企業(yè)誤認(rèn)為可以不接受對方承諾的

約束，法律風(fēng)險可見一斑。

(2)要約內(nèi)容不確定，意思表示不明確。要約應(yīng)符合以下規(guī)定：

①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約

束。如果要約人要約內(nèi)容不確定或不翔實，讓受要約人有機(jī)可乘，那

么受要約人一旦承諾，合同即為成立。如發(fā)生糾紛，受要約人對要約

內(nèi)容肯定要作對自己有利的解釋，而要約人則會有不必要的損失。

(3)要約撤回方式不當(dāng)。法律規(guī)定要約是可以撤回的，要約撤回

是指在要約未生效之前，要約人將要約收回，使之不產(chǎn)生效力和行為。

要約撤回要注意撤回要約的通知必須在要約到達(dá)受要約人之前或同時

到達(dá)，這就要求撤回要約的通知的送達(dá)方式必須比要約送達(dá)方式要快。

而有些企業(yè)不注意這個細(xì)節(jié)問題，認(rèn)為只要將通知送達(dá)即可，所以采

用撤回要約的通知與要約送達(dá)的方式一樣，從而導(dǎo)致要約撤回不能的

后果。

(4)要約撤銷不能。要約人可以在要約生效后將要約撤銷，但是

要注意撤銷要約的通知必須在受要約人承諾之前送達(dá)受要約人?！逗?/p>

同法》規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承

諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認(rèn)為要

約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作C

2、承諾過程的法律風(fēng)險

承諾是受約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。在商業(yè)交

易中，承諾又被稱為接盤。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致，隨著

交易的發(fā)展，承諾只要沒有對要約作出實質(zhì)性改變，除非要約人明確

表示拒絕的，否則構(gòu)成有效的承諾。承諾生效時，也就是合同成立的

時間。因此，一旦作出承諾，企業(yè)就應(yīng)當(dāng)按照已在要約承諾中確定的

合同內(nèi)容做好履行合同的準(zhǔn)備。承諾常見的法律風(fēng)險有以下幾點。

(1)承諾方式不當(dāng)。如果要約中明確了承諾的方式與時間，一旦

企業(yè)做出承諾的方式不當(dāng)或錯過時限，就會失去商業(yè)機(jī)會。另外一種

情況就是企業(yè)用自己的行為做出了承諾，當(dāng)對方不愿意再進(jìn)行交易時,

企業(yè)證明自己做出承諾的難度會加大。所以，要想把握住商機(jī)，最好

作出書面的明確的承諾并保留往來函件作為證明合同已經(jīng)成立的證據(jù)。

(2)將新要約當(dāng)作承諾。法律規(guī)定承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容

一致，合同才能成立。如果受要約人對要約的內(nèi)容做出了實質(zhì)性改變

則為新要約。如果企業(yè)忽視了這些改變認(rèn)為合同已經(jīng)成立并開始履行

合同，就會給自己帶來不必要的損失。

3、特殊的合同訂立過程法律風(fēng)險

訂立合同的要約承諾過程是從合同實踐中抽象出來的法律規(guī)范,

為當(dāng)事人訂立合同提供了規(guī)范和完整的環(huán)節(jié)，然而由于實際運作中,

交易具有復(fù)雜性，合同訂立過程有一些較為特殊的形式。

(1)招標(biāo)投標(biāo)及法律風(fēng)險。在實踐中，招標(biāo)投標(biāo)的法律風(fēng)險主要

體現(xiàn)為違法風(fēng)險，一種是企業(yè)并不了解招標(biāo)投標(biāo)的法律規(guī)定，招標(biāo)投

標(biāo)活動違反法律規(guī)定，導(dǎo)致招標(biāo)投標(biāo)無效；另一種是企業(yè)對法律規(guī)定

必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的活動未按照法律規(guī)定進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)。

(2)交錯要約的法律風(fēng)險。交錯要約是指雙方同時向?qū)Ψ桨l(fā)出了

內(nèi)容一致的要約。這時候大多數(shù)企業(yè)會不再作出承諾而履行合同。但

是在這種特殊的情況下合同是否成立，法律界存在爭議。為了避免法

官認(rèn)知上的對己方不利的風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照正常程序向?qū)Ψ桨l(fā)出承

諾。

(3)預(yù)約合同中輕率對待已決條款的風(fēng)險。有些合同需要雙方長

時間的磋商，在磋商的全過程中就需要對每一個階段的磋商結(jié)論予以

固定化，在這個過程中，雙方已經(jīng)協(xié)商一致的條款就是已決條款。有

些企業(yè)認(rèn)為預(yù)約合同中的條款不是最終條款就不予重視，內(nèi)容不能具

體化。但在簽署正式合約時，已決條款是不能修改的，這種情況可能

會使企業(yè)失去商業(yè)機(jī)會或者陷入違約糾紛，帶來巨大損失。

(4)締約過失責(zé)任及法律風(fēng)險。締約過失責(zé)任是發(fā)生在合同訂立

過程中，當(dāng)事人違反合同訂立的注意義務(wù)。按照目前法律規(guī)定，締約

過失責(zé)任主要有以下類型。①惡意磋商?！逗贤ā返谒氖l第

(一)款規(guī)定“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”，屬于此類。②欺詐

締約。如《合同法》第四十二條規(guī)定的“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的

重要事實或者提供虛假情況”。③違反人格和人格尊嚴(yán)等違反誠實信

用原則的締約。④擅自撤銷要約時的締約過失責(zé)任c⑤合同訂立過程

未盡通知、保密等義務(wù)給對方造成損失。參見《合同法》第四十三條

規(guī)定。⑥合同訂立時未盡保護(hù)義務(wù)侵害對方的人身權(quán)、物權(quán)。⑦合同

不戌立的締約過失責(zé)任。⑧合同無效的締約過失責(zé)任。參見《合同法》

第五十八條規(guī)定。⑨合同被變更或撤銷的締約過失責(zé)任。參見《合同

法》第五十八條規(guī)定。⑩合同不被追認(rèn)的締約過失責(zé)任。

如果己方或?qū)Ψ皆诤灱s過程中存在惡意磋商或隱瞞重要事實的不

規(guī)范的行為，都會被追究締約過失責(zé)任，即使在簽約當(dāng)時未能發(fā)現(xiàn)，

也會給履行合同的過程帶來潛在的隱患。所以，企業(yè)不能自認(rèn)為對方

沒有詢問就沒有必要披露重要信息，在遭受對方惡意磋商使自己遭受

損失時也應(yīng)主動追究其法律責(zé)任。

4、立約定金

定金，是指合同一方當(dāng)事人為了擔(dān)保其債務(wù)的履行，而向?qū)Ψ浇o

付的一定金錢或其他替代物。通常而言，定金合同是從屬性合同，只

有在主合同有效成立時，才能發(fā)生效力。立約定金是一種特殊的定金,

是指為保證正式訂立合同而交付的定金。因此，立約定金法律效力的

發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有直接關(guān)系。立約定金的生效是獨

立的，在主合同之前就成立。目前我國法律僅《最高人民法院關(guān)于適

用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》第一百一十五條規(guī)定

了立約定金，“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付

定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收取定金的一方

拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！?/p>

立約定金的特殊性質(zhì)，使其成為合同簽訂過程中出現(xiàn)的一種定金

合同，正確利用立約定金可以促進(jìn)雙方簽訂合同。但立約定金利用不

當(dāng)，同樣會給企業(yè)帶來法律風(fēng)險，常見的法律風(fēng)險有以下幾種。

(1)立約定金合同約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。立約定金合同性質(zhì)上也

屬于預(yù)約合同的一種，但立約定金協(xié)議的未決條款更多，有時甚至幾

乎沒有已決條款，因此，立約定金條款只確定了合同當(dāng)事人進(jìn)行磋商

的義務(wù)，雙方協(xié)商不成的風(fēng)險較大。若合同未約定雙方協(xié)商不成的處

理刃、法，因定金處理發(fā)生糾紛概率非常高。一些時候，立約定金合同

約定的其他內(nèi)容不當(dāng)同樣會發(fā)生各種不同的法律風(fēng)險，例如，將對自

己不利的約定納入到定金合同里。

（2）誤認(rèn)立約定金效刀的法律風(fēng)險。立約定金從性質(zhì)上是為了保

障雙方磋商并訂立合同，一旦雙方實際簽訂合同后，立約定金合同就

履行完畢。然而，不少企業(yè)經(jīng)營者誤認(rèn)為立約定金在主合同成立后同

樣起著保障合同履行的違約定金效力，實際法律效果與企業(yè)預(yù)期的差

異同樣屬于法律風(fēng)險。

（3）法律嚴(yán)格限定交易的無效法律風(fēng)險。法律設(shè)定了某些交易進(jìn)

行的特定條件，在條件滿足前當(dāng)事人不得進(jìn)行交易，如期房銷售必須

具有預(yù)售許可證。在條件不符合法定條件下，當(dāng)事人通過立約定金合

同確定在將來簽訂正式合同，顯然該行為存在規(guī)避禁止性法律規(guī)定的

嫌疑，立約定金合同被確認(rèn)無效的法律風(fēng)險是在簽約過程的法律風(fēng)險

中損害程度較高的一種。

（二）合同內(nèi)容方面的法律風(fēng)險

我國《合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容一般包括以下條款：

當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所，標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價款或者報酬，

履行期限，地點和方式，違約責(zé)任，解決爭議的方法。

一份完善的合同，應(yīng)該是對上述條款進(jìn)行細(xì)致的撰寫，能指導(dǎo)合

同雙方按照簽署合同的真實意思來履行。合同條款應(yīng)全面、無重大遺

漏，并且合同條款不應(yīng)有歧義，否則就可能給合同的履行帶來困難。

因此，訂立合同時要力爭做到用詞準(zhǔn)確、清楚，避免產(chǎn)生歧義。對于

重要的合同條款（如金額、履行期限、違約責(zé)任等），要字斟句酌。

1、合同當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所及法律風(fēng)險

當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所條款。這個條款應(yīng)注意以下事項。

①涉及合同各方的公司名稱的，一定要寫全稱，不能寫簡稱。②住所

條款。合同主體是自然人的，寫身份證上的地址；合同主體是法人的,

寫法人的營業(yè)執(zhí)照所記載的地址。③一定要弄清楚誰是合同的主體。

因為合同僅僅約束參與簽署合同的各方主體，所以把某個公司寫入甲

方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，購買A公司的資產(chǎn)，則合同

主體應(yīng)寫A公司；但是如果合同是購買A公司的股權(quán)，則合同主體應(yīng)

寫A公司的股東。如果主體弄錯了，就可能出現(xiàn)無權(quán)代理、可撤銷合

同的法律風(fēng)險。

2、合同標(biāo)的及法律風(fēng)險

標(biāo)的是合同法律關(guān)系的客體，是合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)共同指

向的對象。合同的標(biāo)的體現(xiàn)著當(dāng)事人訂立合同的經(jīng)濟(jì)目的。沒有合同

的標(biāo)的，合同當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)就無所指向，合同也就無法履行，

因此，標(biāo)的是合同的首要條款。

根據(jù)合同性質(zhì)的不同，合同標(biāo)的可以分為物、權(quán)利、行為、智力

成果。這些因標(biāo)的性質(zhì)不同而產(chǎn)生的標(biāo)的約定差異應(yīng)當(dāng)引起注意。如

權(quán)利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被觀察，因此以權(quán)利為標(biāo)的的合同更

應(yīng)當(dāng)注重對權(quán)利狀態(tài)的描述。行為作為標(biāo)的，往往依賴于特定人技能,

因此更應(yīng)當(dāng)注意行為人的確定以及與代為履行禁止用協(xié)調(diào)。這些因素

都應(yīng)當(dāng)作為是否存在法律風(fēng)險的考察方面。

概括而言，合同標(biāo)的條款約定應(yīng)當(dāng)注意以下事項。

(1)要使用標(biāo)的物的E式名稱，即標(biāo)準(zhǔn)學(xué)名，而且要用全稱。在

訂立合同時，合同標(biāo)的物名稱一定要用科學(xué)名稱，并且完整、準(zhǔn)確，

避免當(dāng)事人利用標(biāo)的物名稱的不同實施欺詐行為。例如，“小麥”在

北方某些省份簡稱為“麥”，那么在訂立合同時就不能簡單地寫成

“麥”或“麥子”，而要用全稱“小麥”。

(2)寫明商品商標(biāo)。一定的商標(biāo)標(biāo)志著一定商品的性能、質(zhì)量種

類。只有寫明商標(biāo)才能使商品特定化。

(3)在確定標(biāo)的時，還必須注意同名異物和同物異名的情況。如

大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆；又如自行車，有

的叫人力車，有的叫腳踏車，有的叫單車；又如，電梯美國人叫

Elevator,英國人叫Lift,這些都屬同物異名。這種情況更需要雙方

就標(biāo)的物明確約定，有時需要配合必要的圖片或描述性說明。

(4)要寫明標(biāo)的品種、規(guī)格、花色及配套件。如購買電視機(jī)，除

寫明名稱、商標(biāo)外，還要寫明型號，是黑白，還是彩電或數(shù)字電視機(jī);

是立式，還是臥式；是遙控，還是自調(diào)，以及尺寸大小等。只有把以

上這些問題弄清楚，才算是確定的，才能使標(biāo)的特定化。

標(biāo)的約定不明的法律風(fēng)險經(jīng)常出現(xiàn)，只是有時雙方確定不明的法

律風(fēng)險因?qū)Ψ降膶嶋H交付行為完成而消失。但該法律風(fēng)險的數(shù)量遠(yuǎn)比

因標(biāo)的發(fā)生的糾紛要廣泛得多。

3、數(shù)量條款及法律風(fēng)險

數(shù)量條款是合同中重要的一個條款，也是較為簡單的一個條款，

很少受合同當(dāng)事人的重視。當(dāng)數(shù)量直接表述為特定數(shù)字時，該條款幾

乎不會產(chǎn)生法律風(fēng)險。但是當(dāng)數(shù)量不是簡單用數(shù)字表示時，則可能因

該條款約定不當(dāng)產(chǎn)生嚴(yán)重影響。例如，合同雙方當(dāng)事人在合同的數(shù)量

條款方面約定“有多少要多少”就是很不準(zhǔn)確的，可以認(rèn)為在合同中

根本沒有規(guī)定數(shù)量條款。

(1)采用某種計算方法確定數(shù)量。一些無法直接用數(shù)字表述數(shù)量

的合同，雙方往往根據(jù)需要在合同中約定一種數(shù)量計算方法。當(dāng)計算

方法出現(xiàn)歧義，得出的合同數(shù)量就可能有多個結(jié)果，雙方理解不同時

則容易發(fā)生糾紛。

(2)以某一方最終確定實際的數(shù)量。這種約定常出現(xiàn)在一些長期

供銷合同里，實際每次交貨的數(shù)量以需方書面通知確定。若當(dāng)事人并

沒有考慮將來情況變化對數(shù)量需求的影響，則一旦需方突然增大需求,

將導(dǎo)致供方無法滿足而違約。這種法律風(fēng)險在雙方因合同其他因素發(fā)

生爭議時，也可能被需方惡意利用。

4、質(zhì)量條款及法律風(fēng)險

質(zhì)量條款是合同中容易出現(xiàn)糾紛的條款，多數(shù)情況下質(zhì)量都很難

用特別明確的方式界定，一旦發(fā)生爭議才發(fā)現(xiàn)合同約定不明確。質(zhì)量

條款法律風(fēng)險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

(1)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定不明。合同標(biāo)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在合同中進(jìn)行明確

規(guī)定。因為合同的標(biāo)的不同，其質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)也各不相同。根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)化

法》的規(guī)定，對產(chǎn)品質(zhì)量，有國家標(biāo)準(zhǔn)的，按國家標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有國

家標(biāo)準(zhǔn)而有部領(lǐng)標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按該標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)，

也沒有部預(yù)標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，由雙方協(xié)商運用企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。但無論采

用哪種標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)量條款都必須明確、具體、肯定。

(2)質(zhì)量驗收事項約定不明。具體體現(xiàn)在驗收地點沒有明確約定

是在交貨方所在地驗收還是在收貨方所在地驗收；驗收不合格是否有

權(quán)拒絕接受貨物以及因此造成損害時如何承擔(dān)；一些約定雙方聯(lián)合驗

收的情況，沒有約定如果雙方有分歧如何處理等。

(3)質(zhì)量認(rèn)定的最終途徑約定不明。如果雙方就是否符合質(zhì)量要

求存在分歧，則需要第三方的介入確定最終的質(zhì)量認(rèn)定。由于我國質(zhì)

量檢測機(jī)關(guān)較為復(fù)雜，雙方如無實際約定，則可能出現(xiàn)就委托最終檢

測的第三方發(fā)生爭議。最終需要由法院指定檢測機(jī)關(guān)，雙方解決糾紛

的成本將大幅增加。

(4)委托檢驗的費用承擔(dān)約定不明。費用承擔(dān)不明，必然出現(xiàn)誰

委托、誰負(fù)擔(dān)的情況，即使最終責(zé)任明確后可以要求對方承擔(dān)，但企

業(yè)資金的占用同樣是將要面臨的風(fēng)險。

5、價款或報酬條款及法律風(fēng)險

價款或報酬條款是一方當(dāng)事人向交付標(biāo)的物的另一方當(dāng)事人支付

的貨幣，也是合同中必不可少的主要條款。這個條款看起來比較簡單,

但是也常常發(fā)生糾紛。

(1)價格或酬金約定大明。有些合同當(dāng)事人因價格難以確定，便

在合同中簡單籠統(tǒng)地書寫“暫按每臺xx元”或“建議價XX元”、

“xx元起”等，這些約定都是不明確的，將給以后合同的履行帶來嚴(yán)

重的風(fēng)險。

(2)計算方法約定不明。如雙方約定價款以實際消耗數(shù)量結(jié)算。

而實際消耗數(shù)量有時很難衡量，雙方因此發(fā)生分歧，若沒有補(bǔ)救約定,

引發(fā)的法律風(fēng)險損害難以衡量。

（3）支付方式和支付期限約定不明。對價款或酬金的支付方式、

支付期限也要在合同中明確規(guī)定。尤其對于支付方式，要嚴(yán)格審查。

用貨幣履行義務(wù)的，除法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)用人民幣計價和支

付，除少量款項和向個體工商戶、個人支付費用時，可以按照有關(guān)規(guī)

定以現(xiàn)金結(jié)算外，要求在合同中寫明通過銀行轉(zhuǎn)賬或支票方式結(jié)算支

付價款或酬金。實踐中許多欺詐現(xiàn)象的發(fā)生，都是由于不法分子利用

了現(xiàn)金結(jié)算支付方式的漏洞。另外，作為支付的對價，合同中應(yīng)注明

獲得合法票據(jù)如發(fā)票的條款。

（4）合同只約定總價的法律風(fēng)險。在合同標(biāo)的較為復(fù)雜，不是單

一標(biāo)的時，若只約定總價，當(dāng)出現(xiàn)合同部分解除的情況，雙方關(guān)于未

履行部分所占合同總價的比例往往難以達(dá)成一致意見。結(jié)果的不確定,

必然引起企業(yè)無法判斷自己該如何行為。

6、履行期限、地點和方式條款及法律風(fēng)險

履行期限是指合同雙方當(dāng)事人依合同規(guī)定履行義務(wù)的時間。履行

的地點是指合同雙方當(dāng)事人交付標(biāo)的物的地方。履行的方式是指合同

雙方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的方式。履行的時間、地點和方式是合同中

不可缺少的主要條款，必須在合同中明確規(guī)定。

（1）履行期限要注意起止的計算方法。例如，若僅僅約定“自增

資完成之日起屆滿十八個月，乙方應(yīng)收購甲方股權(quán)”，那么在合同履

行過程中就會出現(xiàn)問題。究竟從以下哪一天開始算“增資完成"；①

簽署增資協(xié)議之日起計算；②資金注入驗資賬戶、注冊會計師出具驗

資報告之日起計算；③公司增費后，換取新的營業(yè)執(zhí)照之日起算。因

此，為了避免未來發(fā)生糾紛，寫合同的時候就應(yīng)該予以明確?？梢詫?/p>

為“自增資完成之日起屆滿十八個月，乙方應(yīng)收購甲方股權(quán)。本條所

稱,增資完成之日，是指注冊會計師出具驗資報告所記載的、甲方將

資金劃入指定的驗資賬戶之日”。這樣寫清之后，履行的過程中就不

容易出現(xiàn)紛爭。

（2）履行地點條款。為了節(jié)省運費或其他合同履行成本，應(yīng)盡量

約定在本地履行合同中的交付義務(wù)。若當(dāng)事人未能對該條款進(jìn)行約定,

我國《合同法》規(guī)定了一個推定的法則；履行地點不明確，給付貨幣

的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履

行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（3）履行方式與風(fēng)險轉(zhuǎn)移有密切關(guān)系，也是合同較為重要的條款。

不同的合同義務(wù)涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式條款是

否具有法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的交易要求與合同確定的履行方式是

否相符進(jìn)行判斷。有時合同簽訂背景也會影響履行方式法律風(fēng)險值。

①代為履行問題。企業(yè)在選擇交易對方時，通常會根據(jù)交易需要衡量

對方，保證對方親自履行合同能夠有效保證合同順利履行。當(dāng)合同出

現(xiàn)代為履行約定時，則可能給企業(yè)帶來意想不到的法律風(fēng)險，特別是

在代為履行缺乏相應(yīng)限制時，法律風(fēng)險值將更高。在設(shè)計合同、加工

承攬合同等對當(dāng)事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代為履行禁止條

款就應(yīng)當(dāng)歸入法律風(fēng)險范疇。②運輸條款問題。運輸條款屬于履行方

式中非常重要的部分，在涉及運輸?shù)暮贤?，雙方關(guān)于運輸方式、運

輸費用承擔(dān)、運輸風(fēng)險負(fù)擔(dān)等約定不明，都是較為明顯的法律風(fēng)險。

(4)付款期限的條款。付款期限是雙方都非常敏感的問題，尤其

應(yīng)明確約定。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。例如

以下約定的付款期限就都有問題。①季付。季付僅約定了付款頻率，

但是未約定具體的付款時間。合理的約定，可以約定為“每季度開始

后的第一個工作日結(jié)算、付款”或者“每季度最后一個工作日結(jié)算、

付款”。②檢驗合格后付款、收到貨物后付款。這種約定的問題在于,

究竟是檢驗合格、收到貨物后多少天付款？如果約定“檢驗合格后3

日內(nèi)付款”，“收到貨物后3日內(nèi)付款”。這樣約定后，合同的雙方

都清楚，不會因為付款期限問題發(fā)生爭議。

7、違約責(zé)任條款及法律風(fēng)險

違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人違反合同的約定時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法

律責(zé)任。違約責(zé)任對于促使合同當(dāng)事人正當(dāng)、全面履行合同義務(wù)，維

護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益以及制裁不履行合同義務(wù)的當(dāng)事人都具有重

要意義，該條款也是合同中不可缺少的主要條款。

然而多數(shù)的企業(yè)經(jīng)營者在約定違約責(zé)任時，并不知道該如何約定,

經(jīng)?？吹胶贤袑懙溃阂环竭`約，承擔(dān)違約責(zé)任或按法律規(guī)定承擔(dān)違

約責(zé)任。這樣約定沒有實際效果。因為沒有約定具體的違約責(zé)任，只

能要求對方賠償損失，但這種損失不好計算且舉證困難。因違約責(zé)任

約定不明導(dǎo)致企業(yè)遭受損失的情況并不少見。

(1)部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責(zé)任。在考慮義務(wù)的時候不是單一

的，如賣方的交貨義務(wù)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)延遲支付、不能交付、交付物品不

符等分別約定違約責(zé)任。若合同部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責(zé)任，當(dāng)部

分義務(wù)履行發(fā)生分歧時，雙方必然產(chǎn)生爭執(zhí)。

(2)違約責(zé)任缺乏具體的計算方法。一些合同義務(wù)違反帶來的損

害很難明確，雙方容易就責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生分歧，因此合同缺乏違約

責(zé)任的具體計算方法就會存在法律風(fēng)險。

(3)未設(shè)定解除合同的權(quán)利。當(dāng)對方當(dāng)事人違反合同義務(wù)達(dá)到一

定程度，繼續(xù)履行合同已經(jīng)失去意義，然而企業(yè)若沒有保留解除合同

的權(quán)利，解除合同企業(yè)常常付出較大的代價。

8、解決爭議條款及法律風(fēng)險

不同的司法區(qū)域?qū)ζ髽I(yè)法律風(fēng)險是不同的。企業(yè)對注冊所在地的

司法實踐最為了解，若合同糾紛能夠在該區(qū)域進(jìn)行處理，法律風(fēng)險能

夠最有效地得到控制。因此，在合同中通過爭議解決條款，約定有效

的仲裁或訴訟管轄法院，是有效控制法律風(fēng)險的重要環(huán)節(jié)。

若約定在對方司法區(qū)域管轄，法律風(fēng)險值通常比管轄約定不明的

風(fēng)險更高。在涉外合同中，約定在國外進(jìn)行管轄或仲裁，爭議解決的

成本和難度將大幅上升，法律風(fēng)險將更高。

9、合同簽署情況和簽訂日期

這個方面在實務(wù)中一般不太引起重視，其實合同的簽署關(guān)系到合

同的成立和生效。合同簽署人應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人本人或獲得授權(quán)的代

表。當(dāng)事人是法人或其他單位的，除了法定代表人簽署外，一般都要

求在簽署欄加蓋單位公章或合同專用章。簽訂日期一般都是合同約定

的履行期限的起算時間，如果合同簽署時沒有表明簽訂日期，可能會

使合同履行過程中產(chǎn)生很多爭議和風(fēng)險。若合同當(dāng)事人簽訂日期不一

致，還應(yīng)約定以最后簽訂日為成立日或生效日的條款。

（三）合同形式方面的法律風(fēng)險

我國《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同可以采用書面形式、口頭

形式和其他形式。但是法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采

用書面形式。

當(dāng)然，書面形式并非必須要紙張記載的形式。我國《合同法》規(guī)

定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、

電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式Q

我國《合同法》對一些合同規(guī)定必須采用書面形式。例如，《合

同法》規(guī)定租賃期限6個月以上的租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，否則

視為不定期租賃；國際貨物買賣合同應(yīng)采用書面形式；借款合同應(yīng)采

用書面形式；融資租賃應(yīng)當(dāng)采用書面形式；建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書

面形式；委托監(jiān)理合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式；技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)采用書

面形式；技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式；等等。應(yīng)當(dāng)采用書面形式

的合同如果未采用書面形式，則企業(yè)的權(quán)益得不到法律的保護(hù)，將可

能自己承擔(dān)損失。

四、合同與合同法律風(fēng)險

合同是平等主體之間設(shè)立、變更和終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。如

《中華人民共和國民法通則》第八十五條規(guī)定，合同是當(dāng)事人之間設(shè)

立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)。

《中華人民共和國合同法》第二條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、

法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；?/p>

姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。學(xué)理

上合同有廣義、狹義、最狹義之分。廣義合同是指所有法律部門中確

定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。如民法上的民事合同、行政法上的行政合

同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國際合同等c狹義合同是指一

切民事合同。作為狹義概念的民事合同包括財產(chǎn)合同和身份合同。財

產(chǎn)合同又包括債權(quán)合同（即下述的“最狹義合同”）、物權(quán)合同、準(zhǔn)

物權(quán)合同。身份合同又包括“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)

議”o最狹義合同僅指民事合同中的債權(quán)合同，我國（合同法）把合

同種類分為買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款

合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同，運輸合

同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀(jì)合同，居間合

同，這15種有名合同全部是債權(quán)合同。由于企業(yè)成立時各股東之間的

交易、企業(yè)對外納稅事項、企業(yè)內(nèi)部的人事管理等，本章有專門分節(jié)

進(jìn)行論述，在本節(jié)不再論述，本節(jié)所指的合同僅為最狹義的合同。

企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動是通過一系列合同體現(xiàn)的，合同既是企業(yè)從事經(jīng)

濟(jì)活動從而取得經(jīng)濟(jì)效益的紐帶和載體，同時也是產(chǎn)生糾紛和法律風(fēng)

險的重要源頭。合同的法律風(fēng)險概念，法律學(xué)術(shù)界知實務(wù)界均沒有一

個統(tǒng)一明確的定義。從狹義和字面角度理解，合同的法律風(fēng)險至少應(yīng)

包括合同的合法性風(fēng)險。但從廣義角度理解，合同的法律風(fēng)險則應(yīng)包

括在合同訂立、生效、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定等

過程中，由于外部的法律環(huán)境因素、合同主體因素、合同內(nèi)容因素以

及合同行為的程序不規(guī)范等因素，從而使企業(yè)的現(xiàn)有利益或未來期待

利益受到減損，承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失和民事、行政或刑事法律責(zé)任的風(fēng)險。

根據(jù)合同法律風(fēng)險產(chǎn)生的時間，常見的合同法律風(fēng)險大致有合同簽訂

前隱藏的法律風(fēng)險、合同簽訂時存在的法律風(fēng)險、合同履行過程中的

法律風(fēng)險和合同產(chǎn)生糾紛時的法律風(fēng)險。

五、企業(yè)專利法律風(fēng)險

專利是受法律規(guī)范保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造，它是指一項發(fā)明創(chuàng)造向國家

審批機(jī)關(guān)提出專利申請，經(jīng)依法審查合格后向?qū)＠暾埲耸谟璧脑谝?guī)

定的時間內(nèi)對該項發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權(quán)。專利是知識產(chǎn)權(quán)的重要組

成部分，根據(jù)2008年12月27日新修正的《專利法》第二條規(guī)定，發(fā)

明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計3種。

專利權(quán)并非伴隨著發(fā)明創(chuàng)造的完成而自動產(chǎn)生。一項發(fā)明創(chuàng)造完

成后，權(quán)利人需要按照《專利法》規(guī)定的法定程序向?qū)＠謺嫔暾垺?/p>

經(jīng)過審查后，方能獲得專利權(quán)。除法律另有規(guī)定的以外，權(quán)利人獲得

專利權(quán)后，任何人實施該專利，均需要得到專利權(quán)人的授權(quán)許可并支

付專利使用費，否則就構(gòu)成侵權(quán)。在專利權(quán)領(lǐng)域的企業(yè)法律風(fēng)險主要

有申請不當(dāng)方面的法律風(fēng)險和未經(jīng)許可而使用的法律風(fēng)險。

（一）專利申請策略不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險

企業(yè)對于發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)有兩種途徑；一種是申請專利；另一種

是作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。若申請專利的策略不當(dāng)，將可能給企業(yè)造

成嚴(yán)重的損失。例如，本應(yīng)通過商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)，卻不當(dāng)?shù)剡M(jìn)行

了專利申請，則存在以下法律風(fēng)險：由于不符合《專利法》規(guī)定的專

利要求，專利申請將被駁回，該技術(shù)持有人只能依據(jù)商業(yè)秘密制度進(jìn)

行保護(hù)。但根據(jù)《專利法》的規(guī)定，申請專利需將有關(guān)材料公開并公

布。這意味著競爭對手可通過公開合法的渠道獲得公司的技術(shù)開發(fā)情

況。一旦專利申請未能成功，企業(yè)不僅要付出一定的申請成本，而且

該技術(shù)的商業(yè)秘密保護(hù)也面臨威脅。

有些發(fā)明創(chuàng)造雖然符合專利法的要求，申請后能獲得專利權(quán)。但

是由于專利保護(hù)具有期限性，一旦期限截止，專利權(quán)人也喪失專用權(quán)。

所以，如果某項發(fā)明創(chuàng)造，權(quán)利人預(yù)計競爭對手無法在短期內(nèi)研發(fā)獲

得，企業(yè)就不如采用商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)。此外，一些不具有升

級換代的技術(shù)，也不適合采用專利進(jìn)行保護(hù)。

（二）專利說明書及權(quán)利要求書撰寫不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險

專利說明書有廣義和狹義兩種解釋。就廣義而言，是指各國工業(yè)

產(chǎn)權(quán)局、專利局及國際（地區(qū)）性專利組織出版的專種類型專利說明

書的統(tǒng)稱。包括授予發(fā)明專利、發(fā)明人證書、醫(yī)藥專利、植物專利、

工業(yè)品外觀設(shè)計專利、實用證書、實用新型專利、卦充專利或補(bǔ)充發(fā)

明人證書、補(bǔ)充保護(hù)證書、補(bǔ)充實用證書的授權(quán)說明書及其相應(yīng)的申

請說明書。就狹義而言，是指授予專利權(quán)的專利說明書。專利說明書

的主要作用：一是清楚、完整地公開新的發(fā)明創(chuàng)造，二是請求或確定

法律保護(hù)的范圍。專利說明書描述不同，法律確認(rèn)的保護(hù)范圍就不同。

權(quán)利要求書是專利申請文件中最重要的文件之一，是確定國家對某項

發(fā)明創(chuàng)造劃定保護(hù)范圍的文件，一旦批準(zhǔn)，就具有法律效力。一項發(fā)

明或者實用新型只應(yīng)當(dāng)有一項獨立權(quán)利要求，每一個獨立權(quán)利要求可

以有若干個從屬權(quán)利要求。

專利說明書及權(quán)利要求書的重要性如此顯著，撰寫這些法律文書

就應(yīng)特別謹(jǐn)慎、字斟句酌。否則，由于撰寫不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險可能

使企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造無法獲得適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，一般后果是導(dǎo)致法律對

該項發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)范圍變窄。

（三）專利申請后授權(quán)前法律風(fēng)險

發(fā)明創(chuàng)造從提出專利申請到專利授權(quán)有一個過程，存在一段時間

差，此時若忽略發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)同樣將給企業(yè)帶來損失的可能。

對實用新型和外觀設(shè)計的發(fā)明創(chuàng)造而言，由于專利申請不需經(jīng)過

實質(zhì)審查，只要經(jīng)過初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，就可獲得專利權(quán)。

因此這兩種專利沒有公布要求，時間差較短，該階段性法律風(fēng)險持續(xù)

時間短，法律風(fēng)險值低，通常企業(yè)采取有效的保密措施即可以在評估

中不予考慮。

對于發(fā)明專利申請，需要進(jìn)行實質(zhì)審查，按照規(guī)定需要進(jìn)行公布。

第一階段是自申請日至該發(fā)明專利申請公布之前，由于申請仍處于保

密狀態(tài)，因而其風(fēng)險值低。第二階段是發(fā)明專利申請公布至授權(quán)前，

由于發(fā)明已經(jīng)公布，他人可能了解有關(guān)信息。但是相關(guān)技術(shù)不能確定

為專利技術(shù)，因而不具有訴權(quán)，即使他人未經(jīng)其許可使用其發(fā)明創(chuàng)造,

發(fā)明創(chuàng)造者也不能對其起訴。因而此階段的法律風(fēng)險值較大，企業(yè)如

果沒有為維護(hù)權(quán)益做適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備，則存在將來獲得專利權(quán)后仍無法追

究實施者侵權(quán)責(zé)任的法律風(fēng)險，避免該法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)以證據(jù)固定為主。

（四）專利侵權(quán)法律風(fēng)險

權(quán)利人獲得專利權(quán)后，最大的法律風(fēng)險就是專利侵權(quán)。一方面，

專利權(quán)人有遭到他人侵權(quán)的可能；另一方面，也有專利權(quán)人不當(dāng)使用

專利侵犯其他人的專利權(quán)利的可能。

哪些具體行為屬于侵犯專利權(quán)的行為，各國專利法的規(guī)定基本相

同，只是在規(guī)定的侵權(quán)行為的范圍上略有不同。通常認(rèn)為，專利侵權(quán)

的構(gòu)成要件有4個方面：①有被侵犯的有效專利權(quán)的存在；②未經(jīng)專

利權(quán)人許可；③侵權(quán)行為以生產(chǎn)經(jīng)營為目的；④行為不屬于法律另有

規(guī)定的情形。

企業(yè)獲得專利權(quán)之