《國際貿(mào)易實務(wù)》課件-第8章

第八章違約與索賠第一節(jié)違約第二節(jié)索賠思考與練習(xí)

第一節(jié)違約

在國際商品買賣過程中，任何一個中間環(huán)節(jié)出現(xiàn)差錯，或買賣雙方因任何一方違反了合同中的有關(guān)條款，而且直接或間接地給對方造成了損失，都可能引起爭議，受損的一方就會向違約方提出索賠要求，違約一方就要承擔(dān)法律上的責(zé)任。

一、違約的含義及種類

1．違約

違約是指合同的當(dāng)事人全部或部分地未履行合同所規(guī)定的義務(wù)，或者拒絕履行合同義務(wù)的行為。一方當(dāng)事人違約，就應(yīng)承擔(dān)違約的法律責(zé)任，即有賠償另一方當(dāng)事人的損失或采取其他相應(yīng)的補救措施的責(zé)任；另一方當(dāng)事人作為受害方，也有依照合同或有關(guān)法律規(guī)定向違約方提出損害賠償或主張其他相應(yīng)要求的權(quán)利。這是國際貿(mào)易中所有當(dāng)事人應(yīng)普遍遵循的原則。

2．違約行為的種類

國際間貨物買賣當(dāng)事人的違約行為可以分為以下幾種情況：

(1)賣方違約。

賣方?jīng)]有按合同規(guī)定的交貨期限交貨或拒不交貨；賣方所交貨物的品質(zhì)、規(guī)格、數(shù)量、包裝等與合同或信用證的有關(guān)規(guī)定不符；賣方所提供的貨運單據(jù)種類不全、份數(shù)不夠或貨單上有錯誤等。

(2)買方違約。

買方不按合同規(guī)定的時間接貨；不按合同規(guī)定的期限付款贖單；在以信用證支付方式成交的條件下不按期開證或根本不開立信用證；在FOB條件下，不按合同規(guī)定如期派船接貨等。

(3)買賣雙方均負(fù)有違約責(zé)任。

合同中有關(guān)條款的內(nèi)容規(guī)定得不明確，致使雙方理解或解釋不統(tǒng)一，造成一方違約，另一方蒙受損失；或在履約時，由于雙方當(dāng)事人對有關(guān)國際慣例以及對方國家的有關(guān)法規(guī)和習(xí)慣做法不了解等，也容易造成一方或雙方的違約行為。

二、違約的法律后果

按違約的性質(zhì)我們可以將違約分為兩種：第一，買賣雙方當(dāng)事人中的一方的故意行為導(dǎo)致違約；第二，因買賣雙方當(dāng)事人中的一方的疏忽、過失而導(dǎo)致的違約，從而使買賣雙方當(dāng)事人發(fā)生爭議。違約方的違約行為及其應(yīng)承擔(dān)的法律后果要取決于有關(guān)法律對此所作的解釋和所確定的法律責(zé)任。

1．《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》把違約分為根本性違約(FundamentalBreach)和非根本性違約(Non-FundamentalBreach)兩類。根據(jù)這條規(guī)定可以看出，所謂根本性違約是指一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，給另一方當(dāng)事人造成實質(zhì)性的損害，如賣方無理由不交付貨物，買方無理由拒絕開證、拒收貨物、拒付貨款等即為根本性違約。根本性違約是由于當(dāng)事人的主觀行為所致。所謂非根本性違約是指，如果當(dāng)事人不能預(yù)知，而且處于相同情況的另外一個通情達(dá)理的人也不能預(yù)知會發(fā)生給另一方當(dāng)事人帶來損失這種結(jié)果，那么就不構(gòu)成根本性違約。

《公約》規(guī)定，如果一方當(dāng)事人根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效并要求損害賠償。如果屬非根本性違約，則不能解除合同，只能要求損害賠償。

由此可見，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對于違約情況的劃分是從違約所造成的后果的嚴(yán)重性來確定的。

2．英國的法律規(guī)定

英國《1983年貨物買賣法》把違約分為違反要件(Breachofcondition)和違反擔(dān)保(BreachofWarranty)兩種。所謂違反要件是指違反合同的主要條款；所謂違反擔(dān)保是指違反合同的次要條款。同時，該法律規(guī)定，如果違反要件，受害方有權(quán)解除合同，并有權(quán)要求損害賠償。如果違反擔(dān)保，受害方只能要求損害賠償，不能解除合同。

英國《貨物買賣法》對于違約情況的劃分，是以違約所涉及的合同條款本身的性質(zhì)而確定的。

3．美國的法律規(guī)定

美國從違反合同所造成的后果出發(fā)把違約分為重大違約和輕微違約。所謂重大違約(MaterialBreach)是指一方當(dāng)事人違約而使另一方當(dāng)事人的主要利益未得到滿足，或者說使另一方當(dāng)事人不能從合同中取得主要利益，受害方有權(quán)主張解除合同并要求損害賠償。輕微違約(MinorBreach)指一方當(dāng)事人違約，雖然使另一方當(dāng)事人遭到損害，但仍然可從該合同中取得主要利益，受害方只能向違約方要求損害賠償，而不能主張解除合同。

4．我國的法律規(guī)定

我國《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》并未將違約責(zé)任具體劃分，但明確受損失方有權(quán)請求賠償損失。第18條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權(quán)要求賠償損失或者采取其他合理的補救措施。采取其他補救措施后尚不能完全彌補另一方受到的損失的，另一方仍然有權(quán)要求賠償損失?！钡珦p失賠償以另一方受到的損失為限。

綜上所述，世界各國的法律和慣例對于違約行為的解釋及違約后的處理方法有不同的規(guī)定，而且在解釋上具有不確定性和任意性。因而，有可能發(fā)生違約的情況相同，但由于當(dāng)事人所在國家不同，或者適用的法律不同，受害人得以采取措施的權(quán)利也就不同。因此，為維護(hù)我方權(quán)益，根據(jù)我國法律和國際上有關(guān)的法律和慣例，訂好國際貨物買賣合同的索賠條款，并在合同履行中加以正確運用是十分重要的。

第二節(jié)索賠

國際貨物買賣中所涉及的索賠，根據(jù)環(huán)節(jié)或責(zé)任的不同，可以分為三種類型：即由于運輸過程中由于承運人的責(zé)任造成的損失，向運輸承運人提出運輸索賠；由于貿(mào)易合同當(dāng)事人任何一方的違約行為造成的損失，向責(zé)任人提出貿(mào)易索賠；屬于保險公司承保責(zé)任范圍內(nèi)的貨物損失，向保險公司提出保險索賠。本書重點介紹發(fā)生在買賣雙方之間的貿(mào)易索賠，索賠流程如圖8-1所示。圖8-1索賠流程

一、索賠和理賠的含義

所謂索賠(Claim)是指遭受損害的一方在爭議發(fā)生后，向違約方提出賠償?shù)囊?，在法律上指主張?quán)利。在國際貿(mào)易交易過程中，買賣雙方往往會由于彼此間的權(quán)力、義務(wù)問題而引起爭議，爭議發(fā)生后，因一方違反合同規(guī)定，直接或間接給另一方造成損失，受損方在合同規(guī)定的期限內(nèi)向違約方提出賠償要求以彌補其所受損失，就構(gòu)成了索賠。

索賠和理賠是一個問題的兩個方面，對受損害方而言是索賠，對違約方則是理賠。

二、貿(mào)易合同中的索賠條款

在國際貨物買賣合同中，索賠條款的規(guī)定方法有兩種方式：一種是異議和索賠條款(Discrepancyandclaimclause)；另一種是罰金條款(Penaltyclause)。在一般的商品買賣合同中，多數(shù)是只訂立異議和索賠條款，而在買賣大宗商品和機械設(shè)備的合同中，在訂立了異議和索賠條款之后，還要再訂立罰金條款。

1．異議和索賠條款

一般商品買賣合同中只訂立此條款，主要是針對賣方交貨的品質(zhì)、數(shù)量等方面的違約行為。該條款的內(nèi)容包括索賠權(quán)、索賠依據(jù)、索賠期限、賠償損失的辦法和賠償金額等。

(1)索賠權(quán)。

索賠權(quán)就是要在合同中明確規(guī)定，交易的一方如違反合同中的有關(guān)條款，另一方有權(quán)提出索賠。

(2)索賠依據(jù)。

索賠依據(jù)主要是規(guī)定合同當(dāng)事人在提出索賠時必須提供的證據(jù)和出具證據(jù)的機構(gòu)。索賠依據(jù)包括法律依據(jù)和事實依據(jù)兩方面。法律依據(jù)是指當(dāng)事人在提出索賠時，必須以與買賣合同有關(guān)的國家法律規(guī)定為確定違約行為的依據(jù)；事實依據(jù)是指當(dāng)事人在提出索賠時，必須提供對方違約的事實真相、充分的書面證明以證實違約的真實性。

(3)索賠期限。

索賠期限是指索賠方向違約方提出索賠要求的有效期限。按照國際慣例，受害方必須在一定時期內(nèi)提出賠償要求，逾期提出索賠，違約方有權(quán)拒絕受理。

索賠期限除一些特殊商品外(如機械設(shè)備)一般不宜過長，以免使一方承擔(dān)過重的責(zé)任；也不宜過短，以免使另一方無法行使索賠權(quán)，應(yīng)根據(jù)商品性質(zhì)及檢驗所需時間的多少等因素而定。

值得注意的問題是，如果買賣合同未規(guī)定具體的索賠期限，在發(fā)生爭議時，受害方可以援引某種法律或慣例所規(guī)定的期限進(jìn)行索賠，這樣將會延長另一方承擔(dān)責(zé)任的期限。規(guī)定索賠期限時，還須對索賠期限的起算時間作出具體規(guī)定，通常有以下幾種起算方法：

①貨物到達(dá)目的港后××天起算；

②貨物到達(dá)目的港卸離海輪后××天起算；

③貨物到達(dá)買方營業(yè)處所或用戶所在地后××天起算；

④貨物經(jīng)檢驗后××天起算。

索賠依據(jù)和索賠期限在異議和索賠條款中要明確地加以規(guī)定，并與檢驗條款相結(jié)合。

(4)處理索賠的辦法和索賠金額。

在實際業(yè)務(wù)中，違約行為發(fā)生的原因很多，具體情況復(fù)雜，在磋商交易和訂立合同時很難預(yù)見將來在履約過程中哪些環(huán)節(jié)上會發(fā)生違約，違約的程度有多大。因此，對此問題

(除個別情況外)，通常在買賣合同中只作一般籠統(tǒng)規(guī)定。如果將來發(fā)生違約行為，將根據(jù)貨損、貨差的實際情況來確定賠償?shù)慕痤~和索賠的辦法。

關(guān)于違約賠償金額的確定，根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的有關(guān)規(guī)定，主要有三種方法：

第一，一方當(dāng)事人違約，賠償額應(yīng)與另一方因此而受到的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。

第二，如宣告合同無效，在一段合理時間內(nèi)，買方以合理方式購買替代貨物，或者賣方以合理方式已把貨物轉(zhuǎn)賣，則要求賠償方可以取得合同價格與替代貨物交易價格之間的差額。

第三，如宣告合同無效，貨物又有時價，同時受到損失的一方如果沒有根據(jù)第二項規(guī)定進(jìn)行購買或轉(zhuǎn)賣，則應(yīng)賠償合同價格與宣告合同無效時的時價之間的差額，如在收到貨物之后宣告合同無效，則應(yīng)收到貨物時的時價。

最后，必須強調(diào)：異議和索賠條款不僅只是約束賣方履行合同義務(wù)的條款，同時也是約束買方履行合同義務(wù)的條款。在該條款中可以列明，當(dāng)買方不履行合同規(guī)定時，賣方有權(quán)按照買方違約的情節(jié)終止執(zhí)行全部或部分合同，或者延期裝運，或者停止交付在途貨物。

2．罰金條款

罰金條款在買賣合同中不能獨立訂立，它必須在訂立了“異議和索賠條款”之后，而且只是在大宗商品和機械設(shè)備的交易中才需要訂立。

罰金條款主要適用于賣方延期交貨或者買方延期接貨、遲期開立信用證等行為。罰金條款的主要內(nèi)容是規(guī)定罰金金額與罰金的起算日期。

(1)罰金條款又稱違約金條款(LiquidatedDamageClause)。“罰金”就其性質(zhì)而言，就是“違約金”。它針對一方發(fā)生了合同中列明的違約行為時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц遁d明于合同中的一定金額的約定罰金，以補償對方的損失。應(yīng)該注意，當(dāng)違約方支付罰金之后，并不能因此解除繼續(xù)履行合同的義務(wù)。

(2)罰金的起算日期。罰金的起算日期一般有兩種規(guī)定方法。一種是以合同規(guī)定的交貨期，或者信用證開證期限終止后立即起算；另一種是規(guī)定一個優(yōu)惠期(Graceperiod)，即在合同規(guī)定的交貨期或開證期限終止以后再寬限一定期限，即優(yōu)惠期，在這段期限內(nèi)免于罰款，等到優(yōu)惠期屆滿后才開始計算罰金。

應(yīng)該注意的是，關(guān)于買賣合同中的罰金條款，各國在法律上有不同的解釋和規(guī)定。大陸法系國家的法律承認(rèn)并執(zhí)行合同中的罰金條款，他們認(rèn)為如一方不履行或不如實履行合同，另一方可以要求其支付一定金額作為處罰。而英美法系國家的法律則有不同的解釋，例如英國的法律把合同中的固定賠償金額條款按其性質(zhì)分為兩種：一種是“預(yù)定的損害賠償金額”(LiquidatedDamage)，是指買賣雙方在訂立合同時，就預(yù)先估計到將來可能發(fā)生的違約行為，以及違約可能造成的損失程度，從而預(yù)先估定賠償金額并在合同中訂明；另一種是“罰款”，這種罰款是指買賣雙方為了保證合同履行，當(dāng)一方違約時，向另一方收取的罰金。

英美法系國家的法律對這兩種性質(zhì)不同的規(guī)定的處理方法不同。如果是屬于“預(yù)定的損害賠償金額”性質(zhì)，法律予以承認(rèn)，不論實際損失如何，一律按合同中規(guī)定的賠償金額判決如數(shù)賠付；如果屬于“罰款”性質(zhì)，法律則不予承認(rèn)，法院可以宣布合同規(guī)定的“罰金”數(shù)額無效，將根據(jù)受害方所提供的損失證明材料，依法重新確定損害賠償金額。因為英美法系國家的法律認(rèn)為，對于違約行為，只能要求賠償損失，而不能予以懲罰。至于如何認(rèn)定和區(qū)別這兩種不同性質(zhì)的賠償金額條款，要由法院根據(jù)買賣雙方當(dāng)事人在合同中的表述加以確定。

國際間貨物買賣當(dāng)事人的違約行為可分為賣方違約、買方違約和當(dāng)事人雙方均負(fù)有違約責(zé)任三種情況。對于違約行為的法律后果，世界各國的法律和慣例對于違約行為的解釋及違約后的處理方法有不同的規(guī)定，應(yīng)根據(jù)具體情況加以適用。國際貨物貿(mào)易合同中的索賠條款，既有針對品質(zhì)、數(shù)量、包裝等方面提出的異議和索賠條款，也有針對一方不按期履約提出的罰金條款。異議和索賠條款通常同檢驗條款合并訂立在一起。在處理索賠理賠時，當(dāng)事人應(yīng)明確索賠對象，區(qū)分違約行為的性質(zhì)，明確索賠的種類、方式、時效和依據(jù)。

思?考?與?練?習(xí)

一、不定項選擇題1．交易一方認(rèn)為對方未能全部或部分履行合同規(guī)定的責(zé)任與義務(wù)而引起的糾紛是()。A．爭議 B．違約 C．索賠 D．理賠2．雙方當(dāng)事人在合同中明確規(guī)定“貨物運抵目的港后30天內(nèi)索賠”，這種索賠期限是()。A．法定索賠期限 B．約定索賠期限C．固定索賠期限 D．變動索賠期限

3．在合同中對賣方較為有利的索賠期限可規(guī)定為()。

A．貨物運抵目的港(地)后××天內(nèi)

B．貨物運抵目的港(地)后卸離海輪后××天內(nèi)

C．貨物運抵最終目的地后××天內(nèi)

D．貨物裝上船后××天內(nèi)

4．《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定的索賠期限為買方實際收到貨物后()內(nèi)。

A．半年 B．1年

C．1年半 D．2年

5．我方與外商按CIF條件成交某商品1000打，允許賣方有5％溢短裝幅度，我方實際裝貨1000打(提單也載明1000打)，貨抵目的港后，買方即來函反映僅收到948打，并已取得船公司的短少證明，向我方索賠。我方正確答復(fù)應(yīng)是()。

A．同意補裝52打

B．同意退2打貨款

C．請與海運公司和中國人民保險公司或其代理聯(lián)系

D．與海運公司聯(lián)系

6．國際貿(mào)易中的索賠案件，多數(shù)原因是()。

A．賣方所交貨物品質(zhì)與合同規(guī)定不符

B．賣方所交貨物數(shù)量與合同規(guī)定不符

C．賣方不按期交貨

D．買方未及時開證

7．涉及國際貨物買賣的索賠，通常包括()。

A．買賣雙方之間的貿(mào)易索賠

B．賣方向承運人提出的運輸索賠

C．買方向承運人提出的運輸索賠

D．賣方向保險人提出的保險索賠

8．索賠期限的規(guī)定方法有()。

A．約定索賠期限

B．貨到目的港后××天索賠

C．貨到目的港卸至碼頭后××天索賠

D．貨到最終目的地后××天索賠

9．進(jìn)出口合同中索賠條款有兩種規(guī)定方式()。

A．異議條款 B．索賠條款

C．罰金條款 D．異議和索賠條款

10．異議和索賠條款包括()。

A．索賠依據(jù) B．索賠期限

C．索賠處理辦法 D．索賠金額

11．合同中的違約金條款應(yīng)訂明()。

A．違約金的金額 B．違約金的計算方法C．違約金的功能 D．違約金的起算日期

12．大陸法系國家認(rèn)為，違約金的功能是()。

A．制裁違約 B．保證合同履行

C．賠償損失 D．預(yù)防違約

二、