合同法律風險管理朱忠良.ppt

1、加強合同法律風險管理，防控企業(yè)經(jīng)營風險 朱 忠 良 院長、教授 山西省經(jīng)濟法研究會副會長 山西謙誠律師事務所首席合伙人、律師 山西省企業(yè)法律顧問協(xié)會常務理事 山西省國資委常年法律顧問 太原、長治、晉中仲裁委員會仲裁員 電話:（0351）7778286E-mail:sxzzliang ,朱忠良教授簡介,朱忠良，山西經(jīng)濟管理干部學院經(jīng)理學院院長、法學教授。兼任山西省經(jīng)濟法研究會副會長，山西省法學會經(jīng)濟法研究會副會長，山西省企業(yè)法律顧問協(xié)會常務理事，山西省國資委常年法律顧問，北京知為先項目管理咨詢有限公司高級培訓師，山西謙誠律師事務所律師，太原、長治、晉中仲裁委員會仲裁員等

2、。近幾年來，曾獲得過山西省“科教興晉先進工作者”、“山西省優(yōu)秀教師”、山西省高職高專院校“雙師型優(yōu)秀教師”、 山西省勞動競賽委員會“個人二等功”、 省直工委“五一勞動獎章” 等光榮稱號。 朱忠良教授多年來在校內(nèi)擔任MBA研究生班、省級企業(yè)工商管理培訓班、省管企業(yè)青年干部工商管理培訓班、縣級領導培訓班以及學院學歷班的有關法學課程的教學工作。,朱忠良教授作為省內(nèi)外具有相當影響的企業(yè)法律實務工作者，30年法學教學實踐，28年律師生涯，20年連續(xù)擔任多家政府、企業(yè)常年法律顧問；10多年堅持企業(yè)法律風險管理探索，擅長處理公司、合同、勞動合同等法律事務；參與10多項地方性法規(guī)立法活動，完成15項包括煤炭企

3、業(yè)并購、企業(yè)重組改制等專項服務；主持課題、出版著作和發(fā)表學術論文30多項；為山西、天津、河北、貴州等省100多家單位和大中型企業(yè)開展法律實務講座及培訓活動，為企業(yè)防范控制法律風險做出了突出貢獻，在省內(nèi)外贏得了良好的社會聲譽，是山西企業(yè)法律風險管理的領軍人之一。,這是一個顯規(guī)則的時代， 更是一個潛規(guī)則的社會； 遵守顯規(guī)則而忽視潛規(guī)則， 可能難以有太大的發(fā)展； 服從潛規(guī)則而拋棄顯規(guī)則， 則最終將走向毀滅之地。 如何遵從和駕馭， 將直接決定一個領導或者組織的生死存亡。,美國通用電氣公司原總裁杰克韋爾奇曾說：“其實并不是公司的業(yè)務使我擔心，使我擔心的是什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽帶來

4、污點并使公司毀于一旦?！?要防范和控制生產(chǎn)經(jīng)營活動中的風險。 無事時如有事般提防，方可彌意外之變； 有事時如無事般鎮(zhèn)定，才能消局中之危。,目 錄,一、合同法律風險管理概述 二、合同法律風險管理的難點 三、合同法律風險管理的策略 四、合同法律風險管理的內(nèi)容 五、合同法律風險管理應注意的問題,加強合同法律風險管理，防控企業(yè)經(jīng)營風險 一、合同法律風險管理概述 1.合同的重要性 2.企業(yè)合同的特點 （1）數(shù)量多 （2）金額大 （3）種類雜 （4）時間長 （5）影響大 （6）涉及部門和人員廣,3.合同法律風險及其管理 (1)合同的法律風險，是指企業(yè)在訂立、履行合同的過程中，未來實際結果與預期目標發(fā)生差異

5、而導致企業(yè)必須承擔法律責任，并因此給企業(yè)造成損害的可能性。它往往是由于企業(yè)外部的合同法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于企業(yè)主體及其員工未按照法律法規(guī)的規(guī)定或合同的約定行使權利、履行義務而造成的。 (2)合同法律風險管理是企業(yè)首要的風險管理。合同風險管理就是管理和控制交易風險，這是企業(yè)風險管控第一步，全面風險管理中的其他風險管理，都是在此基礎上進行。事實證明，企業(yè)所面臨的風險大多數(shù)與合同有關，其發(fā)生的后果也影響巨大。,(3)合同法律風險具有可控性。與一般風險不同的是，由于合同法律風險發(fā)生原因、產(chǎn)生結果具有法定性(約定性)，并且有法律條文的指導，因而具有很強的預見性和可控性，這就可以通過構建全方位的合同法律

6、風險防范體系，把合同法律風險控制在最小的范圍內(nèi)，或從源頭上消除隱患。因此，要根據(jù)企業(yè)所處的行業(yè)情況和自身特征，有針對性地構建企業(yè)事前防范、事中控制、事后補救的全方位的合同法律風險防范機制。,我們可以使用下列三張表來結合企業(yè)各部門（單位）的職能或者職責，對其風險狀況進行分析： 第一張“潛在風險發(fā)生可能性”分析表 請依照企業(yè)風險發(fā)生“可能性”的大小，將潛在風險在下表中進行排序。,“潛在風險發(fā)生可能性”分析表,第二張 “潛在風險對企業(yè)的損害”分析表 請依照潛在風險對企業(yè)“損害程度”的大小，將潛在風險在下表中進行排序。,“潛在風險對企業(yè)的損害”分析表,第三張 “最有可能發(fā)生嚴重損害的風險”分析表 將前

7、兩張表對照，找出共同點，列在下表中。,“最有可能發(fā)生嚴重損害的風險”分析表,通過以上分析，可以幫助企業(yè)識別出應該關注的薄弱環(huán)節(jié)，以防止它們變成嚴重問題，同時也為企業(yè)的風險管理機制提供考量的依據(jù)。,二、合同法律風險管理的難點 1.合同法律風險防范意識提升難 一是缺乏法律和契約意識，合同訂立流于形式 二是程序上的漏洞主要表現(xiàn)為對合同審查論證把關失嚴，合同訂立程序不規(guī)范 三是實體上的漏洞主要表現(xiàn)為合同條款模糊不清或主要信息缺失 2.職能機構及人才缺失，合同管理職責不清 一是機構尚需健全，職能有待強化 二是人員配備有待優(yōu)化，專業(yè)素養(yǎng)有待提高,3.再造管理流程難，即將法律風險控制手段內(nèi)置于合同管理環(huán)節(jié)難

8、。合同法律風險管理是企業(yè)內(nèi)控機制之一，由于企業(yè)領導層、管理部門和員工的風險意識不高、管理惰性、經(jīng)驗主義甚至抗拒心理等，加上法律事務機構沒有著力構造合適的交流與溝通平臺、寓管理于服務之中等原因，新的管理流程運行艱難。 4.客戶的信用情況收集難。掌握和了解客戶的信用情況，是企業(yè)從外部來防范合同法律風險的關鍵。而恰恰在信用評價體系建設方面，我國還尚付闕如，僅有的幾條調(diào)查收集途徑，如工商注冊、財務報表、納稅登記查詢等，也是障礙重重，真假莫辨。而國外完善的信用評價體系，國內(nèi)企業(yè)尚不能自覺和充分地加以利用。,5.約束員工的道德操守難。實踐證明，不少合同風險的產(chǎn)生，是由于企業(yè)員工自身的道德操守造成的。對此，

9、大多數(shù)的企業(yè)無能為力，由于行為的隱蔽性，加上取證、定性困難，對員工轉(zhuǎn)簽合同謀取私利等行為制約辦法不多。 6. 合同違約責任追究意識淡薄，司法判決執(zhí)行難。 一是有的國有企業(yè)由于市場法律意識不夠強，依法經(jīng)營和依法維護合法權利的機制尚待完善，防范、化解市場風險的能力不強。 二是由于合同管理方面的漏洞，依法維權力度不大，司法判決執(zhí)行困難。,三、合同法律風險管理的策略 1.量身打造合同法律風險管理模式。合同法律風險管理模式有縱向集中模式，即企業(yè)由總法律顧問帶領法律事務機構統(tǒng)一管理;橫向分散模式，即企業(yè)各下屬單位分別管理;縱橫結合模式或“網(wǎng)絡”模式，即部分合同風險由法律事務機構統(tǒng)一管理，部分合同風險由各下

10、屬單位分別管理。為確保企業(yè)內(nèi)部上下統(tǒng)一、步調(diào)一致，從全球發(fā)展趨勢來看，企業(yè)合同法律風險的防范機制正逐漸向由企業(yè)總法律顧問牽頭的縱向集中模式、縱橫集合模式(“網(wǎng)絡模式)靠攏。 2.制定切實高效的合同管理制度和處理流程。合同法律風險管理體系必須有制度保證，而制度的實施必須具體細化為處理流程。,3.利用信息技術進行合同管理。企業(yè)的風險由領導層控制，而合同的日常管理主要是由業(yè)務部門進行，造成資源分割，領導層無法掌握具體的業(yè)務情況，就談不上有效控制風險。因此，有必要通過信息技術這一有效的手段，來整合這些企業(yè)資源，讓領導層可以通過合同管理模塊，迅速掌握本企業(yè)目前一切與合同有關的工作進程，比如哪些合同處在談

11、判階段，遇到什么問題?哪些合同條款發(fā)生變化?為什么發(fā)生變化?哪些合同遇到訴訟問題?合同涉及的哪些法律法規(guī)有修改等等，如此，規(guī)模再大的企 業(yè)，其領導層也能輕松從事合同管理，大大降 低合同風險，提高審批效率，并且降低管理成 本。,四、合同法律風險管理的內(nèi)容 1.強化法制觀念，提高合同管理意識 鑒于一些國有企業(yè)經(jīng)營人員合同法律意識淡薄、業(yè)務素質(zhì)不高的現(xiàn)狀，建立培訓機制，加強法律培訓是關鍵一環(huán)。在法律培訓過程中，應充分結合崗位實際需要，對國企管理人員及企管部門、供銷部門、財務審計部門等重點崗位的工作人員，加大合同法、企業(yè)公司法、財稅法、擔保法、金融法等經(jīng)濟法律知識的上崗與在崗培訓力度，提高他們的法制觀

12、念，強化依法營銷和市場契約意識。要通過制度化的經(jīng)濟法律知識和營銷業(yè)務知識專門培訓以及人才重組，建設一支精通法律、熟悉業(yè)務的專業(yè)化經(jīng)營隊伍，建立健全責權利一致的營銷責任制度，從而保障國有企業(yè)更好地適應市場，參與競爭，保障合同安全，減少合同違約風險，維護合同權益。,2.合同管理規(guī)章。要想將合同法律風險管理機制打造成為一種長效機制，就必須把合同風險防范納入企業(yè)各項管理制度、工作流程之中，要通過規(guī)章制度來規(guī)范各部門、各崗位在合同風險防范中的職責，建立和完善合同風險管理制度體系，如合同管理辦法、合同專用章管理規(guī)定、授權委托書證管理規(guī)定、合同審查、會簽、審批管理規(guī)定、合同糾紛調(diào)處管理規(guī)定等，使企業(yè)合同管理

13、的各項活動全部納入法制化、規(guī)范化運作的軌道。 3.合同管理指南。將國家法律、法規(guī)、部門規(guī)章和企業(yè)政策、標準、規(guī)范、規(guī)章、制度等細化為合同管理部門、管理員、業(yè)務員的行為指南，對其職權職責、管理流程等明晰分解，各司其責、各盡其責。,4.授權委托書證管理。企業(yè)對外簽訂合同，應由其法定代表人或授權代理人進行。未經(jīng)授權，任何人不得以企業(yè)名義對外簽約，包括除法定代表人之外的其它領導層人員。而法定代表人直接簽約不多，主要是委托代理人辦理，這就有必要建立一整套合同授權委托制度。根據(jù)實際情況，供銷業(yè)務人員宜發(fā)放授權委托證，可在一定時間內(nèi)多次使用，其它人員發(fā)放授權委托書，一事一用。授權委托書證的授權范圍、代理權限

14、、有效期限、辦理條件、程序等都必須明確，并且要特別對授權委托證的年審、使用、在合同注明編號、遺失補辦和交還程序，對方授權委托書證的出具存底等做出規(guī)定，并嚴格管理。,5.合同專用章管理。合同專用章使用管理主要包括：簽訂合同必須使用合同專用章;合同專用章由專人使用、保管;合同專用章應由合同歸口管理部門刻制、編號、發(fā)放、備案;合同專用章刻制的申請、審批手續(xù);遺失補刻和交還程序;對濫用合同專用章或合同專用章管理不善的責任者的處理等。 6.合同文本管理。企業(yè)常用的合同文本，必須事先起草印制好，并依法適時修改，如產(chǎn)品或服務銷售常用的買賣合同、物資采購常用的買賣合同、外包業(yè)務常用的承攬合同等，其它合同文本也

15、有必要準備好規(guī)范文本。一事一用的重要合同，要爭取起草權，以便更充分地考慮和保護自己一方的權益。使用對方出具或起草的合同文本時，必須交公司法律顧問認真審查。,7.健全合同審查機制，實行合同簽約人負責制和重大合同履行報告制度，促進依法審慎簽約。合同負責單位、合同承辦人要對合同的前期調(diào)查、談判、簽約、履行、驗收、結算等全過程負責；重大合同草案須經(jīng)評審，企業(yè)應成立合同評審委員會，由供銷、技術、生產(chǎn)、財務、法律、審計、質(zhì)量等部門的專業(yè)人員組成，就合同草案的商務要件、技術要件、文字表述等進行可行性、合法性、真實性、嚴密性評判和審查，決定是否修改。合同評審應置于簽約之前，而且是必經(jīng)程序。對履行周期長、標的額

16、大、復雜疑難的重大合同實行計劃履行、定期報告制度，及時解決履行過程中出現(xiàn)的問題，維護企業(yè)合法權益。要用好法律人才的專業(yè)化服務，引入法律中介服務機構參與重大合同項目的審查、論證及談判；力求合同權利義務明晰，違約責任條款完整，最大可能的降低合同風險，提高合同成功率，維護國有企業(yè)權益。,8.健全招投標機制，減少合同項目成本。為降低成本，體現(xiàn)公開、公正、公平原則，抑制腐敗等，目前大型工程、中型項目甚至小額采購，往往采取招標方式進行，企業(yè)也需通過投標來訂貨、通過招標來采購。有鑒于此，企業(yè)要健全并實施招投標機制；強化招投標合同項目的全方位、全過程管理，促進合同的順利履行。企業(yè)必須完善招標、投標管理，成立相

17、應領導小組，制定管理規(guī)章，對標書的制作、購買、標底的保密、評標、答辯、開標、中標等依法做出具體規(guī)定，同時將合同管理延伸到簽約之前。對重大投資或招標合同項目，要邀請相關經(jīng)濟和法律專家組成專家委員會，進行可行性論證，保證合同項目的合法性、可行性、安全性。通過招投標，增加了合同項目的公開性，避免了暗箱操作和經(jīng)濟違法亂紀，同時國有企業(yè)可以選擇最優(yōu)的產(chǎn)品和服務，有利于降低成本，減小合同風險。企業(yè)法律顧問要全程參與招標合同項目的管理，對合同的簽訂、審批、履約質(zhì)量把好法律審查關。,9.正確適用合同擔保制度，預防、規(guī)避合同項目風險。合同擔保制度對保障交易安全以及維護合同權益具有重要意義。國有企業(yè)在經(jīng)濟擔保活動

18、中，要嚴格遵守合同法、擔保法的規(guī)定，設定擔保的內(nèi)容、程序要符合規(guī)范，真正用好合同擔保制度，降低合同風險。具體而言，國有企業(yè)要求其他企業(yè)提供擔保，應審查對方的擔保資格以及用來擔保的財產(chǎn)權利狀況，并在合同中明確擔保責任條款，一旦交易對方違約，可依法追究擔保責任，實現(xiàn)擔保合同權利。國有企業(yè)如果是做擔保人或為其他企業(yè)提供擔保，要依法審慎設定，必要時可要求被擔保人提供反擔保，以減小合同擔保風險，保障經(jīng)營安全。,10.加強合同履行管理，確保合同有效執(zhí)行。主要是管理合同按時按質(zhì)按量履行，并履行附隨義務(通知、協(xié)助、保密);遇合同內(nèi)容不明確從而影響到履行時，應及時協(xié)商補充;審查合同主體、內(nèi)容的變更;依法行使不

19、安抗辯權、代位權、撤銷權等權利;辦理債務轉(zhuǎn)移、委托收款等事宜。 變更合同，須經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致，否則就要承擔相應的法律后果。對于附財產(chǎn)擔保和抵押的合同，應該及時到相關部門辦理相關抵押手續(xù)，以免抵押物被合同相對方另行處置而導致不必要的損失。同時，在合同未履行前，應該時刻關注抵押財產(chǎn)和擔保方的償付能力。因此，合同管理的后續(xù)工作必須重視，而且盡量程序化、機制化，如形成應收賬款合同管理長效機制、工程合同后續(xù)監(jiān)督機制。,11.重視合同證據(jù)工作，做好合同公證、鑒證。依照法律的規(guī)定，誰主張誰舉證，主張權利要有證據(jù)支持，否則，要承擔敗訴的法律后果。在實踐中，由于缺乏證據(jù)意識，一些國有企業(yè)陷入有理無據(jù)的尷尬境

20、地，在經(jīng)濟糾紛中吃盡苦頭，造成一些不應有的經(jīng)濟損失。法律注重證據(jù)。因此，要保留好合同書、運單、結算憑證等文書原件，企業(yè)合同管理相關部門應當重視經(jīng)濟合同文本、憑據(jù)的收集、整理、歸檔工作，做到未雨綢繆，防患于未然。一旦涉及經(jīng)濟糾紛，要及時調(diào)查經(jīng)濟往來記錄，查閱原始檔案，搜集、保全相關證據(jù)，提高勝訴的機率。同時，要充分認識合同公證、鑒證的重要作用，對大額合同、重要合同依法進行公證、鑒證，保證經(jīng)濟活動的合法性。建筑安裝工程合同要依法經(jīng)工商行政管理部門鑒證，大宗大額合同，經(jīng)當?shù)毓ど绦姓芾聿块T或公證機關公證，以防范、避免合同履行風險。,12.建立客戶檔案，加強客戶的信用管理。當前企業(yè)合同簽約過程中大多存

21、在樂觀簽約、“關系”簽約等對簽約對象資信情況考察不細、 法律關系模糊不清及風險評估缺失等現(xiàn)象。一旦產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛訴諸法律時，往往出現(xiàn)雖有白紙黑字的合同并雙方簽字畫押，但合同程序上不合法或合同內(nèi)容無約束及約束無法執(zhí)行等尷尬處境。因此，簽訂合同前，應從謹慎的角度出發(fā)，認真審查合同相對方的資信情況，切實做好對合同相對方的風險評估。要對合同相對方的工商登記、資產(chǎn)、信譽及經(jīng)營狀況進行認真調(diào)查，對于公民個人開辦或控制、無資產(chǎn)、操作不規(guī)范的有限責任公司，要盡量規(guī)避。對于資信情況不明朗，但確有經(jīng)濟業(yè)務往來的，要盡量通過嚴格財物控制、第三方或本人提供擔保等方式予以防范和化解風險。在實踐中，我們可以通過在頻繁不斷的

22、經(jīng)濟業(yè)務往來中建立客戶檔案，逐步充實客戶資料，加強客戶信用管理，以確保合同風險的最小化，控制企業(yè)經(jīng)營風險，保證企業(yè)自身的經(jīng)濟利益。,13.合同糾紛處理。企業(yè)強化合同管理可避免許多合同糾紛，但并不能完全排除合同糾紛的產(chǎn)生。建立企業(yè)合同糾紛調(diào)處制度，需要明確糾紛處理的原則、糾紛具體負責機構和基本程序等。首先由經(jīng)辦部門與對方協(xié)商解決，企業(yè)法律事務機構積極配合，給予幫助和指導;協(xié)商不成需申請仲裁或提起訴訟的，一律移交企業(yè)法律事務機構，由其決定自行辦理還是外聘 辦理，經(jīng)辦部門負責提供證據(jù)材料。企業(yè)法律事務機構應注意訴訟時效和對外委托案件的考核。,14.合同檔案管理。必須制定嚴格的歸檔制度，妥善保管合同檔

23、案。合同依法簽訂后，承辦人員要將合同正本上交本單位合同管理人員保管，自留副本備用，必要時抄送、抄報有關部門;合同管理人員對生效合同要編號登記，逐個建立檔案，與合同有關的文書也要附在合同卷內(nèi)歸檔，包括合同附件，往來信件、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及送貨、提貨、托運、驗收等有關憑證，貨物銷售發(fā)票，貨款托收、承付憑證，有關財務單據(jù)，產(chǎn)品的質(zhì)量標準、封樣、樣品或鑒定報告等;履行完畢的合同，按會計檔案保管期限保管。,15.優(yōu)化職能機構，實現(xiàn)責權利統(tǒng)一 高度重視機構建設，健全強化機構職能，形成綜合協(xié)調(diào)工作機制，企業(yè)合同管理部門應當擔負起為企業(yè)領導決策提供法律依據(jù)，做到依法經(jīng)營，科學決策，積

24、極維護企業(yè)的各項權益，努力規(guī)避、化解市場風險，為企業(yè)經(jīng)營提供有效的法律保障。因此，企業(yè)要成立合同管理委員會，建立由法制部門全程參與的合同管理職能部門，配備專職合同管理員，各部門設立兼職合同管理人員，形成統(tǒng)一領導，分口負責的合同管理網(wǎng)絡體系，使合同管理工作更加規(guī)范、科學、合理。,在建立健全工作機構和強化機構職能的同時，要不拘一格，把精通合同法、經(jīng)濟法及熟悉經(jīng)營管理的人員充實進來。努力為合同管理人才創(chuàng)造良好的工作環(huán)境，落實應有的職級待遇，明確權利、責任和義務，建立有效的激勵與約束機制；定期為合同管理工作人員提供外出培訓和進修的機會，加強對經(jīng)營管理人員法律知識的培訓，提高運用法律解決問題的能力。同時

25、，努力借助外力，聘用法律專家擔任國有企業(yè)法律顧問，加強對合同簽訂、履行的法律審查。企業(yè)可根據(jù)本單位人員和業(yè)務量等狀況，設立專職或者兼職法律顧問，具體負責對合同簽訂、履行的法律審查和訴訟代理工作。未經(jīng)法律顧問審查同意，不得簽訂和變更合同，通過防范合同漏洞控制企業(yè)經(jīng)營風險。,五、合同法律風險管理應注意的問題 1.避免合同修改帶來新的法律風險 合同簽訂時，評審其商務和技術要件、文本條款等，不存在法律風險或法律風險可控，但在合同履行過程中，雙方協(xié)商變更合同主體和修改合同內(nèi)容，卻可能產(chǎn)生新的法律風險，所以企業(yè)必須有效控制和規(guī)范合同修改程序，將合同修改與合同簽訂同樣對待，避免合同修改帶來新的法律風險。 2

26、.強化合同附件的法律風險管理 為細化或進一步明確合同條款，不少合同在簽訂之時或之后再簽附件。而合同附件作為合同的有效組成部分，往往與合同主文具有同等法律效力，企業(yè)合同管理部門普遍存在主文認真、附件隨意的現(xiàn)象，造成了法律風險隱患，因此要強化其管理。,3.量化考核法律事務部門的合同法律風險管理工作 在定崗定員定職責的基礎上，必須強化考核法律事務部門的合同法律風險管理，合理設置量化考核指標，確保和督促法律事務部門認真、扎實地進入合同管理環(huán)節(jié)。如設置“合同管理體系合法率”這一考核指標，旨在考核合同的簽訂、履行、糾紛處理的合法性，考核方法是統(tǒng)計期間經(jīng)審查的合同在簽訂、履行、糾紛處理中出現(xiàn)不合法內(nèi)容的次數(shù);又