合同起草與審查.ppt

1、合同的起草與審查,合同起草與審查,第一講、合同的基本理論 第二講、合同起草中容易出現的問題,第一講、合同的基本理論,第一節(jié)、合同的概述 第二節(jié)、合同的形式及主要內容 第三節(jié)、合同的訂立、成立及生效,第一節(jié)、合同的概述 一、合同的概念 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間訂立、變更 、終止民事權利義務關系的協(xié)議。 根據這個定義，合同是平等主體之間的民事法律關系，合同雙方的法律地位平等，任何一方都不能將自己的意志強加給對方。 意思自治 公平合理,二、合同的分類 根據不同的分類標準，可將合同分為不同的種類 （一）有名合同與無名合同 （二）單務合同與雙務合同 （三）諾誠合同與實踐合同 （四）有償

2、合同與無償合同 （五）要式合同與不要式合同 （六）主合同與從合同,（一） 有名合同與無名合同 有名合同是立法上規(guī)定了確定名稱與規(guī)則的合同，又稱典型合同。如合同法在分則中規(guī)定的買賣合同、贈與合同、借款合同、租賃合同等各類合同。無名合同是立法上尚未規(guī)定有確定名稱與規(guī)則的合同，又稱非典型合同。 （二） 單務合同與雙務合同 單務合同是指僅有一方當事人承擔義務的合同，如贈與合同。雙務合同是指雙方當事人互負對價義務的合同，如：買賣合同、承攬合同、租賃合同等。區(qū)分兩者的法律意義在于：雙務合同中當事人之間的給付義務具有依存和牽連關系，故雙務合同中存在同時履行抗辯權和風險負擔的問題，而單務合同并無這些問題。,（

3、三）諾成合同與實踐合同 諾成合同是指當事人意思表示一致即可認定合同成立的合同。實踐合同是指在當事人意思表示一致以外，尚需有實際交付標的物或者有其他現實給付行為才能成立的合同。常見的實踐合同有保管合同、自然人之間的借貸合同、定金合同等。 （四）有償合同與無償合同 有償合同是指合同當事人為從合同中得到利益要支付相應對價給付（此給付并不局限于財產的給付，也包含勞務、事務等）的合同。買賣、租賃、雇傭、承攬、行紀等都是有償合同。無償合同是指只有一方當事人作出給付，或者雖然是雙方作出給付但雙方的給付間不具有對價意義的合同。贈與合同是典型的無償合同。,（五） 要式合同與不要式合同 要式合同是按照法律規(guī)定或者

4、當事人約定必須采用特定形式訂立方能成立的合同。如：法律規(guī)定6個月以上的租賃合同及建設工程施工合同必須采用書面形式。不要式合同是對合同成立的形式沒有特別要求的合同。確認某種合同屬于要式合同必須法律有規(guī)定或者當事人之間有約定。 （六） 主合同與從合同 主合同是無須以其他合同存在為前提即可獨立存在的合同。從合同，又稱附屬合同，是以其他合同的存在為其存在前提的合同。保證合同、定金合同、質押合同等相對于提供擔保的借款合同即為從合同。,第二節(jié)、合同的形式與主要內容 一、合同的形式 根據合同法的規(guī)定，訂立合同的形式有書面形式、口頭形式和其他形式。除即時清結的合同或內容簡單的合同可用口頭形式外，其他應當采用書

5、面形式。但法律、行政法規(guī)規(guī)定，或當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。 建筑工程合同所涉及的內容特別復雜，合同履行期較長，為便于明確各自的權利和義務，減少履行困難和爭議，合同法第270條規(guī)定，“建設工程合同應當采用書面形式”。,1、口頭合同 口頭合同是當事人只用語言表達為意思表示訂立的合同，而不是用文字表達協(xié)議內容訂立的合同。 缺點是發(fā)生糾紛時不易取證、難以分清責任、不利于保護交易安全。 2、書面合同 書面合同是指以文字等有形的表現形式形式訂立的合同。合同法第十一條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。 優(yōu)

6、點：有利于合同形式和內容的規(guī)范化；合同管理的規(guī)范化，便于檢查、管理和監(jiān)督，有利于雙方依約執(zhí)行；有利于合同的執(zhí)行和爭執(zhí)的解決，舉證方便，有憑有據。,二、合同的主要內容 合同法第十二條合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。 上述八個內容統(tǒng)稱為合同的八要素，其中（一）、（二）、（三）項為必備要素，最高人民法院關于適用若干問題的解釋(二)第一條當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。

7、但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。也就是說一般情況下只要具備這三個要素便合同便可以成立。,（一）當事人的姓名、名稱和住所 1、條款要求 （1）企業(yè)法人的名稱應與營業(yè)執(zhí)照一致，不能簡寫；個人名稱應于身份證一致，不能寫綽號也不能寫筆名。 （2）為了合同正文行文時簡潔明了，當事人名稱在合同正文中應使用簡稱。 2、實務操作 （1）確定簡稱應在合同第一次出現該名稱時注明。 （2）確定簡稱的形式一般為括號形式，括號內簡稱要用引號突出顯示如，（以下簡稱“甲方”）、（以下簡稱“買方”）。 （3）注意審核當事人的相關資質,（二）標的 合同的標的是合同權利義務指向的對象，合同的標的可以是物或者貨幣，也可以是

8、工程或者勞務，還可以是智力成果。 1、條款要求 （1）合同的標的條款必須清楚明確，以使標的特定化，便于確定當事人權利義務。 （2）合同標的必須合法，若不合法直接導致合同無效。 2、實務操作 （1）對于工業(yè)品應當注明名稱、品種、規(guī)格、型號等。 （2）特定物應當注明位置、編號、結構等。 （3）對于不易確定的無形資產、勞務、工作成果等，應當盡量描述準確、明白。,（三）數量 1、條款要求 數量要明確要使用通用的計量單位，可靠的計量方式，如以個數、重量、面積、體積等作為計量標準，同時根據實際情況約定合理的磅差和尾差。 2、實踐操作 （1）計量單位和計量方法應當采用國家統(tǒng)一規(guī)定的標準。應避免使用國家沒有計

9、量標準的數量單位如捆、包、箱、袋，如確定使用這些數量單位，一定要確定每捆、每包、每箱、每袋的具體數量，以免產生歧義。 （2）對于無法明確具體數量的，可以約定最終結算為準，同時注意保存計算票據。,（四）質量 1、條款要求 質量條款一般包括質量標準條款、質量驗收條款、質量異議期條款。質量驗收條款需要明確驗收時間、地點、方式、責任承擔等內容。 2、實務操作 （1）根據合同標的的性質選擇適當的質量表示方法。 （2）明確質量標準。 （3）明確質量驗收內容 （4）明確規(guī)定對標的質量提出異議的期限和方式。,（五）價款或報酬 1、條款要求 明確規(guī)定合同價款、報酬數量或計算方法 ，確定貨幣的種類，具體的支付時間

10、及方式，必要時注明開戶銀行或賬號等。 2、實務操作 在法律事務中對價款的理解有兩種：一種是廣義的理解，價款除標的物本身的價款外，還包括在運輸過程中發(fā)生的運費、保險費等一系列額外的費用；二是狹義的理解，價款僅指標的物本身的價款，在運輸過程中發(fā)生的一系列開銷統(tǒng)稱為費用。所以在擬定合同條款時，需要對價款進行定義或者直接約定其他費用的承擔，以免發(fā)生歧義。,（六）履行期限地點和方式 履行期限 履行期限是指當事人履行義務（如交付標的物、支付價款或者報酬、履行勞務、完成工作）的時間界限，期限條款應當明確、具體，或者明確約定計算期限的方法。 對于履行期限的安排，需要當事人在簽訂合同的同時，綜合考慮影響合同履行

11、進程的各個因素，否則一旦固定好履行期限，因事先未作周密安排和調查，不能按期履行，就可能承擔違約責任。,履行地點 履行地點是合同當事人實現權利履行義務的地點，明確約定履行地點不僅對合同的履行有直接作用，而且關系到履行時各種費用的支付，還涉及到合同糾紛案件地域管轄問題。 起草合同時，注意把履行地點寫準確。 履行方式 履行方式是指當事人約定的履行義務的具體方式，由于合同種類的多樣化和生活實踐的復雜性，履行方式也具有多樣性。時間方式：一次履行、分次履行；行為方式：交付標的物方式、提供勞務方式、支付價款方式。 無論采取哪種履行方式，在合同中都應明確表述。,（七）違約責任 違約責任是合同當事人違反合同義務

12、而承擔的責任，是合同的重要內容，完善的違約責任條款有利于全面履行合同，及時解決糾紛。 1、條款要求 有義務就要約定相應的違約責任，否則無法保障合同義務人履行義務 約定明確的違約承擔方式及違約金額或計算方式。 2、實踐操作 實踐中約定承擔違約責任的方式主要有：違約金、賠償金、定金。,（八）爭議解決方式 合同爭議解決方式主要有：協(xié)調、仲裁、訴訟 1、條款要求 不能同時約定仲裁與訴訟 約定仲裁、訴訟管轄時應盡量約定在我方所在地法院 2、實踐操作 約定管轄法院時應在被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與合同有實際聯(lián)系地點中選擇，若無約定則由被告所在地、合同履行地人民法院管轄。

13、, 第三節(jié)、合同的訂立、成立及生效 一、合同的訂立、成立 1、合同訂立的概念 合同的訂立是指締約人作出意思表示并達成合意的行為和過程，一般包括要約與承諾兩個階段。,2、要約 要約也稱為發(fā)價、發(fā)盤、出盤、報價等，是希望和他人訂立合同的意思表示。即一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示。 構成要約必須具備以下條件： 要約必須是特定人的意思表示 要約必須向相對人發(fā)出 要約的內容應當具體確定 要約必須具有締約目的,三、承諾 承諾是指受約人同意接受要約的全部條件的意思表示。承諾的法律效力在于要約一經受約人承諾并送達要約人，合同便宣告成立。 承諾必須具備以下條件

14、，才能產生法律效力： 承諾必須是受約人發(fā)出 承諾必須向要約人發(fā)出 承諾應當在有效期限內到達要約人 承諾的內容應當與要約的內容一致 承諾必須表明受約人的締約意圖 承諾的傳遞方式應當符合要約的要求,4、合同成立 合同成立是指合同訂立過程的完成，即合同當事人經過平等協(xié)商對合同基本內容達成一致意見，合同訂立階段宣告結束，它是合同當事人合意的結果。,二、合同生效 1、合同生效的概念 合同生效是指已經成立的合同開始發(fā)生以國家強制力為保障的法律約束力。 2、合同成立與生效的關系 一般情況下，合同成立即生效。合同法第44條的規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效”。 特殊情況下，合同成立但不生效。主要表現為：

15、（1）無效合同 （2）效力待定合同 （3）需要審批的合同 （4）附生效期限合同 （5）附生效條件合同,第二講、合同中容易出現的問題,第一節(jié)、合同履行期限問題 第二節(jié)、合同管轄約定問題 第三節(jié)、合同廉潔條款約定問題 第四節(jié)、合同中應注意的其他問題,二、履行期限約定不明的表現形式 1、合同中未約定履行期限 2、合同中約定的履行期限前后矛盾 3、合同中約定的履行期限不明確,三、對于確實無法確定履行期限的處理 對于無法確定履行期限的合同，對于采購合同可以這樣約定：乙方暫定于某年某月某日將貨物交付至甲方施工工地，具體交貨時間以甲方通知為準；對于分包合同：開工日期暫定為某年某月某日，具體開工日期以甲方通知

16、為準。 同時，可以在合同中約定這樣的條款：乙方應當在接到甲方通知之日起幾日內將貨物送達或者組織開工。,第二節(jié)、合同管轄約定問題 一、案例分析 甲、乙雙方與2014年7月簽訂一份電纜采購合同 ，合同約定：1、乙方向甲方提供某某型號的電纜若干；2、甲方向乙方支付貨款若干元； 3、雙方履行合同期間發(fā)生的爭議由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成可以向甲方所在地人民法院訴訟或提起仲裁；4、 在履行合同過程中甲乙雙方發(fā)生爭議，且無法協(xié)商解決，現甲方欲采用法律手段維護自己權益。,問題： 1、甲方可采取哪種方式維護自己權益？ 2、若合同中僅約定發(fā)生爭議后先協(xié)商解決，協(xié)商不成可以向仲裁委員會申請仲裁，則甲方如何維護自己權益

17、？ 3、若雙方對爭議解決途徑未進行約定，則甲方可否向仲裁委員會申請仲裁？ 4、若雙方約定發(fā)生爭議后，由西安市仲裁委員會仲裁，則甲方可否直接向人民法院起訴？,解析： 1、甲方只能向被告（乙方）所在地或者合同履行地人民法院起訴來維護自己權益。最高人民法院關于適用若干問題的解釋第七條：“當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內提出異議的除外。”因而雙方對于仲裁的約定是無效的，甲方只能依據民事訴訟法管轄的一般原理向被告所在地或者合同履行地人民法院起訴。,2、先與乙方協(xié)商確定仲裁機構，如果能選定仲裁機構則

18、向仲裁機構申請仲裁；若無法確定仲裁機構則只能向被告所在地或者合同履行地人民法院起訴。 相關依據：中華人民共和國仲裁法第十八條：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效?！?3、不可以。在我國仲裁實行自愿原則，即只有雙方當事人協(xié)商將其糾紛提交仲裁委仲裁時，仲裁委才會予以受理。 相關依據：中華人民共和國仲裁法第四條：“ 當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”,4、不可以。雙方之間關于爭議解決途徑的約定明確具體，即合同履行過程中發(fā)生的爭議由西安市仲裁委員會仲裁。

19、依據中華人民共和國仲裁法第五條：“ 當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外?！敝?guī)定，人民法院將不會受理甲方提起的訴訟。,二、如何選擇管轄機構 1、如何選定仲裁委員會 選擇仲裁委員會的優(yōu)點：仲裁實行一裁終局。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。仲裁不實行級別管轄和地域管轄。當事人選擇范圍大。仲裁不公開進行。能更好地維護當事人聲譽。 若要選擇仲裁方式解決糾紛應注意以下幾點： 不要在合同中同時約定兩個仲裁機構； 不能只約定仲裁地點而沒有約定仲裁機構，如約定有項目所在地仲裁委員會仲裁；切忌不要在合同中既約定仲裁，又約定訴訟。,2、如何選擇管轄法院 協(xié)議管轄要注意符合下列條件： （1）雙方當事人必須以書面的形式進行約定；（2）約定只能針對第一審法院的管轄，第二審法院不能由當事人以協(xié)議進行約定；（3）協(xié)議管轄法院的范圍只限于被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、合同標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院；（4）此協(xié)議管轄不得變更專屬管轄和級別管轄；（5）根據最高人民法院關于適用若干問題的意見第24條，當事人協(xié)議不明或協(xié)議選擇了兩個以上可協(xié)議選擇的法院管轄的，協(xié)議無效，所涉及的糾紛依合同糾紛管