《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》起草情況介紹和立法趨勢分析

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》起草情況介紹與立法趨勢分析

(提綱)中央財(cái)經(jīng)大學(xué)徐煥東一、我國招標(biāo)采購發(fā)展與立法

市場經(jīng)濟(jì)是利益的博弈經(jīng)濟(jì)，因此，首先需要說明的是，我國招標(biāo)采購的發(fā)展與立法，前提是市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展。問題：計(jì)劃經(jīng)濟(jì)有招標(biāo)采購嗎？招標(biāo)采購必須是產(chǎn)權(quán)明確、利益機(jī)制與競爭機(jī)制充分發(fā)揮作用下的產(chǎn)物。因此，改革開放后，我國才逐步出現(xiàn)了招標(biāo)投標(biāo)方式。

為什么市場經(jīng)濟(jì)有多種買賣方式，唯獨(dú)招標(biāo)方式被廣泛使用，而且在我國還有專門的法律呢？

采購的普遍規(guī)律：

以盡可能少的資源代價(jià)，獲得盡可能多的符合其所需要的功能。實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，需要擴(kuò)大知情和選擇范圍，廣泛的商家參與，充分的競爭，內(nèi)行、專業(yè)人員操作或評價(jià)，等等！

而招標(biāo)投標(biāo)方式最有利于達(dá)成以上目標(biāo)！

——廣而告之!——平等來之!——充分競之!——擇優(yōu)選之!特別值得說明的是：

招標(biāo)采購方式，最適合公共采購（政府、國有企業(yè)或者小范圍公共體）

一是實(shí)現(xiàn)優(yōu)良的采購技術(shù)目標(biāo)（質(zhì)量、成本、服務(wù)等方面實(shí)現(xiàn)最優(yōu)良的目標(biāo)。）。二是防止采購中出現(xiàn)腐敗。科學(xué)制度設(shè)計(jì)，避免不同主體產(chǎn)生尋租機(jī)會(huì)。三是給供應(yīng)商公平、公正、公開的競爭機(jī)會(huì)。四是有利于實(shí)現(xiàn)國家的社會(huì)經(jīng)濟(jì)等方面的公共政策目標(biāo)。

我國招標(biāo)投標(biāo)采購發(fā)展與法律規(guī)范

我國實(shí)行招標(biāo)采購是改革開放以后的事。九十年代初開始招標(biāo)投標(biāo)嘗試，后來不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，于1999年《招標(biāo)投標(biāo)法》出臺(tái)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》出臺(tái)時(shí)，沒有《政府采購法》。當(dāng)時(shí)也在起草。但起步稍晚一些。因此，當(dāng)時(shí)只對招標(biāo)投標(biāo)這種采購方式、采購程序與參與的相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。而且基本定位于公共資金的采購。

應(yīng)該說《招標(biāo)投標(biāo)法》在我國進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)體制后，在規(guī)范招標(biāo)采購方式、提高采購質(zhì)量、增加采購的競爭性、特別是防止采購中的腐敗等方面，發(fā)揮了十分重要的作用。近十幾年來，我國政府與國有企業(yè)、特別是國家控股的重大項(xiàng)目，招標(biāo)金額可想而知，其發(fā)揮的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)作用，都是不可估量的。二、條例起草的背景與必要性

《政府采購法》通過后，至今已經(jīng)十年！十年來各方面的情況已經(jīng)發(fā)生很大變化。具體由于以下因素，必須盡快出臺(tái)《招標(biāo)投標(biāo)法》實(shí)施細(xì)則或條例。

一是本來就需要細(xì)則。需要有具體、明確的操作規(guī)則。法律的內(nèi)容往往比較原則，需要細(xì)則來具體明確、準(zhǔn)確、精確的說明。（政府采購實(shí)施條例，如招標(biāo)投標(biāo)條例中，供應(yīng)商串通是什么意思等）

二是對于實(shí)踐的新情況、新問題，需要對原法不詳細(xì)、不明確的或者法律真空地帶進(jìn)行完善和補(bǔ)充！例如，對資格審查、評標(biāo)等程序規(guī)定得較為原則，對于限制或排斥潛在投標(biāo)人、圍標(biāo)串標(biāo)、以他人名義投標(biāo)等違法行為，缺乏具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際工作中很難查處。因此，有必要制定《條例》，在行政法規(guī)層面作出具體規(guī)定，進(jìn)一步增強(qiáng)招投標(biāo)制度的可操作性。

三是實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一規(guī)范（查不規(guī)范的情況）《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布實(shí)施后，為做好本部門、本地區(qū)招投標(biāo)工作，國務(wù)院有關(guān)部門和各地方陸續(xù)出臺(tái)了招投標(biāo)地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，為依法規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)提供了制度保障。但由于大多數(shù)配套文件在制定過程中缺乏必要的協(xié)調(diào)，客觀上造成了規(guī)則不統(tǒng)一，不利于招投標(biāo)統(tǒng)一大市場的形成。因此，有必要制定《條例》，在總結(jié)實(shí)踐證明行之有效做法的基礎(chǔ)上，在行政法規(guī)層面對招投標(biāo)配套規(guī)則進(jìn)行整合提煉，促進(jìn)招投標(biāo)規(guī)則統(tǒng)一。

四是加強(qiáng)和改進(jìn)招投標(biāo)行政監(jiān)督的需要。（與政府采購法的模糊地帶，自身的模糊地帶）1，《招標(biāo)投標(biāo)法》對行政監(jiān)督的規(guī)定較為原則，監(jiān)督主體是誰、監(jiān)督管理者權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任是什么？一律都沒有明確的規(guī)定。當(dāng)事人投訴渠道不夠暢通，投訴處理機(jī)制不夠健全。（北京現(xiàn)代沃爾公司案）2，行政監(jiān)督缺位、越位與錯(cuò)位的現(xiàn)象同時(shí)存在。有權(quán)有利愿意管理，有責(zé)任就推卸。

針對上述問題，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了規(guī)范招投標(biāo)的《意見》，明確要求各部門嚴(yán)格按照國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)分工，加強(qiáng)和改進(jìn)招投標(biāo)行政監(jiān)督工作。因此，有必要制定《條例》，落實(shí)國辦發(fā)的文件要求，切實(shí)改變招投標(biāo)行政監(jiān)督不規(guī)范的狀況。

五是在《政府采購法》出臺(tái)后，兩法之間的很多內(nèi)容需要進(jìn)一步界定。（下面講點(diǎn)關(guān)于兩法的問題）

中國特例：政府采購多法并存！

中國涉及政府采購，有多部法律！從規(guī)范采購行為方面，有《中華人民共各國政府采購法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》

從規(guī)范合同內(nèi)容方面：有《合同法》1999年通過《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》，原國家計(jì)劃委員會(huì)主要負(fù)責(zé)調(diào)研和起草2002年通過《中華人民共和國政府采購法》，財(cái)政部主要負(fù)責(zé)調(diào)研和起草。兩法并存，具有最濃厚的中國特色和最復(fù)雜的體制背景。典型的部門分立和部門利益特征！《招標(biāo)投標(biāo)法》的性質(zhì)和規(guī)范的范圍

《招標(biāo)投標(biāo)法》是對一種交易方式的法律規(guī)范。主要解決招標(biāo)交易行為公開、公正、有序進(jìn)行。內(nèi)容主要包括：——招標(biāo)條件——招標(biāo)程序——招標(biāo)過程（公告、招標(biāo)文件、投標(biāo)要求、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)等）?！袠?biāo)結(jié)果確定?！渌墩袠?biāo)投標(biāo)法》在招標(biāo)管理方面沒有明確規(guī)定

至于招標(biāo)投標(biāo)中——由誰管理？——誰接受投訴？——誰處理投訴？——誰承擔(dān)監(jiān)督管理責(zé)任？《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有明確規(guī)定，只是規(guī)定由有關(guān)行政部門管理。

招標(biāo)投標(biāo)由誰管理

《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定由各有關(guān)行政管理部門

2000年，國務(wù)院辦公廳發(fā)了一個(gè)有關(guān)部門實(shí)施招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)行政監(jiān)督職責(zé)分工的意見。

意見指定計(jì)委指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招標(biāo)投標(biāo)工作。而各主管部門的工程采購，分別由各主管部門自己主管。

這時(shí)并沒有《政府采購法》?！墩少彿ā沸再|(zhì)與規(guī)范內(nèi)容

《政府采購法》是對政府采購行為的綜合規(guī)范，包括的內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于《招標(biāo)投標(biāo)法》——政府采購法律規(guī)范的規(guī)范和目標(biāo)——政府采購管理機(jī)制和運(yùn)行體制——政府采購多方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和責(zé)任——政府采購程序和方式——政府采購政策功能作用——政府采購監(jiān)督管理，等等《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》

之間的“糊涂賬”政府采購法：——第二條：政府采購包含工程采購（明確）?！谒臈l：政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。（誰管理？不明確。）。——第十三條：財(cái)政是政府采購監(jiān)督管理部門。（是否負(fù)責(zé)對工程采購的管理。沒有明確?。﹥煞ú⒋媪粝碌膯栴}

1，招標(biāo)投標(biāo)屬于一種采購方式，是否需要立法?2，兩法并存的局面被確定，改變局面難。3，兩法分工不明確，留下后遺癥！4，什么是工程采購，界定不清楚。5，工程采購管理由誰進(jìn)行，不明確。6，工程采購政策功能適用什么法？不明確7，統(tǒng)計(jì)方面政府工程采購屬于什么性質(zhì)，不明確

這次條例的規(guī)定：各招標(biāo)采購人的招標(biāo)行為，由各主管部門統(tǒng)一管理。《政府采購法》中規(guī)定的，各級財(cái)政部門是政府采購的監(jiān)督管理部門，在此是否成立？也是一個(gè)問題。

三、《條例》的起草過程

一是確定起草思路和基本框架《條例》列入國務(wù)院2006年立法計(jì)劃后，國家發(fā)展改革委立即組織專門力量，制定工作方案，積極開展起草工作。2006年2月，國家發(fā)展改革委組織召開起草思路座談會(huì)，邀請北京、山西、河北、河南、湖南、武漢、四川、重慶、江蘇、浙江等省、市發(fā)改委長期從事招投標(biāo)工作的同志參加，聽取他們對《條例》起草思路和基本框架的意見。2006年3月，根據(jù)有關(guān)方面意見和建議，形成了《條例》起草思路和基本框架。

二是開展調(diào)研和征求意見2006年3月起，國家發(fā)展改革委委托中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會(huì)先后在北京、長沙等地開展立法調(diào)研，邀請招標(biāo)單位、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、投標(biāo)單位以及部分省市發(fā)展改革委的代表，就《條例》應(yīng)重點(diǎn)解決的問題提出建議。國家發(fā)展改革委還在門戶網(wǎng)站上設(shè)立了“《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》立法意見征求”專欄，廣泛征求社會(huì)各界的意見。2006年8月初，在充分調(diào)研、多方聽取意見的基礎(chǔ)上，形成了初稿。

三是形成征求意見稿2006年8月底，國家發(fā)展改革委在杭州召開《條例（初稿）》修改座談會(huì)，邀請北京、浙江、四川、湖南、重慶、山西、遼寧、新疆兵團(tuán)發(fā)改委負(fù)責(zé)招投標(biāo)工作的有關(guān)同志，對初稿進(jìn)行了集中修改。經(jīng)征求委內(nèi)各司局意見，形成了《條例（征求意見稿）》。

四是對外征求意見2007年5月8日，《條例（征求意見稿）》正式征求中央編辦、財(cái)政部等19個(gè)部門，各省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列市、副省級省會(huì)城市，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)發(fā)展改革委的意見。2007年下半年以來，根據(jù)各部門、地方反饋的意見，對《條例》作了進(jìn)一步修改和完善。2008年以來，又先后在北京、上海、江西、海南等多地進(jìn)行了進(jìn)一步的討論。

四、《條例》起草的原則

第一，嚴(yán)格遵守上位法的規(guī)定?；驹瓌t是不違背原法。在《條例》起草過程中，始終嚴(yán)格遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》等上位法規(guī)定。例如，有的地方建議采取搖珠、抽簽等方式進(jìn)行資格預(yù)審，考慮到這種做法會(huì)影響甚至損害招投標(biāo)競爭機(jī)制，與《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法宗旨不符，《條例》沒有采納；針對國有投資項(xiàng)目招標(biāo)人行為不規(guī)范現(xiàn)象，有的地方建議對國有投資項(xiàng)目實(shí)行強(qiáng)制代理，一概交由招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行招標(biāo)，考慮到該建議不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第12條規(guī)定，《條例》沒有采納。

二、深入總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，廣泛聽取意見，盡力實(shí)現(xiàn)優(yōu)化。這次起草，邀請了多方面的人員，包括政府部門、國有企業(yè)、各類招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、供應(yīng)商、評審專家等等。這方面的確做得比較充分。（意見可能多達(dá)上萬條！比政府采購法充分。）

采購人方面：大項(xiàng)目（如幾個(gè)億，幾十億的項(xiàng)目），交給與項(xiàng)目關(guān)系不大，甚至毫無關(guān)系的專家來決定，可靠嗎？幾個(gè)假設(shè)：如果專家并不是真正的專家怎么辦？如果專家不負(fù)責(zé)任怎么辦？如果專家被買通怎么辦？如果專家被操控怎么辦？項(xiàng)目因供應(yīng)商的選擇方面出現(xiàn)問題，應(yīng)該由誰負(fù)責(zé)？專家委員會(huì)？專家委員會(huì)能負(fù)什么責(zé)？專家？專家能承擔(dān)多大責(zé)任？

供應(yīng)商方面：認(rèn)為通過真正的競標(biāo)后，盈利很難，不投標(biāo)不行，投標(biāo)不盈利，只有想別的辦法？供應(yīng)商之間的博弈也不規(guī)則。最怕不串通不能中標(biāo)和盈利，串通又會(huì)付出很大代價(jià)。還怕招標(biāo)中形成各種歧視，導(dǎo)致無法中標(biāo)，如果投訴等，又害怕報(bào)復(fù)。保證金、履約保證金方面的困惑，等等。

采購代理機(jī)構(gòu)：對于行業(yè)過分競爭等問題，對于專家質(zhì)量和態(tài)度等方面的問題

評審專家：感覺無賴的內(nèi)容。

不同部門意見：財(cái)政部及其他相關(guān)部門的意見。網(wǎng)絡(luò)意見：

三是重點(diǎn)解決突出問題。

針對招投標(biāo)實(shí)踐中存在的突出問題，《條例》作了相應(yīng)規(guī)定。在監(jiān)督管理方面，明確了監(jiān)督管理主體；在規(guī)范各方當(dāng)事人行為方面，細(xì)化了限制或排斥投標(biāo)人（第26條）、串通投標(biāo)（第36條、第37條）、以他人名義投標(biāo)（第38條）、弄虛作假（第39條）等行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)充了虛假招標(biāo)（第66條）、違法發(fā)布公告（第68條）、擅自終止招標(biāo)（第71條）、違規(guī)評標(biāo)（第77條）等違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。在加強(qiáng)和規(guī)范招投標(biāo)行政監(jiān)督方面，《條例》專章規(guī)定行政監(jiān)督的具體要求、措施、程序（第5章），以及相應(yīng)的法律責(zé)任（第84條、第85條），以提高行政監(jiān)督的有效性和透明度。在統(tǒng)一招投標(biāo)程序方面，重點(diǎn)對資格預(yù)審程序（第13條至第16條）、評標(biāo)程序（第43條至第53條），以及異議和投訴程序（第59條至第61條）作了規(guī)定。

四是操作性和原則性相結(jié)合遵循原法等總體原則性不變的情況下，突出解決可操作性問題?！稐l例》第7條列舉了可以不招標(biāo)的幾種情形；第29條對投標(biāo)人資格提出了具體要求；為了提高招標(biāo)工作效率，《條例》第33條還規(guī)定了招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收投標(biāo)文件的情形。在增強(qiáng)可操作性的同時(shí)，《條例》注意兼顧前瞻性，對綜合性評標(biāo)專家?guī)熘贫龋ǖ?2條）、招投標(biāo)從業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格制度（第62條）、招投標(biāo)信用制度（第63條）、電子招標(biāo)制度（第64條）等作了原則規(guī)定，為制度創(chuàng)新提供必要的法律依據(jù)，為市場進(jìn)一步發(fā)育預(yù)留空間。

五是盡可能實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一規(guī)范。對于各部門、各地方關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)方面相互不同、甚至相互矛盾的地方，通過條例需要進(jìn)一步規(guī)范和統(tǒng)一。

六、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等未來立法趨勢

第一，最終應(yīng)該與國際同步與接軌，國內(nèi)實(shí)現(xiàn)“兩法”合一；對外做好加入GPA的準(zhǔn)備。第二，加強(qiáng)采購人、采購實(shí)施人員和監(jiān)督管理人員的直接責(zé)任。第三，實(shí)現(xiàn)政府規(guī)范的統(tǒng)一監(jiān)督管理。第四，立法表述更明確、準(zhǔn)確和精確，切實(shí)可行可操作。第五，更多地強(qiáng)調(diào)其實(shí)現(xiàn)的政策功能作用。9、春去春又回，新桃換舊符。在那桃花盛開的地方，在這醉人芬芳的季節(jié)，愿你生活像春天一樣陽光，心情像桃花一樣美麗，日子像桃子一樣甜蜜。2月-252月-25Friday,February21,202510、人的志向通常和他們的能力成正比例。17:06:1317:06:1317:062/21/20255:06:13PM11、夫?qū)W須志也，才須學(xué)也，非學(xué)無以廣才