水利工程建設(shè)合同管理.ppt

1、水利工程建設(shè)合同管理,華北水利水電學(xué)院 陳書(shū)香,第一章 合同管理法律基礎(chǔ),合同法概述 一、合同法的概念 合同法是調(diào)整合同法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 合同法于1999年3月15日九屆人大二次會(huì)議通過(guò)，1999年10月1日起施行。,二、合同法的調(diào)整范圍 合同法調(diào)整的是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于民事關(guān)系。,政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理活動(dòng)，屬于行政管理關(guān)系，不是民事關(guān)系，不適用合同法；企業(yè)、單位內(nèi)部的管理關(guān)系，不是平等主體之間的關(guān)系，也不適用合同法。 有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用合同法。適用其他法律的規(guī)定,包括民法通則、婚姻法、收養(yǎng)法等。,三、合同法的基本原則 1平等原則 2自愿原則 3公平

2、原則 4誠(chéng)信原則 5合法原則,合同法律關(guān)系 一、合同法律關(guān)系的概念 合同法律關(guān)系是指合同法律規(guī)范所調(diào)整的、在民事流轉(zhuǎn)過(guò)程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 （一）合同法律關(guān)系的三個(gè)要素 （1）合同法律關(guān)系主體 （2）合同法律關(guān)系客體 （3） 合同法律關(guān)系內(nèi)容,（二）合同法律關(guān)系的主體 合同法律關(guān)系主體，是參加合同法律關(guān)系，享有相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的當(dāng)事人。 合同法律關(guān)系的主體可以是自然人、法人或其他組織。,1自然人 自然人，是指基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人。作為合同法律關(guān)系主體的自然人必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 民事權(quán)利能力是民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。

3、自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。,民事行為能力是民事主體通過(guò)自己的行為取得民事權(quán)利和履行民事義務(wù)的資格 。 自然人的民事行為能力分為完全民事行為能力，限制民事行為能力和無(wú)民事行為能力三種。 根據(jù)民法通則的規(guī)定，18歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)。16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力。,2法人 我國(guó)民法通則將法人分為兩類：一類是企業(yè)法人，一類是機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人。 法人應(yīng)當(dāng)具備以下條件： 依法成立； 有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)； 有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所； 能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。,3.其他組織 是指

4、依法成立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但不具備法人資格的組織。包括法人的分支機(jī)構(gòu)、不具備法人資格的聯(lián)營(yíng)體、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶等。,（三）合同法律關(guān)系的客體 合同法律關(guān)系的客體，即合同的標(biāo)的。是指合同當(dāng)事人雙方或者多方享有的合同權(quán)利和承擔(dān)的合同義務(wù)所共同指向的對(duì)象。 合同法律關(guān)系的客體主要包括物、行為、智力成果等。,（四）合同法律關(guān)系的內(nèi)容 合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定和法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。 1、權(quán)利 權(quán)利是指合同法律關(guān)系主體在法定范圍內(nèi)，按照合同的約定有權(quán)按照自己的意志作出某種行為。 2、義務(wù) 義務(wù)是指合同法律關(guān)系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任。,二、代

5、理關(guān)系 （一）代理的概念 代理是代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的，其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的民事法律行為。,（二）代理的種類 根據(jù)我國(guó)民法通則規(guī)定，以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，將代理分為三種： 委托代理 法定代理 指定代理 在建設(shè)工程中涉及的代理主要是委托代理,（三）代理的法律特征 1. 代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為。 2代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為。 3代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地表現(xiàn)自己的意志。 4被代理人對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。,（四）無(wú)權(quán)代理 無(wú)權(quán)代理是指行為人沒(méi)有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。 無(wú)權(quán)代理包括以下幾種情況： （1）沒(méi)有代理

6、權(quán)而為代理行為 （2）超越代理權(quán)限為代理行為 （3）代理權(quán)終止為代理行為,合同的公證和鑒證 一、合同的公證 合同的公證，是指國(guó)家的公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人雙方的申請(qǐng)，依法對(duì)合同的真實(shí)性與合法性進(jìn)行審查并予以確認(rèn)的一種法律制度 。屬于司法行政行為。,二、合同的鑒證 合同的鑒證，是指合同管理機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人雙方的申請(qǐng)對(duì)其所簽訂的合同進(jìn)行審查，以證明其真實(shí)性和合法性，并督促當(dāng)事人認(rèn)真履行的法律制度。屬于行政管理行為。,三、合同公證與鑒證的區(qū)別 合同的公證與鑒證，均實(shí)行自愿的原則；其公證與鑒證的內(nèi)容和范圍相同；其目的都是為了證明合同的合法性和真實(shí)性。 1.合同的公證和鑒證的性質(zhì)不同 合同的公證屬于司法行政行為

7、。合同的鑒證屬于行政管理行為。 2.合同公證與鑒證的效力不同 經(jīng)過(guò)公證的合同，其法律效力高于鑒證的合同 3. 合同公證與鑒證的效力范圍不同 公證作為司法行政行為，按國(guó)際慣例，在我國(guó)境內(nèi)和境外都有法律效力，鑒證其效力只限于我國(guó)國(guó)內(nèi)。,第二章 民事合同法律制度,一、合同的概念 合同一詞有廣義和狹義之分。廣義的合同，泛指一切確立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。狹義的合同則僅指民法上的合同，又稱民事合同。 我們這里所講的就是指民法上的合同。,二、合同的形式 1口頭形式。合同當(dāng)事人只用語(yǔ)言為意思表示而訂立合同，而不用文字表達(dá)協(xié)議內(nèi)容的合同形式。 2書(shū)面形式 書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真

8、、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。,3公證形式。當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定，以國(guó)家公證機(jī)關(guān)對(duì)合同內(nèi)容加以審查公證的方式訂立合同。經(jīng)過(guò)公證的合同具有最可靠的證據(jù)力。 4鑒證形式。 當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定，以國(guó)家合同管理機(jī)關(guān)對(duì)合同內(nèi)容的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審查的方式訂立合同。鑒證的作用在于加強(qiáng)合同的證明，提高合同的可靠性。 5批準(zhǔn)形式。指法律規(guī)定某些類別的合同須采取經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。 6登記形式。當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定，采取將合同提交國(guó)家登記主管機(jī)關(guān)登記的方式訂

9、立合同。 7合同確認(rèn)書(shū)。當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同，一方當(dāng)事人可以在合同成立之前要求以書(shū)面形式加以確認(rèn)的合同形式。,三、合同的主要內(nèi)容 合同法第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；價(jià)款或者報(bào)酬；履行的期限、地點(diǎn)和方式；違約責(zé)任；解決爭(zhēng)議的方法?！?合同的訂立 一、合同的訂立 當(dāng)事人訂立合同一般采取要約，承諾方式。 合同的成立需要經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段。,（一）要約 要約的概念 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。 提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為被要約人。 在建設(shè)工程合同的訂立過(guò)程中，投標(biāo)人向招標(biāo)人遞交投標(biāo)書(shū)

10、的行為是要約,2、要約應(yīng)當(dāng)具備的條件 （1）內(nèi)容具體確定。 （2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結(jié)合同為目的。要約必須是相對(duì)人發(fā)出的行為，必須由相對(duì)人承諾。要約必須具備合同的一般條款。,3要約的生效 要約到達(dá)受要約人時(shí)生效 . 合同法規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。,4要約的撤回 合同法規(guī)定，要約可以撤回。 要約撤回，是指在要約生效前，要約人使其不發(fā)生法律效力的意思表示。,5要約的撤銷

11、要約的撤銷，是指在要約生效后，要約人使其喪失法律效力的意思表示 . 撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)要約人。但有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其它形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。,6要約的失效 要約失效，即要約喪失其法律效力。 有下列四種情形之一的，要約失效： （1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人； （2）要約人依法撤銷要約； （3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾； （4）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。 注意，以下幾種情況構(gòu)成新要約：當(dāng)受要約人已拒絕，但又在要約有效期內(nèi)同意的；承諾期限屆滿后，受

12、要約人又表示接受的；受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的。,（二）要約邀請(qǐng) 要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請(qǐng)不是合同成立過(guò)程中的必經(jīng)過(guò)程，在法律上無(wú)須承擔(dān)責(zé)任。如招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、價(jià)目表的寄送等，即是要約邀請(qǐng)。,（三）承諾 1承諾的概念 承諾，是受要約人同意要約的意思表示。 在建設(shè)工程合同的訂立過(guò)程中，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)的行為是承諾。,2、承諾具備的條件 （1）承諾必須由受要約人作出。非受要約人向要約人作出的接受要約的意思表示是一種要約而非承諾。 （2）承諾只能向要約人作出。 【例】甲、 乙、 丙三方在場(chǎng)，甲向乙提出要約，乙未答復(fù)，丙提出完全同意，則丙的行為是新要約

13、。,（3）承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)和要約的內(nèi)容一致。 受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，視為新要約。 有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款和報(bào)酬、履行期限和履行地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。,（4）承諾應(yīng)當(dāng)在要約有效期限內(nèi)作出 承諾必須以明示的方式，在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出。,3、承諾的期限 承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)達(dá)到要約人。要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)： （1）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外。 （2）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)達(dá)到。 要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交

14、發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。 要約以電話、傳真等快速通信方式作出的，承諾期限自要約達(dá)到受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。,受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。,4承諾生效時(shí)間 承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。 承諾生效時(shí)，合同成立。,5承諾的撤回 撤回承諾是阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思表示。承諾可以撤回。由于承諾通知一經(jīng)收到，合同即告成立。 撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾同時(shí)到達(dá)要約人。,6. 承諾時(shí)變更要約內(nèi)容 承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。 當(dāng)受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。 有關(guān)合

15、同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。 承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。,二、合同的成立 合同的成立是指合同當(dāng)事人對(duì)合同的標(biāo)的、數(shù)量等內(nèi)容協(xié)商一致。 合同成立的一般條件： （1）訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人； （2）雙方當(dāng)事人訂立合同必須是“依法”進(jìn)行的； （3）當(dāng)事人必須就合同的主要條款協(xié)商一致； （4）合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段。,（一）合同成立的時(shí)間 1、如果法律法規(guī)、當(dāng)事人對(duì)合同的形式、程

16、序沒(méi)有特殊的要求，則承諾生效時(shí)合同成立。 2、當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。,（二）合同成立的地點(diǎn) （1）承諾的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。 （2）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。 （3）采用合同書(shū)形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。 （4）當(dāng)事人

17、另有約定的，按照其約定。,三、格式條款 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。,四、締約過(guò)失責(zé)任 （一）締約過(guò)失責(zé)任的概念 在合同締結(jié)過(guò)程中當(dāng)事人一方或雙方因自己的過(guò)失而致合同不成立、無(wú)效或被撤銷，應(yīng)對(duì)信賴其合同為有效成立的相對(duì)人賠償基于此信賴而發(fā)生的損失。現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)存在由于過(guò)失給當(dāng)事人造成損失、但合同尚未成立的情況。締約過(guò)失責(zé)任的規(guī)定能夠解決這種情況的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。,（二）締約過(guò)失責(zé)

18、任的構(gòu)成 1、締約一方受有損失 締約過(guò)失責(zé)任主要是賠償責(zé)任，損害事實(shí)是構(gòu)成民事賠償責(zé)任的首要條件，如果沒(méi)有損害事實(shí)存在，也就不存在損害賠償責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任的損失是一種信賴?yán)娴膿p失，即締約人信賴合同有效成立，但因法定事由發(fā)生，致使合同不成立、無(wú)效或被撤銷等造成的損失。,2、締約當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò) 承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任一方應(yīng)當(dāng)有過(guò)錯(cuò)，包括故意行為和過(guò)失行為導(dǎo)致的后果責(zé)任。這種過(guò)錯(cuò)主要表現(xiàn)為違反先合同義務(wù)。所謂“先合同義務(wù)”是指自締約人雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開(kāi)始但合同尚未成立，逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)（或稱附隨義務(wù)），包括協(xié)助、通知、照顧、保護(hù)、保密等義務(wù)，它自要約生效開(kāi)始產(chǎn)生。,3、締約當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)行為

19、與該損失之間有因果關(guān)系 即該損失是由違反先合同義務(wù)引起的。,4、合同尚未成立 這是締約過(guò)失責(zé)任有別于違約責(zé)任的重要原因。合同一旦成立，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是違約責(zé)任或者合同無(wú)效的法律責(zé)任。,（三）承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的情形 1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商 惡意磋商，是指一方?jīng)]有訂立合同的誠(chéng)意，假借訂立合同與對(duì)方磋商而導(dǎo)致另一方遭受損失的行為。 如甲施工企業(yè)知悉自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在協(xié)商與乙企業(yè)聯(lián)合投標(biāo)，為了與對(duì)手競(jìng)爭(zhēng)，遂與乙企業(yè)談判聯(lián)合投標(biāo)事宜，在談判中故意拖延時(shí)間，使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手失去與乙企業(yè)聯(lián)合的機(jī)會(huì)，之后宣布談判終止，致使乙企業(yè)遭受重大損失。,2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況 是指對(duì)涉及合

20、同成立與否的事實(shí)予以隱瞞或者提供與事實(shí)不符的情況而引誘對(duì)方訂立合同的行為。 如代理人隱瞞無(wú)權(quán)代理這一事實(shí)而與相對(duì)人進(jìn)行磋商；施工企業(yè)不具有相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)而謊稱具有；沒(méi)有得到進(jìn)（出）口許可而謊稱獲得；故意隱瞞標(biāo)的物的瑕疵等等。,3、有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為 主要指當(dāng)事人一方對(duì)附隨義務(wù)的違反，即違反了通知、保護(hù)、說(shuō)明等義務(wù)。,4、違反締約中的保密義務(wù) 當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，均不得泄露或者不正當(dāng)使用。泄露或者不正當(dāng)使用該商業(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失賠償責(zé)任。 例如，發(fā)包人在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)中或者合同談判中知悉對(duì)方的商業(yè)秘密，如果泄密或者不正當(dāng)使用，給承

21、包人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。,合同的效力 一、 合同的生效 （一）合同生效的概念 合同生效是指業(yè)已成立的合同具有法律約束力。 合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”；“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！北緱l是關(guān)于合同生效的規(guī)定。本條規(guī)定的內(nèi)容可以分解為兩項(xiàng)：一是合同生效的條件，二是合同生效的時(shí)間。,（二）合同的生效時(shí)間 依法成立的合同，自成立時(shí)生效。具體講： 口頭合同自受要約人承諾時(shí)生效；書(shū)面合同自當(dāng)事人雙方簽字或者蓋章時(shí)生效；法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式的合同當(dāng)事人雖然未采用書(shū)面形式但已經(jīng)履行全部或者主要義務(wù)的，可以視為合同有效。 法律、行政

22、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。,（三）附條件合同的生效時(shí)間 附條件的合同是指合同當(dāng)事人約定一定的條件，將條件的成就與否作為該合同生效或者解除的依據(jù)。附條件的合同，包括附生效條件的合同和附解除條件的合同兩類。 附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。 附條件合同的成立與生效不是同一時(shí)間，合同成立后雖然并未開(kāi)始履行，但任何一方不得撤銷要約和承諾，否則應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，賠償對(duì)方因此而受到的損失。,【例】某供水公司投資一供水水源項(xiàng)目。為了避免售水的市

23、場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，在項(xiàng)目建設(shè)初期，與甲用戶依照法定程序以價(jià)格0.35元/m3依法簽訂了供水合同。考慮到該供水工程建設(shè)難度較大，合同約定：若供水工程建成，則供水公司應(yīng)按照合同約定價(jià)格給甲用戶供水；若供水工程項(xiàng)目取消，則所簽合同不發(fā)生任何效力。 在項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中，隨著供水市場(chǎng)水資源緊缺，同時(shí)，又不涉及到供水線路改造，該供水公司又以0.5元/m3的價(jià)格將水全部售于乙用戶。簽訂合同時(shí)，乙用戶并不知道供水公司已與甲用戶簽訂了供水合同。 供水公司供水工程完工后，甲用戶要求供水，供水公司的解釋是，在供水工程完工前，與甲用戶所簽供水合同并未生效，因此，供水公司不受此約束，將水以更高的價(jià)格售于乙用戶是合情合理的。 供水公

24、司的說(shuō)法是錯(cuò)誤的。該合同屬于附生效條件的合同情形。盡管在供水工程完工前，與甲用戶所簽供水合同并未生效，但是，合同已經(jīng)依法成立。合同法規(guī)定：依法成立的合同具有法律約束力，當(dāng)事人不得擅自變更與解除。,（四）附期限合同的生效時(shí)間 當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。,（五）限制民事行為能力人訂立合同的效力 限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲得益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。,（六）無(wú)代理權(quán)人訂立的合同的效力 行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終

25、止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。 相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同未經(jīng)追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 此外，應(yīng)注意合同法還規(guī)定：行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。,（七）法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同效力。 法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。,【例】甲某為某施工企業(yè)法定代表人，在

26、企業(yè)合法經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)就一項(xiàng)施工任務(wù)與某水電站項(xiàng)目的發(fā)包人簽訂了承包合同。事后，該施工企業(yè)通知該項(xiàng)目發(fā)包人：“根據(jù)公司章程規(guī)定，甲某無(wú)權(quán)獨(dú)立對(duì)外簽訂施工合同，故甲某與貴方所簽合同沒(méi)有效力，對(duì)我公司沒(méi)有約束力?！钡聦?shí)上，在此之前，該項(xiàng)目發(fā)包人不知道而且不可能知道施工企業(yè)的這項(xiàng)規(guī)定。 該施工企業(yè)的說(shuō)法不正確 合同法規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。因此，所簽合同有效。,二、無(wú)效合同和被撤銷的合同 （一）無(wú)效合同的概念 無(wú)效合同是指當(dāng)事人違反了法律規(guī)定的條件而訂立的合同，國(guó)家不承認(rèn)其效力，不給予法律保護(hù)的合同。 無(wú)效合同

27、從訂立之時(shí)起就沒(méi)有法律效力。,（二）合同無(wú)效的情形 1一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益的合同。 2惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的合同 3以合法形式掩蓋非法目的的合同 4損害社會(huì)公共利益的合同 5違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同,（三）合同的撤銷 合同的撤銷是指因意思表示不真實(shí)，通過(guò)撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于消滅。,在以下情況下，當(dāng)事人一方可請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷合同： 1合同是因重大誤解而訂立的。 2合同的訂立顯失公平。 3一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立合同。 當(dāng)然，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)

28、構(gòu)不得撤銷。 當(dāng)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)，或者具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)，此時(shí)撤銷權(quán)消滅。,（四）無(wú)效合同和被撤銷合同的法律后果 1.無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力。合同部分無(wú)效不影響其他部分效力的，其他部分依然有效。 2合同無(wú)效、被撤銷或者終止的，不影響解決爭(zhēng)議條款的效力 3財(cái)產(chǎn)返還和賠償損失 4收歸國(guó)有和返還集體、第三人,合同的履行 一、合同履行的一般原則 1、實(shí)際履行原則 2、全面履行原則 3、誠(chéng)實(shí)信用原則。,二、沒(méi)有約定或者約定不明確的合同履行 （1）質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)

29、標(biāo)準(zhǔn)履行；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 （2）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。 （3）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)方所在地履行。,（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 （5）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 （6）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。 合同法第63條規(guī)定：執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，在合同約

30、定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整時(shí)，按照交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行。,三、合同履行中的抗辯權(quán)、拒絕權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán) （一）抗辯權(quán)的概念 抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同的履行中，雙方都應(yīng)當(dāng)履行自己的債務(wù)，一方不履行或者有可能不履行時(shí)，另一方可以據(jù)此拒絕對(duì)方的履行要求。,1、同時(shí)履行抗辯權(quán) 在沒(méi)有約定先后履行順序的雙務(wù)合同中，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。 同時(shí)履行抗辯權(quán)包括：一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求； 一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

31、如施工合同中期付款時(shí)，對(duì)承包人施工質(zhì)量不合格部分，發(fā)包人有權(quán)拒絕付該部分的工程款；如果發(fā)包人拖欠工程款，則承包人可以放緩施工進(jìn)度，甚至停止施工。產(chǎn)生的后果，由違約方承擔(dān)。,2、后履行抗辯權(quán) 后履行抗辯權(quán)包括兩種情況： （1）當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)先履行的一方未履行時(shí)，后履行的一方有權(quán)拒絕對(duì)方請(qǐng)求本方的履行要求； （2）應(yīng)當(dāng)先履行的一方履行債務(wù)不符合規(guī)定的，后履行的一方也有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 如材料供應(yīng)合同按照約定應(yīng)由供貨方先行交付訂購(gòu)的材料后，采購(gòu)方再行付款結(jié)算，若合同履行過(guò)程中供貨方交付的材料質(zhì)量不符合約定的標(biāo)準(zhǔn)，采購(gòu)方有權(quán)拒付貨款。,（3）不安抗辯權(quán)（先履行抗辯權(quán)）

32、合同中約定了履行順序，應(yīng)當(dāng)先履行合同一方在合同訂立后，未履行之前，有充分的證據(jù)證明應(yīng)當(dāng)后履行合同一方有未來(lái)不履行或者無(wú)力履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)先履行合同一方在對(duì)方未履行或者提供擔(dān)保前有權(quán)拒絕先為履行。 應(yīng)當(dāng)先履行合同一方當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行： 1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化 2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù) 3）喪失商業(yè)信譽(yù) 4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。,（二）拒絕權(quán) 拒絕權(quán)是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人未履行合同的拒絕接受的權(quán)力，拒絕權(quán)包括提前履行拒絕權(quán)和部分履行拒絕權(quán)。 提前履行是指務(wù)人在合同規(guī)定的履行期限到來(lái)之前就開(kāi)始履行自己的義務(wù)。部分履行是指?jìng)鶆?wù)人沒(méi)有按照合同

33、約定履行全部義務(wù)而只履行了自己的一部分義務(wù)。 提前或者部分履行會(huì)給債權(quán)人行使權(quán)利帶來(lái)困難或者增加費(fèi)用。 債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前或部分履行債務(wù)，由此增加的費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。但不損害債權(quán)人利益且債權(quán)人同意的情況除外。,（三）債權(quán)人的代位權(quán) 代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。,（四）債權(quán)人的撤銷權(quán) 撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為的權(quán)利。 撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)的，該

34、撤銷權(quán)消滅。,合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 一、合同的變更 合同的變更是指合同成立后、尚未履行或尚未完全履行之前，合同的內(nèi)容發(fā)生改變。,合同變更的法律效力： （1）變更后的合同部分，原有的合同內(nèi)容失去效力，當(dāng)事人應(yīng)按照變更后的合同內(nèi)容履行； （2）合同的變更只對(duì)合同未履行的部分有效，不對(duì)合同已經(jīng)履行的內(nèi)容發(fā)生效力； （3）合同的變更不影響當(dāng)事人請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利。,二、合同的轉(zhuǎn)讓 （一）合同轉(zhuǎn)讓概述 合同轉(zhuǎn)讓是指合同當(dāng)事人一方依法將其合同的權(quán)利和（或）義務(wù)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人。合同轉(zhuǎn)讓包括合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓、合同權(quán)利和義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓。,合同轉(zhuǎn)讓的主要特征： （1）合同的轉(zhuǎn)讓以有效合同的

35、存在為前提； （2）合同的轉(zhuǎn)讓是合同主體改變； （3）合同的轉(zhuǎn)讓不改變?cè)贤臋?quán)利義務(wù)內(nèi)容； （4）合同的轉(zhuǎn)讓既涉及到轉(zhuǎn)讓人（合同一方當(dāng)事人）與受讓人（第三人）的關(guān)系，也涉及到原合同雙方當(dāng)事人的關(guān)系。,（二）合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓 合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，是指合同債權(quán)人通過(guò)協(xié)議將其債權(quán)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人。 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。,（三）合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓 合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓，又稱合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移，是指?jìng)鶆?wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人。債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓

36、也是合同內(nèi)容不變而合同主體的變更。,（四）合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓 合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓，是指合同當(dāng)事人一方將其權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人，而第三人一并接受其轉(zhuǎn)讓的權(quán)利義務(wù)。,三、合同的權(quán)利義務(wù)終止 合同法規(guī)定有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止： （一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行 （二）合同解除 （三）債務(wù)相互抵消 （四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存 （五）債權(quán)人免除債務(wù) （六）債權(quán)債務(wù)同歸于一人 （七）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形,違約責(zé)任 一、 違約責(zé)任的概念 違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或其履行不符合合同約定時(shí)，對(duì)另一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。,構(gòu)成違約責(zé)任應(yīng)具備的條件 1違約一方

37、當(dāng)事人必須有不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的行為。 2違約一方當(dāng)事人主觀上有過(guò)錯(cuò)。 3違約一方當(dāng)事人的違約行為造成了損害事實(shí)。 4違約行為和損害結(jié)果之間存在著因果關(guān)系。,二、承擔(dān)違約責(zé)任的形式 1繼續(xù)履行 2、采取補(bǔ)救措施 3、賠償損失,三、違約金 違約金是指當(dāng)事人在合同中約定的或法律所規(guī)定的，一方違約時(shí)應(yīng)支付給對(duì)方的一定數(shù)量的貨幣。,四、定金 債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。,三、 承擔(dān)違約責(zé)任的其他規(guī)定 （一）因不可抗力不能履行合同的責(zé)任問(wèn)題 因不可抗力不能履行合同

38、的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。 （二）當(dāng)事人雙方都違反合同的責(zé)任問(wèn)題 合同當(dāng)事人雙方都有違約行為。應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。,（三）第三人原因的違約責(zé)任的問(wèn)題 當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。,（四）加害給付責(zé)任問(wèn)題 因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照合同法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 加害給付是指因債務(wù)人的履行行為造成債權(quán)人的履行利益以外的權(quán)利損害的情況。加害給付責(zé)

39、任是就因?yàn)閭鶆?wù)人的加害給付，對(duì)債權(quán)人承擔(dān)的賠償責(zé)任。,第三章 水利工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理,一、合同數(shù)量的劃分與分標(biāo) 發(fā)包人可以將整個(gè)工程項(xiàng)目發(fā)包給一個(gè)總承包人，也可以分別發(fā)包給幾個(gè)承包人，但不能規(guī)避招標(biāo)。 發(fā)包人應(yīng)綜合考慮自己的管理能力、工程特點(diǎn)、工程承包市場(chǎng)情況等，科學(xué)合理地確定合同的數(shù)量，合理地劃分標(biāo)段。,二、選擇確定招標(biāo)方式 必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目： 按水利工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定第3條規(guī)定，符合下列具體范圍并達(dá)到規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)之一的水利工程建設(shè)項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)。 1具體范圍 （1）關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的防洪、排澇、灌溉、水力發(fā)電、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水資源保護(hù)等水利工程建設(shè)項(xiàng)

40、目； （2）使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的水利工程建設(shè)項(xiàng)目； （3）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的水利工程建設(shè)項(xiàng)目。,2規(guī)模標(biāo)準(zhǔn) （1）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上的； （2）重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬(wàn)元人民幣以上的； （3）勘察設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬(wàn)元人民幣以上的； （4）項(xiàng)目總投資額在3000萬(wàn)元人民幣以上，但分標(biāo)單項(xiàng)合同估算價(jià)低于本項(xiàng)第（1）、（2）、（3）目規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的項(xiàng)目原則上都必須招標(biāo)。,（一）公開(kāi)招標(biāo) 以上依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目中，國(guó)家重點(diǎn)水利項(xiàng)目、地方重點(diǎn)水利項(xiàng)目及全部使用國(guó)有資金投資或者國(guó)有資金投資占控股或者

41、主導(dǎo)地位的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)公開(kāi)招標(biāo)，,（二）邀請(qǐng)招標(biāo) 邀請(qǐng)招標(biāo)一般適合以下幾種情況： （1）專業(yè)性強(qiáng)，特別是在經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)裝備、專門技術(shù)人員等方面有特殊要求的。 （2）工程不大，若采用公開(kāi)招標(biāo)使發(fā)包人在時(shí)間和資金上耗費(fèi)不必要的精力。 （3）工期緊迫、涉及專利保護(hù)或需要保密的工程。 （4）公開(kāi)招標(biāo)后無(wú)人投標(biāo)的情況。,按水利工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定規(guī)定，有下列情況之一的，經(jīng)批準(zhǔn)后可采用邀請(qǐng)招標(biāo)： 1項(xiàng)目總投資額在3000萬(wàn)元人民幣以上，但分標(biāo)施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以下的項(xiàng)目； 2項(xiàng)目技術(shù)復(fù)雜，有特殊要求或涉及專利權(quán)保護(hù)，受自然資源或環(huán)境限制，新技術(shù)或技術(shù)規(guī)格事先難以確定的項(xiàng)目； 3應(yīng)急度汛

42、項(xiàng)目； 4其它特殊項(xiàng)目。,采用邀請(qǐng)招標(biāo)的，招標(biāo)前發(fā)包人必須履行下列批準(zhǔn)手續(xù)： 1國(guó)家重點(diǎn)水利項(xiàng)目經(jīng)水利部初審后，報(bào)國(guó)家發(fā)展計(jì)劃改革委員會(huì)批準(zhǔn)；其他中央項(xiàng)目報(bào)水利部或其委托的流域管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)； 2地方重點(diǎn)水利項(xiàng)目經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府水行政主管部門會(huì)同同級(jí)發(fā)展計(jì)劃行政主管部門審核后，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)；其它地方項(xiàng)目報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府水行政主管部門批準(zhǔn)。,（三）可不進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目 按水利工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定規(guī)定，下列項(xiàng)目可不進(jìn)行招標(biāo)，但須經(jīng)項(xiàng)目主管部門批準(zhǔn)： （1）涉及國(guó)家安全、國(guó)家秘密的項(xiàng)目； （2）應(yīng)急防汛、抗旱、搶險(xiǎn)、救災(zāi)等項(xiàng)目； （3）項(xiàng)目中經(jīng)批準(zhǔn)使用農(nóng)民投工、投勞

43、施工的部分（不包括該部分中勘察設(shè)計(jì)、監(jiān)理和重要設(shè)備、材料采購(gòu)）； （4）不具備招標(biāo)條件的公益性水利工程建設(shè)項(xiàng)目的項(xiàng)目建議書(shū)和可行性研究報(bào)告； （5）采用特定專利技術(shù)或特有技術(shù)的； （6）其它特殊項(xiàng)目。,三、選擇合同類型 （一）單價(jià)合同 單價(jià)合同適用于招標(biāo)時(shí)尚無(wú)詳細(xì)圖紙或設(shè)計(jì)內(nèi)容尚不十分明確，工程量尚不準(zhǔn)確的工程。因此，單價(jià)合同適用的范圍比較廣泛，特別是在水利水電工程建設(shè)中，一般均采用單價(jià)合同。單價(jià)合同中，承包人承擔(dān)單價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)包人承擔(dān)工程量的風(fēng)險(xiǎn)，既體現(xiàn)了公平合理的原則，也符合風(fēng)險(xiǎn)管理原理。,單價(jià)合同的主要優(yōu)點(diǎn): 1. 招標(biāo)前，發(fā)包人無(wú)需對(duì)工程作出完整、詳盡的設(shè)計(jì)，因而可以縮短招標(biāo)時(shí)間； 2

44、能鼓勵(lì)承包人提高工作效率，節(jié)約工程成本，增加承包人的利潤(rùn)； 3支付時(shí)，只需按已經(jīng)商定的單價(jià)乘以支付工程量即可得出支付費(fèi)用，計(jì)算程序比較簡(jiǎn)單。,（二）總價(jià)合同 總價(jià)合同適用于設(shè)計(jì)深度滿足精確計(jì)算工程量的要求，圖紙和規(guī)范中對(duì)工程作出了詳盡的描述，工程范圍明確，施工條件穩(wěn)定，結(jié)構(gòu)不甚復(fù)雜，規(guī)模不大，工期較短，且對(duì)最終產(chǎn)品要求很明確，而發(fā)包人也愿意以較大富裕度的價(jià)格發(fā)包的工程項(xiàng)目。,總價(jià)合同，承包人要承擔(dān)價(jià)格和工程量的雙重風(fēng)險(xiǎn)，而發(fā)包人較為省事，風(fēng)險(xiǎn)較小，合同雙方結(jié)算也較簡(jiǎn)單。但在招標(biāo)時(shí)，承包人考慮到風(fēng)險(xiǎn)較大，一般報(bào)價(jià)也偏高。,（三）成本加酬金合同 成本加酬金合同是以實(shí)際成本加上雙方商定的酬金來(lái)確定合

45、同總價(jià)。這種合同與總價(jià)合同截然相反，合同價(jià)格在簽訂合同時(shí)不能確定。工程費(fèi)用實(shí)報(bào)實(shí)銷，發(fā)包人承擔(dān)著全部工程量和價(jià)格的風(fēng)險(xiǎn)，而承包人不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，一般獲利較小，但能確保獲利。,四、招標(biāo)程序 按照水利工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定規(guī)定的程序進(jìn)行。（教材46頁(yè)）,五、招標(biāo)應(yīng)具備的條件 （一）自行辦理招標(biāo)，招標(biāo)人應(yīng)具備的條件 當(dāng)招標(biāo)人具備以下條件時(shí)，按有關(guān)規(guī)定和管理權(quán)限經(jīng)核準(zhǔn)可自行辦理招標(biāo)事宜： （1）具有項(xiàng)目法人資格（或法人資格）； （2）具有與招標(biāo)項(xiàng)目規(guī)模和復(fù)雜程度相適應(yīng)的工程技術(shù)、概預(yù)算、財(cái)務(wù)和工程管理等方面專業(yè)技術(shù)力量； （3）具有編制招標(biāo)文件和組織評(píng)標(biāo)的能力； （4）具有從事同類工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)的

46、經(jīng)驗(yàn)； （5）設(shè)有專門的招標(biāo)機(jī)構(gòu)或者擁有3名以上專職招標(biāo)業(yè)務(wù)人員； （6）熟悉和掌握招標(biāo)投標(biāo)法律、法規(guī)、規(guī)章,（二）水利工程施工招標(biāo)應(yīng)具備的條件 （1）初步設(shè)計(jì)已經(jīng)批準(zhǔn)； （2）建設(shè)資金來(lái)源已落實(shí)，年度投資計(jì)劃已經(jīng)安排； （3）監(jiān)理單位已確定； （4）具有能滿足招標(biāo)要求的設(shè)計(jì)文件，已與設(shè)計(jì)單位簽訂適應(yīng)施工進(jìn)度要求的圖紙交付合同或協(xié)議； （5）有關(guān)建設(shè)項(xiàng)目永久征地、臨時(shí)征地和移民搬遷的實(shí)施、安置工作已經(jīng)落實(shí)或已有明確安排。,第二節(jié) 水利工程施工招標(biāo) 一、編制招標(biāo)文件 （一）水利工程施工招標(biāo)文件的主要內(nèi)容 工程綜合說(shuō)明（包括水文地質(zhì)條件、建設(shè)項(xiàng)目?jī)?nèi)容、技術(shù)要求、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、現(xiàn)場(chǎng)施工條件、建設(shè)工期等）

47、； 投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)； 投標(biāo)須知； 投標(biāo)書(shū)格式及其附件； 工程量報(bào)價(jià)表及其附錄； 合同協(xié)議書(shū)格式及履約保函； 合同條件 技術(shù)條款 圖紙、技術(shù)資料和設(shè)計(jì)說(shuō)明； 評(píng)標(biāo)辦法、標(biāo)準(zhǔn)。,二、編制標(biāo)底 標(biāo)底一般不得突破國(guó)家批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)概算，也就是說(shuō)，概算對(duì)于標(biāo)底應(yīng)具有控制作用。如果由于某些特殊原因，確實(shí)需要突破概（預(yù)）算總投資時(shí)，則需說(shuō)明理由并報(bào)請(qǐng)上級(jí)主管部門批準(zhǔn)。招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定：招標(biāo)人設(shè)有標(biāo)底的，標(biāo)底必須保密，并應(yīng)在評(píng)標(biāo)時(shí)參考標(biāo)底。,三、發(fā)布招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū) 招標(biāo)公告發(fā)布暫行辦法（國(guó)家發(fā)改委2000年4號(hào)令）規(guī)定：發(fā)布依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的招標(biāo)公告的媒介有： 中國(guó)日?qǐng)?bào)、中國(guó)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)、 中國(guó)建設(shè)報(bào)、中國(guó)采購(gòu)與招標(biāo)

48、網(wǎng)（）其中，依法必須招標(biāo)的國(guó)際招標(biāo)項(xiàng)目的招標(biāo)公告應(yīng)在中國(guó)日?qǐng)?bào)發(fā)布。指定報(bào)紙?jiān)诎l(fā)布招標(biāo)公告的同時(shí)，應(yīng)將招標(biāo)公告如實(shí)抄送指定網(wǎng)絡(luò)。 水利工程項(xiàng)目招標(biāo)，還應(yīng)在中國(guó)水利報(bào)上發(fā)布。,采用邀請(qǐng)招標(biāo)方式的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向3個(gè)以上有投標(biāo)資格的法人或其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)。,四、進(jìn)行資格預(yù)審 招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定：依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，其招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不受地區(qū)或者部門的限制，任何單位或個(gè)人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)；招標(biāo)人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人，不得對(duì)潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇。,五、發(fā)售招標(biāo)文件 招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，招標(biāo)人對(duì)已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)

49、在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時(shí)間至少十五日前，以書(shū)面形式通知所有招標(biāo)文件收受人。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標(biāo)文件的組成部分。 招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時(shí)間；但是，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，自招標(biāo)文件開(kāi)始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于二十日。,六、組織現(xiàn)場(chǎng)踏勘和標(biāo)前會(huì)議 七、解答投標(biāo)人的質(zhì)疑 投標(biāo)人研究招標(biāo)文件和現(xiàn)場(chǎng)考察后會(huì)以書(shū)面形式提出某些質(zhì)疑問(wèn)題，招標(biāo)人應(yīng)及時(shí)給予書(shū)面解答。招標(biāo)人對(duì)任何一個(gè)投標(biāo)人所提問(wèn)題的回答，必須發(fā)送每一位投標(biāo)人保證投標(biāo)的公正和公平，但不必說(shuō)明問(wèn)題的來(lái)源?；卮鸷鳛檎袠?biāo)文件的組成部分，如果書(shū)面解答的問(wèn)題與招標(biāo)文件中的規(guī)定不一致，以

50、函文的解答為準(zhǔn)。,八、接受投標(biāo)書(shū) 在投標(biāo)截止前，投標(biāo)人有權(quán)對(duì)其已遞交的投標(biāo)書(shū)通過(guò)信函進(jìn)行修改或撤回。,第三節(jié) 開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)和中標(biāo) 一、開(kāi)標(biāo)時(shí)間 投標(biāo)截止的時(shí)間即開(kāi)標(biāo)時(shí)間。,（一）無(wú)效標(biāo)書(shū) （1）投標(biāo)文件密封不符合招標(biāo)文件要求的； （2）逾期送達(dá)的； （3）投標(biāo)人法定代表人或授權(quán)代表人未參加開(kāi)標(biāo)會(huì)議的； （4）未按招標(biāo)文件規(guī)定加蓋單位公章和法定代表人（或其授權(quán)人）的簽字（或印鑒）的；,（5）招標(biāo)文件規(guī)定不得標(biāo)明投標(biāo)人名稱，但投標(biāo)文件上標(biāo)明投標(biāo)人名稱或有任何可能透露投標(biāo)人名稱的標(biāo)記的； （6）未按招標(biāo)文件要求編寫或字跡模糊導(dǎo)致無(wú)法確認(rèn)關(guān)鍵技術(shù)方案、關(guān)鍵工期、關(guān)鍵工程質(zhì)量保證措施、投標(biāo)價(jià)格的； （7）

51、未按規(guī)定交納投標(biāo)保證金的； （8）超出招標(biāo)文件規(guī)定，違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定的； （9）投標(biāo)人提供虛假資料的。,（二）開(kāi)標(biāo) 開(kāi)標(biāo)由招標(biāo)人主持，邀請(qǐng)所有投標(biāo)人參加。 開(kāi)標(biāo)后任何投標(biāo)者都不允許更改他的投標(biāo)內(nèi)容和報(bào)價(jià)，也不允許再增加優(yōu)惠條件，但在發(fā)包方要求時(shí)可以作一般性說(shuō)明和疑點(diǎn)澄清。,二、評(píng)標(biāo) （一）評(píng)標(biāo)機(jī)構(gòu)的組成 評(píng)標(biāo)由評(píng)標(biāo)委員會(huì)負(fù)責(zé)。評(píng)標(biāo)委員由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員為5人以上單數(shù)（水利工程7人以上單數(shù)），其中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的23。這些專家應(yīng)當(dāng)從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿8年，并具有高級(jí)職稱或具有同等專業(yè)水平。,（二）評(píng)標(biāo)原則 任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)、影響評(píng)

52、標(biāo)的過(guò)程和結(jié)果。 評(píng)標(biāo)報(bào)告由評(píng)標(biāo)委員會(huì)全體成員簽字。對(duì)評(píng)標(biāo)結(jié)論持有異議的評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員可以書(shū)面方式闡述其不同意見(jiàn)和理由。評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員拒絕在評(píng)標(biāo)報(bào)告上簽字且不陳述其不同意見(jiàn)和理由的，視為同意評(píng)標(biāo)結(jié)論。評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出書(shū)面說(shuō)明并記錄在案。,（三）確定中標(biāo)人 招標(biāo)人根據(jù)評(píng)標(biāo)委員會(huì)提出的評(píng)標(biāo)報(bào)告和推薦的中標(biāo)候選人直接或通過(guò)談判后確定中標(biāo)人。招標(biāo)人也可以授權(quán)評(píng)標(biāo)委員會(huì)直接確定中標(biāo)人。 在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。,三、中標(biāo)與簽訂合同 中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)于15日內(nèi)向有關(guān)行監(jiān)督部門提交評(píng)標(biāo)報(bào)告，經(jīng)核準(zhǔn)同意后，招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)，并同時(shí)將中

53、標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起30天內(nèi)，在中標(biāo)通知書(shū)規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件簽訂書(shū)面合同。,第四章 水利工程施工合同,一、建設(shè)工程合同概述 建設(shè)工程合同又稱建設(shè)工程承包合同，包括勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。,二、建設(shè)工程合同的法律特征 （一）合同的主體必須是法人或其他組織 （二）合同的標(biāo)的僅限于基本建設(shè)工程 （三）具有一定的計(jì)劃性和程序性 （四）在簽訂和履行合同中接受國(guó)家多種形式的監(jiān)督管理 （五）建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式,三、建設(shè)工程合同的分類 （一）建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同 （二）施工合同,施工合同是雙務(wù)有償合同。 施工合同的特點(diǎn)：

54、 （1）應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式 （2）列入國(guó)家計(jì)劃內(nèi)的重點(diǎn)建筑安裝工程，必須按照國(guó)家規(guī)定的基本建設(shè)程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃簽訂合同，如果雙方不能達(dá)成一致意見(jiàn)，由雙方上級(jí)主管部門處理。 （3）簽訂施工合同必須遵守國(guó)家法律、法規(guī)，并具備以下基本條件：承包工程的初步設(shè)計(jì)和總概算已經(jīng)批準(zhǔn)；承包工程的投資已列入國(guó)家計(jì)劃；當(dāng)事人雙方均具有法人資格；當(dāng)事人雙方均有履行合同的能力。,四、建設(shè)工程的總承包、轉(zhuǎn)包與分包規(guī)定 （一）建設(shè)工程的總承包 合同法規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、承包人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。,（二）禁止建設(shè)工程肢解發(fā)包 肢解發(fā)包就是將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包

55、人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人的行為。這種行為可導(dǎo)致建設(shè)工程管理上的混亂，不能保證建設(shè)工程的質(zhì)量和安全，容易造成建設(shè)工期延長(zhǎng)。增加建設(shè)成本。,（三）禁止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包 轉(zhuǎn)包是指建設(shè)工程的承包人將其承包的建設(shè)工程倒手轉(zhuǎn)讓給他人，使他人實(shí)際上成為該建設(shè)工程新的承包人的行為。 從合同法律關(guān)系上說(shuō)，轉(zhuǎn)包行為屬于合同主體變更的行為。,（四）建設(shè)工程的分包 合同法規(guī)定： “總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位

56、。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包人自行完成?！?關(guān)于工程發(fā)包，水利水電工程標(biāo)準(zhǔn)文件規(guī)定： 見(jiàn)教材66頁(yè),五、對(duì)建設(shè)工程合同當(dāng)事人的有關(guān)法律規(guī)定 （一）對(duì)工程進(jìn)度、質(zhì)量的檢查 合同法規(guī)定 “發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時(shí)對(duì)作業(yè)進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)行檢查。 ”,（二）對(duì)隱蔽工程檢查 合同法規(guī)定：“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒(méi)有及時(shí)檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失?！?（三）對(duì)承包人的違約責(zé)任的規(guī)定 合同法規(guī)定：“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)請(qǐng)求施工人在合理的期限內(nèi)無(wú)償修理

57、或者返工、改建。經(jīng)過(guò)修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)?！?（四）對(duì)承包人的質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定 合同法規(guī)定：“因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理的使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?（五）對(duì)發(fā)包人未履行約定義務(wù)的規(guī)定 合同法規(guī)定：“發(fā)包人未按約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。”,（六）對(duì)發(fā)包人的原因致使工程停建、緩建的規(guī)定 合同法規(guī)定：“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備的調(diào)遷，材料

58、和構(gòu)件積壓等損失和 實(shí)際費(fèi)用?！?（七）對(duì)發(fā)包人未支付價(jià)款的規(guī)定 合同法規(guī)定：“發(fā)包人未按約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”,第二節(jié) 水利工程施工合同文件 （一）合同文件組成及優(yōu)先順序 （1）合同協(xié)議書(shū)； （2）中標(biāo)通知書(shū)； （3）投標(biāo)函及投標(biāo)函附錄； （4）專用合同條款； （5）通用合同條款； （6）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求； （7）圖紙； （8）已標(biāo)價(jià)工程量清單； （9）其他合同文件。,（二）合同文件解釋原則 1.按合同規(guī)定解釋順序 2.誠(chéng)實(shí)信用原則 3.反義居先原則（格式條款的法律解釋） 4