建設(shè)工程施工合同簽訂過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范培訓(xùn)稿.ppt

1、建設(shè)工程施工合同簽訂過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范,二0一四年十一月,前 言,建設(shè)工程施工合同訂立過程中，通常要經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)、定標(biāo)這幾個(gè)過程，形成招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書三個(gè)主要文件。中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人均具有法律效力。依據(jù)中華人民共和國招投標(biāo)法第四十六條：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議。由此，我們可以看出，從合同法角度分析，招標(biāo)文件是要約邀請，投標(biāo)文件是要約、中標(biāo)通知書是承若，所以，依據(jù)合同法，中標(biāo)通知書的發(fā)出就表示合同成立。但考慮我國傳統(tǒng)觀念和招標(biāo)文件中有以簽訂正式合

2、同書為合同成立的約定，所以要十分注意建設(shè)工程施工合同的簽訂工作，維護(hù)自身權(quán)益，防范合同風(fēng)險(xiǎn)。,成也合約，敗也合約,法律風(fēng)險(xiǎn)就在我們身邊,一、建設(shè)工程施工合同的概念及構(gòu)成； 二、現(xiàn)行2013版施工合同的主要特點(diǎn)； 三、施工合同簽訂階段的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范； 四、施工合同審核流程的建議。,目 錄,建設(shè)工程施工合同，是指發(fā)包人(建設(shè)單位、業(yè)主或總包單位)與承包人(施工單位)之間為完成商定的建設(shè)工程項(xiàng)目，確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。根據(jù)中華人民共和國合同法第二百六十九條的規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、工程設(shè)計(jì)合同、工程施工合同。工程施工合同是建設(shè)工程合同的一種。,1.1、建設(shè)工程施工合同的概念,合同的

3、最重要的使命就是以實(shí)現(xiàn)合同目的為目標(biāo)，通過條文安排完成對合同各方權(quán)利與義務(wù)的合理安排。,首先，建筑產(chǎn)品的固定性和施工生產(chǎn)的流動(dòng)性是區(qū)別于其他商品的根本特點(diǎn)；其次，是建筑產(chǎn)品的單體性和生產(chǎn)的單件性；再次，是一次性投資大。要求對建筑物的各類指標(biāo)必須一一規(guī)定清楚。,1.2、建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn),合同標(biāo)的物的特殊性,涉及主體復(fù)雜；項(xiàng)目復(fù)雜。要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內(nèi)容、實(shí)質(zhì)內(nèi)容僅三大塊：一是工期；二是質(zhì)量；三是價(jià)款。,1.2、建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn),合同內(nèi)容的多樣性和復(fù)雜性,合法、公正、嚴(yán)密、可操作,其中第一部分為協(xié)議書，對標(biāo)的工程的概況、范圍、工期、質(zhì)量、價(jià)款、雙方承諾等最基本的方

4、面作出約定；第二部分為通用條款，是根據(jù)法律、行政法規(guī)及建設(shè)工程施工的需要訂立的、通用于建設(shè)工程施工的條款。第三部分為專用條款，是發(fā)包人與承包人雙方根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合具體工程實(shí)際，經(jīng)協(xié)商一致達(dá)成一致意見的條款，是對通用條款的具體化、補(bǔ)充或修改。第四部分是三個(gè)附件：承包人承攬工程項(xiàng)目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表和工程質(zhì)量保修書，是雙方對這三個(gè)單項(xiàng)內(nèi)容的特別約定，也是整個(gè)施工合同的組成部分。,1.3、建設(shè)工程施工合同的構(gòu)成,四大部分,（1）招標(biāo)文件 （2）投標(biāo)書（包括其附屬文件） （3）中標(biāo)通知書 （4）合同（協(xié)議書、專用條款、通用條款） （5）合同補(bǔ)充條款和協(xié)議 （6）質(zhì)量保修協(xié)議書

5、（7）業(yè)主許可的施工組織設(shè)計(jì) （8）圖紙 （9）已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書,1.3、建設(shè)工程施工合同的構(gòu)成,合同及附件,合同撤銷權(quán)的行使期限為一年,（1）雙向擔(dān)保制度；（2）合理調(diào)價(jià)制度；（3）缺陷責(zé)任期制度；（4）工程系列保險(xiǎn)制度；（5）工程移交證書制度；（6）索賠期限制度；（7）雙倍賠償制度；（8）爭議評審解決制度；（9）商定與確定制度。,2、2013版建設(shè)工程施工合同特點(diǎn),增加了九項(xiàng)新的合同管理制度,（1）合同結(jié)構(gòu)體系更為完善，權(quán)利義務(wù)分配具體明確，有利于引導(dǎo)建筑市場健康有序發(fā)展； （2）建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系，提高施工管理的合理性和科學(xué)性。,2、2013版建設(shè)工

6、程施工合同特點(diǎn),調(diào)整完善了合同結(jié)構(gòu)體系,（1）完善合同價(jià)格類型，適應(yīng)工程計(jì)價(jià)模式發(fā)展和工程管理實(shí)踐需要；（2）增加了暫估價(jià)的規(guī)定，規(guī)定了暫估價(jià)項(xiàng)目的操作程序。,2、2013版建設(shè)工程施工合同特點(diǎn),完善了合同價(jià)格類型，增加了暫估價(jià)規(guī)定,（1）重視合同文本的指引和指導(dǎo)作用，在通用合同條款和專用合同條款的設(shè)置上充分尊重發(fā)承包雙方的意思自治；（2）增加了防范陰陽合同、違法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的內(nèi)容，有利于促進(jìn)建筑市場的有序健康發(fā)展；（3）細(xì)化了暫停施工條款，有利于避免因工程暫停導(dǎo)致發(fā)包人和承包人雙方權(quán)益受損；,2、2013版建設(shè)工程施工合同特點(diǎn),更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導(dǎo)、規(guī)范和權(quán)益平衡,

7、更加合理平衡發(fā)包人和承包人的權(quán)利義務(wù),（一）合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范 （二）黑白合同風(fēng)險(xiǎn)及其防范（三）合同內(nèi)容約定不清導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)及其防范（四）約定合同價(jià)款及調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)及其防范（五）簽訂合同失誤有可能造成的其他風(fēng)險(xiǎn)及其防范,3、建設(shè)工程施工合同簽訂中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范,3.1、合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范,無資質(zhì)或超越資質(zhì) 借用資質(zhì) 應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的 非法轉(zhuǎn)包、違法分包 低于工程建設(shè)成本的工程項(xiàng)目標(biāo)底訂立的施工合同 違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo) 準(zhǔn)的約定 發(fā)包人尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行 政審批手續(xù)的 “黑白合同”中黑合同無效或黑白合

8、同都無效,認(rèn)定無效具體情形,3.1、合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范,2004年5月16日，某工程公司（以下簡稱為“承包人”）經(jīng)競標(biāo)取得某大型住宅工程的施工承包權(quán)，然后以勞務(wù)分包的名義將工程施工合同轉(zhuǎn)讓給掛靠某建筑工程公司（以下簡稱為“被掛靠企業(yè)”）的另一施工企業(yè)（以下簡稱為“實(shí)際施工人”）。 在施工過程中，由于實(shí)際施工人力量薄弱、管理能力有限等原因，時(shí)常拖欠材料款和人工工資，造成工程進(jìn)度一度不能達(dá)到合同的要求。承包人為了按時(shí)保質(zhì)地完成建設(shè)工程，在不斷督促實(shí)際施工人及時(shí)清償相關(guān)債務(wù)無效的情況下，迫不得已為其墊付了部分材料款和人工工資，并為其部分材料采購提供了擔(dān)保，致使承包人為實(shí)際施工人墊付材料款和人

9、工工資以及擔(dān)保責(zé)任執(zhí)行款之和大于承包人欠付實(shí)際施工人的工程款項(xiàng)，實(shí)際施工人對承包人為其超付的款項(xiàng)這一事實(shí)予以否認(rèn)。,案例一,3.1、合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范,在承包人多次向?qū)嶋H施工人討要多支付的款項(xiàng)未果的情況下，承包人無奈于2006年2月以被掛靠企業(yè)為被告提起欠款的訴訟。 在訴訟過程中，被掛靠企業(yè)提出的主要抗辯理由是：雙方實(shí)系非法轉(zhuǎn)包關(guān)系應(yīng)屬無效，要求法院因非法轉(zhuǎn)包取得非法利益為由要求法院沒收原告的非法所得，并以約定價(jià)款過低為由要求重新鑒定工程造價(jià)。,案例一,3.1、合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范,法律后果,案例的爭議焦點(diǎn)主要是被掛靠企業(yè)所提出的抗辯理由是否有法律依據(jù)。具體可分為以下幾點(diǎn)： 1）

10、承包人與被掛靠企業(yè)所簽訂的合同是否有效的問題。 2）如果承包人與被掛靠企業(yè)所簽訂的合同是有效的，則被掛靠企業(yè)所要求重新鑒定工程價(jià)款是否有法律依據(jù)；如果承包人與被掛靠企業(yè)所簽訂的合同是無效的，則工程款價(jià)款如何確定。 3）如果承包人與被掛靠企業(yè)所簽訂的合同是無效的，被掛靠企業(yè)要求法院沒收承包人的非法所得是否有法律依據(jù)。,3.1、合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范,法律后果,1.承包人與掛靠企業(yè)所簽訂的工程合同是無效合同， 不具法律效力。 2.施工承包合同被認(rèn)定無效后的工程價(jià)款的確定？ 3.施工合同被認(rèn)定無效，法院沒收承包人的非法所得是否有法律依據(jù)？,3.1、合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范,法律后果,1.承包人

11、與掛靠企業(yè)所簽訂的工程合同是無效合同， 不具法律效力。 根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！北景咐某邪伺c被掛靠企業(yè)所簽訂的合同，其實(shí)質(zhì)是非法轉(zhuǎn)包合同，所以是無效合同。,3.1、合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范,法律后果,2.施工承包合同被認(rèn)定無效后的工程價(jià)款的確定？ 根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款

12、的，應(yīng)予支持?！彼?，本案因簽訂的是非法轉(zhuǎn)包合同，因此是無效合同。如果確經(jīng)工程竣工驗(yàn)收合格的，可以參照合同的約定來確定工程價(jià)款。,3.1、合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范,法律后果,3.施工合同被認(rèn)定無效，法院沒收承包人的非法所得是否有法律依據(jù)？ 建筑法第六十七條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違返反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！倍谧罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中的第四條規(guī)定的更為明確。 本案所簽訂的非法轉(zhuǎn)包合同是無效合同，人民法院是可以根據(jù)民法通則的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得

13、的非法所得。所以，如果法院沒收承包人的非法所得是有充分法律依據(jù)的。,3.1、合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范,對發(fā)包方主體資格的審查： 審查該工程是否必須依法招標(biāo)： 審查工程項(xiàng)目是否在本企業(yè)的資質(zhì)范圍之內(nèi)： 不得轉(zhuǎn)包（注意勞務(wù)分包合同的簽訂）： 工程分包須經(jīng)過發(fā)包方書面同意，且應(yīng)分包給有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位。,合同無效風(fēng)險(xiǎn)的防范措施,大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾 安全的項(xiàng)目； 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目； 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目；,建設(shè)工程應(yīng)招標(biāo)的項(xiàng)目及范圍,（一）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上的； （二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購

14、，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 100萬元人民幣以上的； （三）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià) 在50萬元人民幣以上的； （四）單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第（一）、（二）、（三）項(xiàng) 規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元人民幣以 上的。,建設(shè)工程應(yīng)招標(biāo)的項(xiàng)目及范圍,（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法 能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則 將影響施工或者功能配套要求；（五）涉及國家安全、國家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)或者屬于利 用扶貧資金實(shí)行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情

15、況， 不適宜進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目 。,建設(shè)工程應(yīng)招標(biāo)的項(xiàng)目及范圍,可以不進(jìn)行招標(biāo)的情形,3.2、黑白合同的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范,上海一醫(yī)院需建一幢樓，通過招投標(biāo)方式，確定上海一建筑公司中標(biāo)，雙方根據(jù)招投標(biāo)文件內(nèi)容確定施工合同的內(nèi)容，并簽署、備案。備案的施工合同中約定，合同總價(jià)7000萬人民幣，醫(yī)院與建筑公司事先簽訂了一份補(bǔ)充協(xié)議，約定工程造價(jià)為6500萬元，并約定不管以后招標(biāo)文件和中標(biāo)通知如何，以本補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)。工程竣工驗(yàn)收后，醫(yī)院按照補(bǔ)充協(xié)議約定支付了4800萬的工程款。剩余款項(xiàng)施工單位多次催討，均無果。施工單位遂訴至法院，要求醫(yī)院按備案合同約定的價(jià)款支付剩余工程款2200萬。,案例二：黑白合同,法院認(rèn)

16、為，備案的施工合同是雙方根據(jù)招投標(biāo)內(nèi)容確定的，應(yīng)為雙方遵循。補(bǔ)充協(xié)議，雖然雙方有實(shí)際履行，但該補(bǔ)充協(xié)議未經(jīng)備案，違背招投標(biāo)管理規(guī)定，應(yīng)屬無效。故判決醫(yī)院按備案合同的約定向施工單位支付工程款2200萬元，并駁回醫(yī)院要求施工單位承擔(dān)工期延誤違約金的請求。,3.2、黑白合同的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范,案例二：法院判決,黑白合同的認(rèn)定法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，或者未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，但依法經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序并進(jìn)行了備案，當(dāng)事人實(shí)際履行的施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。 實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更的認(rèn)定工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)、中標(biāo)人作出的讓

17、利承諾、捐贈、無償建設(shè)配套設(shè)施等。,3.2、黑白合同的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范,黑白合同的結(jié)算認(rèn)定 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。 當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)將符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。,3.2、黑白合同的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范,1、盡量避免在經(jīng)過招投標(biāo)備案的合同之外另行簽訂協(xié)議或補(bǔ)充協(xié)議變更合同價(jià)款； 2、若無法避免，則經(jīng)過招投標(biāo)備案的合同價(jià)款盡可能高于雙方另行簽訂

18、的協(xié)議或補(bǔ)充協(xié)議的合同價(jià)款； 3、簽訂了有利于己方的補(bǔ)充協(xié)議后，一定要履行備案手續(xù)。,3.2、黑白合同的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范,黑白合同的風(fēng)險(xiǎn)防范,常見的約定不明的情況： （1）合同內(nèi)容不完整 【風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)】 合同缺乏必要的條款，導(dǎo)致約定不明，履行過程中容易產(chǎn)生爭議。 【防范措施】 1、簽約時(shí)審查合同是否具備以下內(nèi)容：工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等； 2、爭取使用建設(shè)、工商行政主管部門頒布的示范合同文本。,3.3、合同內(nèi)容約定不清導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)及其防范,（2）承包范圍、內(nèi)

19、容約定不明 【風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)】 對承包范圍、內(nèi)容約定不明，導(dǎo)致在合同履行過程中容易產(chǎn)生爭議 【防范措施】 1、對于承包范圍和承包內(nèi)容應(yīng)由設(shè)計(jì)、技術(shù)人員與造價(jià)人員共同界定； 2、在約定承包范圍和承包內(nèi)容時(shí)，需要結(jié)合圖紙、規(guī)范、招投標(biāo)文件進(jìn)行。,3.3、合同內(nèi)容約定不清導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)及其防范,（3）約定的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不規(guī)范 【風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)】 將不存在的優(yōu)良質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定為驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，將應(yīng)由建設(shè)單位申請?jiān)u選的獎(jiǎng)項(xiàng)約定為驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致質(zhì)量違約責(zé)任爭議。 【防范措施】 應(yīng)當(dāng)按照國家、地方、行業(yè)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)作為質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，避免約定優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn)或其他不規(guī)范的獎(jiǎng)項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。,3.3、合同內(nèi)容約定不清導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)及其防范,（4）合同工期約定不明

20、 【風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)】 合同中未約定開竣工日期認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，或未明確工期是日歷天還是工作日，導(dǎo)致約定不明，產(chǎn)生爭議。 【防范措施】 明確約定開竣工日期的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以及工期是按日歷天計(jì)還是按工作日計(jì)。,3.3、合同內(nèi)容約定不清導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)及其防范,（5）逾期竣工違約金約定過高 【風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)】 逾期竣工違約金約定過高，且沒有最高限額的約定，若逾期竣工，將可能導(dǎo)致承擔(dān)過高的逾期竣工違約金，同時(shí)，影響施工企業(yè)主張工程款的權(quán)利。 【防范措施】 1、以約定賠償實(shí)際損失代替約定逾期竣工違約金； 2、如約定逾期竣工違約金，則宜約定與同期銀行固定資產(chǎn)貸款利率等值的違約金； 3、盡可能約定違約金的最高限額。,3.3、合同內(nèi)容約定不

21、清導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)及其防范,（6）爭議解決條款約定不當(dāng) 【風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)】 爭議解決條款約定不當(dāng)，將可能導(dǎo)致爭議解決條款無效，甚至增加訴訟成本，延長解決糾紛的期限，以及其他不利的后果。 【防范措施】 1、對于選擇仲裁還是訴訟解決方式應(yīng)明確約定一種方式，避免出現(xiàn)兩種方式； 2、如選擇仲裁，則要準(zhǔn)確約定仲裁機(jī)構(gòu)的名稱； 3、如選擇訴訟，則爭取約定施工企業(yè)所在地法院管轄。,3.3、合同內(nèi)容約定不清導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)及其防范,防范：簽訂合同填寫專用條款時(shí)，一定要做到：用詞準(zhǔn)確；條理清晰；字跡清楚；權(quán)利義務(wù)對等。,上訴人：上海某建筑公司與海南某安裝公司簽訂分項(xiàng)工程承包合同，該分項(xiàng)工程承包合同第四條第一款明確約定：項(xiàng)目A3、A

22、4室內(nèi)花崗石，結(jié)算價(jià)格按1069000元結(jié)算（包括洗手臺鋼架制安，安裝輔料、洗手臺挖洞、石材磨光等全部工序），上述結(jié)算價(jià)格不受工程量的改變而影響。工程驗(yàn)收后被上訴人海南公司以工程款未完全付清而起訴。一審審理中承包商請求法院對系爭工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，法院委托有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，并以鑒定結(jié)果對案件作出一審判決。由于系爭工程已經(jīng)交付使用，測量時(shí)多數(shù)項(xiàng)目無法實(shí)測到位，因此鑒定結(jié)果高出合同價(jià)格接近一倍，發(fā)包商上海公司不服一審判決提起上訴。,3.4、約定合同價(jià)款及調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)及其防范,案例三：,這是一起建設(shè)工程施工合同約定工程款按固定價(jià)結(jié)算的案例。一審法院不予認(rèn)定，另行委托鑒定機(jī)構(gòu)對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。在承包人未

23、提供任何證明該約定無效的證據(jù)的情況下，法院決定對工程造價(jià)委托鑒定是沒有任何法律依據(jù)的。為此，二審法院依法改判，認(rèn)定合同約定有效，判決按照合同約定的固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款。,3.4、約定合同價(jià)款及調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)及其防范,本條是按固定價(jià)結(jié)算的規(guī)定，解釋明確在合同約定固定價(jià)的情況下，不得對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。,評析,二審法院最終認(rèn)定雙方建設(shè)施工合同有效，工程款結(jié)算應(yīng)按合同約定的固定價(jià)結(jié)算，對原審判決依法予以改判。,示范文本列出的確定合同價(jià)款的三種方式：固定價(jià)格合同；可調(diào)價(jià)格合同；成本加酬金合同。 防范：固定價(jià)格的約定應(yīng)注意：一定要約定風(fēng)險(xiǎn)范圍；明確超出風(fēng)險(xiǎn)范圍外的價(jià)款計(jì)價(jià)方法；總價(jià)包干合同，要明確施工范圍和工程量增減部分的計(jì)價(jià)方法?？烧{(diào)價(jià)格的約定，要在專用條款內(nèi)約定合同價(jià)款的調(diào)整方法成本加酬金價(jià)格的約定，要在專用條款內(nèi)明確約定成本的構(gòu)成和酬金的計(jì)算方法。,3.4、約定合同價(jià)款及調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)及其防范,例如 1、所簽訂的施工合同工期不能順延； 2、質(zhì)量不符合約定； 3、工程價(jià)款不合理或不能按時(shí)到位等。 防范的方法 主要是圍繞這三個(gè)核心內(nèi)容，根據(jù)工程的實(shí)際情況，除了熟悉通用條款的約定外，特別注意在專用條款中作出約定。,3.5、簽訂合同失誤有可能造成的其他風(fēng)險(xiǎn)及其防范,1、合同名稱；2、甲乙方名稱及地址，經(jīng)辦人聯(lián)系電話；3、甲乙方法定代表人或其合法代理人簽字、合同專用章；4、合同