法理學(xué)基礎(chǔ)知識點 (2).doc

1、競爭產(chǎn)品法理學(xué)注釋法學(xué)院在羅馬法復(fù)興時期，出現(xiàn)了一所以復(fù)興羅馬法為中心任務(wù)的法律研究和法律教育的專業(yè)法學(xué)家學(xué)校，并成為注釋法學(xué)院。分為注釋前法學(xué)派和注釋后法學(xué)派。前者側(cè)重于解釋和引用查士丁尼時代編纂的文獻，從而澄清羅馬法文獻的確切含義。后者更注重羅馬法與城市法、封建法和日耳曼習(xí)慣法的結(jié)合，形成新的意大利法。2.階級分析是從階級和階級斗爭的角度觀察和分析階級社會中各種社會現(xiàn)象的方法。它可以廣泛應(yīng)用于各種社會科學(xué)和人文科學(xué)，在法學(xué)研究中占有重要地位。3.實證分析實證研究方法是在價值中心(價值消除)條件下，基于對經(jīng)驗事實的觀察，建立和檢驗知識命題的各種方法的總稱。經(jīng)驗事實可以是直接經(jīng)驗，也可以是間接

2、經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)或確定的事實因素。包括社會調(diào)查、歷史研究、比較研究、邏輯分析和語義分析。4.關(guān)于法律的本質(zhì)，請參見一般法律理論中的法理學(xué)(2013年)5.法律的基本特征：法律是調(diào)節(jié)人們行為的社會規(guī)范；方法是來自國家的社會規(guī)范；法律是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范；法律是國家保障的社會規(guī)范(國家強制力不是保證法律實施的唯一力量)6.法律的作用：法律的作用是統(tǒng)治階級(在階級社會)或人民(在社會主義社會)的意志影響社會生活的體現(xiàn)；它是國家權(quán)力運行過程的體現(xiàn)；它是社會生產(chǎn)方式力量的體現(xiàn)。7.法律的規(guī)范功能：法律作為國家制定的社會規(guī)范，具有公告、引導(dǎo)、評估、預(yù)測、教育和執(zhí)行的功能。8.法律的局限性：法律的負效應(yīng)是指法

3、律在調(diào)整或影響人們的行為或社會生活時，由于其技術(shù)性特征而不能完美地實現(xiàn)其目的，主要表現(xiàn)在：法律只是眾多社會調(diào)整方法中的一種；方法不能有效地干預(yù)和解決所有的社會問題；法律本身的保守性、剛性和局限性；三維方法的運行成本巨大；法律功能的充分發(fā)展取決于一系列的社會條件。一是良好的政治和法律制度，二是良好的法律和法律制度，這也需要高素質(zhì)的法律專業(yè)群體和良好的法律文化氛圍。法律功能在許多方面受到限制的原因有：一是法律本身的滯后性、不完備性和保守性；b .法律控制領(lǐng)域的限制；c .法律實施條件的限制?？傊?，法律不是萬能的。我們應(yīng)該在利用法律的積極作用的同時，關(guān)注法律的消極作用，將法律與其他調(diào)整手段有機結(jié)合起

4、來，實現(xiàn)社會秩序和活力的發(fā)展要求。9.簡述法律的起源：根據(jù)傳統(tǒng)法律的起源，法律的起源可以指其實體起源、歷史起源、物質(zhì)起源、形式起源和有效起源。法律效力的起源，又稱法律的形式起源或法律的直接起源，特指具有法律效力的表現(xiàn)形式。法律的起源是指由三個要素構(gòu)成的復(fù)合體：資源、途徑和動力?？茖W(xué)內(nèi)涵：法律的起源必須與法律的效力相關(guān)聯(lián)；法律的起源要求任何具有法律效力的規(guī)范性文件或非規(guī)范性文件都必須有一定的法律表達形式。10.法律起源的意義：一是表明法律的外部結(jié)構(gòu)是否合理，是否有利于國家法制的完善；b反映了國家權(quán)力配置狀況和立法特點，對促進立法體系的完善和明確其立法特點發(fā)揮了重要作用；有利于維護法制的統(tǒng)一；有利

5、于維護法治，促進社會穩(wěn)定發(fā)展。11.規(guī)范性法律文件：它們是以成文法形式表達的各種法律形式的總稱。國家機關(guān)制定的具有約束力的行為規(guī)則的一般術(shù)語規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化：對已經(jīng)制定的相關(guān)規(guī)范性法律文件進行系統(tǒng)整理和總結(jié)，使其更加完善和科學(xué)的活動。主要包括：清理法律、編纂法律和編纂法律。12.法律清理：是指國家主管機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，以一定方式對一定范圍內(nèi)的規(guī)范性法律文件進行審查，并決定是否予以保留、廢止或變更的特殊活動。法律匯編：在明確法律的基礎(chǔ)上，將各種法律或相關(guān)法律按一定的順序收集、系統(tǒng)整理、匯編成冊。其特點是它一般不改變法律的文本內(nèi)容，而是收集和技術(shù)處理或外部處理現(xiàn)有法律，這是立法的輔助活動，

6、不產(chǎn)生新的法律，也不是正式的立法活動。法律匯編：是指立法機關(guān)在法律清理和匯編的基礎(chǔ)上，對同一種類或同一部門的現(xiàn)有法律進行研究和審查，決定是保留還是廢除，對其進行修改和補充，最終形成一部統(tǒng)一的、系統(tǒng)的法律。其特點是法律編纂是一項重要的立法活動，應(yīng)由主管機關(guān)按照一定的程序進行，其結(jié)果是產(chǎn)生一部新的法律或法典。(2011年)13.成文法：又稱成文法，是指國家機關(guān)或具有立法權(quán)的國際組織制定或認(rèn)可的規(guī)范性法律文件，其形式為標(biāo)準(zhǔn)化的書面文件。不成文法律：國家機關(guān)承認(rèn)的法律，沒有書面形式或有書面形式但沒有標(biāo)準(zhǔn)化的書面形式，通常指習(xí)慣法，包括判例法和不成文憲法。兩者的標(biāo)準(zhǔn)是是否有標(biāo)準(zhǔn)化的書面形式。14.法律追

7、溯力：指新法律對其生效前發(fā)生的行為和事件的適用效果。一般來說，法律只適用于生效后發(fā)生的行為，不適用于生效前的行為，不應(yīng)具有追溯效力。法律生效前的事件也是如此。這是法律不溯及既往的原則。根據(jù)各國的實踐，法律溯及力原則大致可分為：從舊、從新、從輕、從新、從舊、從輕。15.法律效力的范圍：對人的效力、對空間的效力和對時間的效力16.法律效力與解決原則的沖突：如果上級法律與下級法律沖突，應(yīng)適用上級法律；一般法與特別法沖突的，適用特別法；基本法與普通法沖突，所以基本法適用。在時間沖突中，新的法律優(yōu)于舊的法律(由一個統(tǒng)一的機關(guān)制定，在同一級別的法律之間，并且在同一機關(guān)中的新的法律對于舊的法律是特殊的)17

8、.法律要素：指法律的基本要素，包括法律概念、法律規(guī)則和法律原則。模式分類：一個命令；規(guī)則分為初級規(guī)則和次級規(guī)則。初級規(guī)則設(shè)定義務(wù)，次級規(guī)則授予權(quán)利；規(guī)則、政策和原則；法律、技術(shù)和理想模式。法律規(guī)范理論在我國已經(jīng)廣泛應(yīng)用了很長一段時間，但近年來，它主張多元的理論，即法律概念、法律原則和法律規(guī)范。18.法律概念：法律概念是一個具有法律意義的概念，即由與法律相關(guān)的各種事物、狀態(tài)和行為概括而成的法律術(shù)語。它可以分為描述性概念和規(guī)范性概念(根據(jù)功能)、確定性概念和不確定性概念(確定性程度)、一般法律概念和部門法律概念(根據(jù)覆蓋范圍的大小)。19.監(jiān)管規(guī)范和構(gòu)成規(guī)范：前者是指調(diào)整現(xiàn)有行為的規(guī)則，其功能在于

9、控制行為。后者指的是根據(jù)規(guī)則中規(guī)定的行為來組織人們移動的規(guī)則，而規(guī)則中規(guī)定的行為在邏輯上依賴于規(guī)則本身。20.法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別：它們都是法律的要素，有共性，但也有差異：a .就覆蓋面而言，法律原則更廣，法律規(guī)則更窄，法律原則更具宏觀指導(dǎo)意義。就變化率而言，法律原則具有很強的穩(wěn)定性，這通常是巨大的社會和歷史價值的積累，一般不會改變。改變法律規(guī)則要容易得多。在適用性確定性方面，原則是模糊的，而規(guī)則是明確的。當(dāng)原則與原則、規(guī)則和規(guī)則相沖突時，適用的方法是不同的。規(guī)則通常是“一體的”，而法律原則必須平衡或衡量，它們需要相互權(quán)衡。(適用法律原則P66-67)21.法律體系的概念和特征：它是指根據(jù)

10、不同的法律部門對一個國家現(xiàn)有的所有法律規(guī)范進行分類和組合而形成的具有系統(tǒng)有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。特征：一個法律體系是一個國家所有現(xiàn)有法律的整體；法律體系是由法律部門的分類構(gòu)成的一個系統(tǒng)的有機整體；法律體系的理想化需要完整的范疇、嚴(yán)格的結(jié)構(gòu)和內(nèi)部的協(xié)調(diào)；法律體系是客觀規(guī)律和主觀屬性的有機統(tǒng)一。22.法律體系：指歷史上不同國家或地區(qū)形成的、具有相同法律結(jié)構(gòu)或表現(xiàn)形式(法律淵源)的一種法律。強調(diào)法律傳統(tǒng)可以超越國界和歷史。23.法律部門：又稱部門法，是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，根據(jù)法律規(guī)范本身的不同性質(zhì)，由不同領(lǐng)域和不同方法劃分的調(diào)整社會關(guān)系的類似法律規(guī)范的總和。劃分標(biāo)準(zhǔn)：由法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系；法律規(guī)

11、范的調(diào)整方法(一)整體性原則；平衡原則；考慮到將要頒布的法律，優(yōu)先考慮現(xiàn)有法律)。24.主張理論：資格理論將權(quán)利理解為資格，權(quán)利意味著“是”，義務(wù)意味著“否”；b .聲稱這項權(quán)利被理解為一項合法、合法和可執(zhí)行的權(quán)利，即要求在某些合法和合理的基礎(chǔ)上承認(rèn)這項權(quán)利；自由理論(2011)；d .利益理論，將權(quán)利理解為法律承認(rèn)和保障的利益，將義務(wù)理解為負擔(dān)和不利條件；根據(jù)e-mana理論，權(quán)利被理解為法律賦予權(quán)利主體享有或維護特定利益的力量，或一個人通過特定行為改變法律關(guān)系的能力。義務(wù)是對法力的服從；可以說，權(quán)利是權(quán)利人依法作出或不作出某種行為的可能性，義務(wù)是由法律決定的，某種行為的必要性是由國家強制力

12、保證的；規(guī)范說權(quán)利是某種行為的尺度，義務(wù)是某種必要行為的尺度；h選擇理論可以理解為，在特定的人際關(guān)系中，權(quán)利人的選擇或意愿優(yōu)于他人。25.權(quán)利和義務(wù)的本質(zhì)：權(quán)利和義務(wù)是真實的。作為法理學(xué)的研究對象，權(quán)利和義務(wù)由法律規(guī)范明確規(guī)定，或者包含在法律規(guī)范的邏輯中，或者至少可以從法律精神和法律原則中推斷出來；b是統(tǒng)治階級所代表的社會意識和價值觀的體現(xiàn)，受到法律的承認(rèn)和保護；權(quán)利和義務(wù)有明確的界限，受社會承受能力的限制，它們是相互之間的界限，不得超過“程度”；權(quán)利和義務(wù)最終是工具，而不是目的；e權(quán)利更加積極和有選擇性。26.權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系：結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)(對立統(tǒng)一，相互存在的前提)、數(shù)量對等、功能互補、價值

13、意義上的主次關(guān)系。27.權(quán)利和權(quán)力：不同的主體，不同的內(nèi)容，不同的決定程度和不同的要求。28.法律行為：是由人實施的能夠產(chǎn)生法律效力并產(chǎn)生一定法律效力的行為。包括合法行為和非法行為、表達行為和事實行為、積極行為和消極行為。29.法律關(guān)系：以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，以法律權(quán)利和法律義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。特征是法律規(guī)定的社會關(guān)系，人與人之間的權(quán)利和義務(wù)，以及國家強制力保障的社會關(guān)系。法律規(guī)范和法律事實可以導(dǎo)致法律關(guān)系的產(chǎn)生、變化和消除。30.監(jiān)管法律關(guān)系和創(chuàng)造性法律關(guān)系：前者是在法律關(guān)系產(chǎn)生之前就存在的法律關(guān)系(如買賣法律關(guān)系)，而后者在法律關(guān)系產(chǎn)生之前就不存在(如破產(chǎn)法律關(guān)系)。31.法律事實：由法律規(guī)

14、范規(guī)定的能夠?qū)е路申P(guān)系的形成、變更和消除的客觀條件或現(xiàn)象。它可以大致分為法律事件和法律行為。32.法律責(zé)任：對特定法律事實造成的損害進行賠償、補償或接受處罰的特殊義務(wù)，即因違反首要義務(wù)而產(chǎn)生的次要義務(wù)。其性質(zhì)主要體現(xiàn)在三個方面：法律責(zé)任是統(tǒng)治階級或社會團體通過法律做出的消極評價；法律責(zé)任是自由意志控制下的行為所導(dǎo)致的邏輯上的不利的法律后果；法律責(zé)任也是一種負擔(dān)，社會為了維持自己的生活條件，必須把它分配給社會的某些成員。33.法律責(zé)任的構(gòu)成：指確定法律責(zé)任時必須考慮的條件因素。它可以概括為：責(zé)任主體(承擔(dān)違反法律法規(guī)責(zé)任的人，包括自然人、法人和其他社會組織)、違法行為或違約行為(這是法律責(zé)任的

15、核心要素，包括作為和不作為)、損害結(jié)果(因侵害他人或社會利益而造成的損失和傷害，包括實際損害和利益損失及預(yù)期利益)、因果關(guān)系(這是指違反或違背合同與損害結(jié)果之間的必然聯(lián)系)和主觀過錯(這是指行為34.法律責(zé)任的認(rèn)定和解除：指對違法行為、違反合同或法律規(guī)定所造成的法律責(zé)任進行判斷、認(rèn)定、調(diào)查、解決、減輕和免除的活動。歸屬是指國家機關(guān)或其他社會組織根據(jù)法律規(guī)定和法定程序，對法律責(zé)任進行判斷、認(rèn)定、歸屬和履行的活動。35.法定責(zé)任原則：作為一種消極的法律后果，法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先確定，相關(guān)法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)在違法行為或違約行為發(fā)生后，按照事前規(guī)定進行追究。36.因果聯(lián)系原則：在確定和歸屬法律責(zé)任時，

16、必須首先考慮因果聯(lián)系，即引起與被引起的關(guān)系，包括人的行為與損害結(jié)果之間的聯(lián)系，以及人的主觀狀態(tài)與損害結(jié)果之間的聯(lián)系。37.責(zé)任與懲罰并重的原則：它是公平理念在法律中的體現(xiàn)，其基本含義是法律責(zé)任的大小和懲罰的輕重應(yīng)與違法行為或違約行為的輕重相稱?？紤]的標(biāo)準(zhǔn)是：性質(zhì)、環(huán)境和主觀惡性。38.自我責(zé)任原則：任何人如有違法或違約行為，應(yīng)對自己的違法或違約行為負責(zé)，并獨立承擔(dān)法律責(zé)任。同時，法律依據(jù)不能使沒有違法行為的人承擔(dān)法律責(zé)任，從而防止集體懲罰或變相集體懲罰。39.承擔(dān)法律責(zé)任的方式：懲罰、賠償和脅迫。40.法律責(zé)任免除的法律原因：限制免除、非訴訟免除、人道主義免除、救濟免除、協(xié)議免除或約定免除、自

17、助免除、自首和立功免除。41.法律起源的一般規(guī)律：法律起源的根本原因是社會生產(chǎn)力的發(fā)展；習(xí)慣法的起源經(jīng)歷了從氏族習(xí)俗到習(xí)慣法再到成文法的過程；羅馬法的起源受宗教規(guī)范和道德規(guī)范的影響。42.法律與原始習(xí)慣的區(qū)別：甲有不同的生產(chǎn)方式(自發(fā)-自覺)乙反映不同的本質(zhì)(一切意志-統(tǒng)治集團意志)丙有不同的適用范圍(血族、部落、人文主義-某一地區(qū)的一切居民、屬地主義)丁有不同的調(diào)整內(nèi)容(按習(xí)慣行事-按權(quán)利和義務(wù)劃分)戊有不同的實施方式(有一定的外部強制力但沒有國家強制力)43.資本主義法制的原則：一、私有財產(chǎn)不可侵犯。它是第一原則，準(zhǔn)確地反映了資本主義生產(chǎn)方式的最本質(zhì)要求，“自由使用資本剝削勞動”，為交易安全提供了有力保障，對促進資本主義經(jīng)濟的發(fā)展具有重要意義；契約自由原則，調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系的基本原則。這是法律中市場經(jīng)濟關(guān)系的本質(zhì)。對普通工人來說，經(jīng)濟脅迫是以契約自由的形式實現(xiàn)的；法律面前人人平等。有三個基本精神：第一，自然人的法律人格是平等的；第二，所有公民的基本法律地位是平等的；第三，法律平等對待同樣的行為；此外，還有許多重要的原則，如人民主權(quán)、法律至上、有限政府、分權(quán)制衡、普選和代表選舉。44.法律演進：指一個國家或社會的法律體系從落后狀態(tài)到整體先進狀態(tài)的持續(xù)而長期的緩慢發(fā)展或進步。