施工合同法律風險防范（墊資、索賠、簽證、工傷賠償）PPT演示.ppt

施工合同法律風險防范 （墊資、索賠、簽證、工傷賠償）,墊資法律風險,工程墊資的主要表現(xiàn)形式 1.用黑白合同的形式來簽訂墊資合同或條款 2.用質量保證金的形式來簽訂墊資合同或墊資條款 3.用履約保函或履約保證金的形式來簽訂墊資合同或墊資條款 4.用借款合同來簽訂墊資合同或墊資條款 墊資在法律上的合法化 最高院于2004年10月25日公布的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條明確規(guī)定了墊資條款的有效性。具體條文為：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對利息沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持”。,墊資工程風險分析,1、為墊資施工向銀行貸款所帶來的風險 （從銀行圈錢） 2、因發(fā)包人拖欠工程價款所帶來的風險 （想辦法去追繳通過法律的手段） 3、因拖欠材料、設備款所帶來的風險 4、因勞務費糾紛所帶來的風險 5、市場變化所帶來的風險 6、建設單位轉讓建設工程項目所帶來的風險 （在沒有把工程轉給小業(yè)主之前提出財產保全以挽回自己的損失） 7、承包人因墊資過多而無力繼續(xù)施工所帶來的違約風險 8、因墊資施工造成資金困難而采取違規(guī)行為所帶來風險,墊資風險防范,1、首先，充分理解與正確適用最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條規(guī)定。 2在約定帶資、墊資條款的時候，付款的時間不要超過竣工以后的6個月。 4和分包單位、材料商簽訂合同的時候，要把帶資、墊資的風險掌握好，必要的時候把這個風險轉嫁給分包單位、材料商。 3要認真做好每月的月形象進度報表。,現(xiàn)行建設工程施工合同示范文本設計缺陷所產生的工程款結算困難及其防范對策,現(xiàn)實情況是，在使用gf19990201建設工程施工合同示范文本簽訂合同時，不管是發(fā)包人、還是承包人一般都不會對“竣工結算”條款加以補充，即補充約定“發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件”。 對策： 采用明示的方式，在簽訂建設工程施工合同時直接添加符合司法解釋要求的條款，即將“發(fā)包人收到竣工結算文件后，在 天期限內不予答復，視為認可竣工結算文件” 本合同受建設部制定的規(guī)章約束”或“本合同受建設部建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法的約束”意思的文字。 在建設工程施工合同履行過程中或履行完畢后，合同雙方當事人簽訂補充協(xié)議，就竣工結算達成“發(fā)包人收到竣工結算文件后，在 天期限內不予答復，視為認可竣工結算文件”之條款。,招投標過程中注意事項,低價投標 在投標時便懷著“低中標、勤簽證、高結算”的思路，對工程量重視不夠，對招標文件研究不透，盲目編制投標文件，壓低投標價，先中上標再說。結果往往事與愿違，不但沒有高結算，反而收益低于付出。 串通投標 更有一些企業(yè)為了能夠承接到一個大項目，而不惜重金投入，與招標人串通，事先獲得標底等內容，已達到準確投標，或者是“明招暗定”；還有的將精力不是放在對項目的綜合衡量上，而是把主要精力投入在其他兄弟單位上，相互串通后，以一個單位為主投標人，而其他單位為“陪標人”，在相差不是過于懸殊或者項目急于開工建設的情況下，評標委員會一般亦不會廢除所有投標，讓招標人重新招標。這樣的情況，后來往往由于內部的泄漏一經被查處，將會受到相關行政主管部門的嚴厲處罰。 賄賂投標 有些企業(yè)在操作招投標過程中，采取的方式是既不與招標人串通、也不與其他投標人串通，而是采用賄賂評標委員會委員的辦法進行。表面上給人的感覺是很有實力，公平獲取項目建設資格，看似十拿九穩(wěn)，但實質上，這樣的方式也是比較可怕的，因為根據(jù)法律規(guī)定，這樣的行為不僅是一種商業(yè)賄賂行為，而且依此所獲取的中標資格是無效的。,重視招投標活動,方法策略 仔細研究招標文件，尤其是工程量清單依據(jù)工程量清單確定總體工程量，這樣可以得出總體的支出情況，然后，在考慮相關的其他情況，采用保證質量、綜合調整、合理計價的方式，確定出投標價。 低報價并不是決定中標與否的唯一標準，質量等級也是一個重要因素，總體工程量是有相應工期、成本限制的。而且，建筑工程如果出現(xiàn)嚴重的質量問題，不僅影響到施工企業(yè)的聲譽和形象，遭到相應主管部門的行政處罰，而且，主管人員和直接責任人員還有被追究刑事責任的可能。,了解相關法律規(guī)定尤其是關于中標無效的規(guī)定,中標無效定義： 所謂中標無效是指招標人最終作出的中標決定因違反法定情形而沒有法律約束力。 導致中標無效的情況可以分為兩類：一類是違法行為直接導致中標無效，如招標投標法第53條、第54條、第57條規(guī)定的情形；另一類是在違法行為影響了中標結果時，中標無效，如招標投標法第50條、第52條、第55條規(guī)定的情形。,相關配套法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,根據(jù)招標投標法及其相關配套法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，中標無效的情況具體有：（1）投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效。（2）招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的中標無效。（3）投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效。（4）依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況，或者泄露標底的行為，影響中標結果的，中標無效。（5）依法必須進行招標的項目，招標人違反招標投標法的規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的行為，影響中標結果的，中標無效。（6）招標代理機構違反本法規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，影響中標結果的，中標無效。,工傷事故數(shù)據(jù)計算及索賠,如何預防工傷詐騙,概念 工傷詐騙，顧名思義就是不法分子利用工傷事故進行詐騙，從而達到向用工單位騙取醫(yī)療費用或高額賠償金的目的。而建筑工地工傷詐騙案件頻頻高發(fā)，因其作案手段殘忍，隱蔽性強，社會危害性大，公安機關不易偵破，對國家、集體和人民群眾的利益造成較大損害。 特點 1.團伙作案，分工明確 2.事故發(fā)生，要求私了 3.流動性大，連續(xù)作案 4.武力脅迫、妨礙施工,建筑工地工傷詐騙原因,1.用工單位及工地負責人未把好招人關 2.用工單位及工地負責人法律意識淡薄 3.無法尋求及保存相關有效的證據(jù) 4.受高額工傷保險賠款的誘惑 5.詐騙技術含量低、風險小、來錢容易 6.查處工傷詐騙缺乏明確法律依據(jù),工傷詐騙預防措施,第一、社會各界應引起高度重視，尤其是建筑工地，用工要規(guī)范，嚴把進人關。 第二、建筑用工單位要樹立防騙意識，遇上此類靠自殘騙錢的“工傷”事件，一定要依法定程序辦事 第三、用工單位要以預防為主，從源頭上加強對務工人員的法制宣傳，教育他們面對金錢誘惑，知道如何正確控制自己的行為，從思想源頭上減少犯罪意識的萌發(fā)。 第四、工地在招工時如有條件也可以派醫(yī)療人員當場對應聘者進行簡單的體檢，檢查該人的四肢是否正常，身體是否有傷，這樣可以使那些以舊疾充新傷的人在第一關就被淘汰。 第五、政法部門在加大對該類案件打擊力度的同時，應采取新的有效對策，遏制此類案件的發(fā)生。,如何在施工企業(yè)進行簽證索賠工作,一、簽訂建設工程施工合同時應當確保簽證權并明確簽證流程和期限 眾所周知，工程簽證和索賠往往發(fā)生在合同履行中，如：設計變更、工程量增減、價款調整、施工條件變化等，簽訂合同之初并不存在這些簽證的情形 。“低中標、勤簽證、高索賠”是施工企業(yè)實現(xiàn)利益時普遍采用的策略。 工程簽證是指工程發(fā)包雙方的法定代表人及其授權代表等在施工過程及結算過程中對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔違約責任、賠償損失等內容所達成一致意見的補充協(xié)議。工程簽證涉及的利益已經確定或者在履行后確定，可直接或者與簽證對應的履行資料一起作為確定工程價款的依據(jù)。案例說明對于簽證時簽證事項已經發(fā)生或者履行完畢的簽證，可以直接作為計算工程價款的依據(jù)。比如前面所講的垃圾外運完畢以后1 工程簽證的構成要件（1）簽證主體必須是施工單位與建設單位雙方當事人，只有一方當事人簽字不是簽證；（2）雙方當事人必須對行使簽證權利的人員進行必要的授權，缺乏授權的人員簽署的簽證單不能發(fā)生簽證的效力；（3）簽證的內容須涉及工期順延和/或費用的變化、工程量變化等內容；（4）簽證權必須就涉及工期順延和/或費用的變化等內容協(xié)商一致，通常表述為雙方一致同意、發(fā)包人同意、發(fā)包人批準，等等。如果發(fā)包人簽署意見為情況屬實，則充其量只能作為費用與工期索賠的證據(jù)，而并非真正意義上的簽證，能否增加費用或者順延竣工日期尚需要結合合同約定以及其他證明材料予以綜合認定。 施工單位如何進行工程簽證 1、必須注意勤簽證。外資企業(yè)做的比較好：所有的發(fā)給發(fā)包人的函都由一個部門發(fā)出，所有發(fā)包人、監(jiān)理單位、設計單位的來文來函也都通過這個部門接受，然后在分包給工程部、安全部、質量部進行處理。這個部門叫公務部，里面設了估算師、合同經理等崗位。通過這個部門對來文和發(fā)文的控制，你就可以在第一時間知道哪些地方需要辦理簽證、什么時候要進行索賠。 2、辦理簽證的時候需要根據(jù)合同的約定進行。 3、簽訂必須符合工程簽證的四個構成要件。 建設單位如何防范亂簽證（包括惡意簽證與過失簽證） 第一、選擇誠實可靠的人員擔任甲方代表 第二、設置簽證前置程序,簽證類型,1、開工日期延誤的簽證。包括施工條件不符合合同條件，施工圖紙未及時全面提供，施工技術資料遲延，預付款滯后支付，甲供材料、設備不能及時到位等等而導致開工延誤。 2、工期延誤的簽證。工期延誤是簽證的重要內容之一，而導致工期延誤的情形相當復雜，主要包括：圖紙、技術資料、技術交底遲延；惡劣的氣候條件發(fā)生；設計及施工方法變更；施工人不可預見的諸如地質情況、軟基處理等情況的出現(xiàn)；外部環(huán)境諸如征地拆遷、施工條件、用地出入權和使用權等異常情況的出現(xiàn)；監(jiān)理工程師未按合同約定提供指令；工程預付款、進度款未按約定支付等。 3、價款調整的簽證。工程價款的調整包括工程價款的增加和減少兩種情形，作為施工企業(yè)關注的主要是工程價款的增加。導致工程價款增加的原因除前條導致工期延誤的情形外，還可能有：工程質量標準的提高；合同固定價可調條件成就；合同施工范圍增加；發(fā)包人或監(jiān)理工程師指令工期提前等。 4、窩工、停工損失的簽證。非施工人原因停建、緩建和返工；發(fā)包人未按合同約定履行合同義務；工程師指令錯誤或遲延；發(fā)包人未及時驗收隱蔽工程或重新檢查；發(fā)包人自行分包項目的分包人違約；非正常停水、停電和交通中斷等造成窩工、停工的情形。 5、工程量確認的簽證。合同價款采用工程量清單報價的，合同對工程價款只有單價約定，而沒有工程總價，這就要求施工人按合同約定（一般為月進度）向工程師提供當月完成的月工程計量報告，并要求工程師和發(fā)包人及時簽證，在此種情形下，確認工程量既意味著確認工程價款。,索賠證據(jù),索賠依據(jù)主要包括以下內容： 1、會議記錄（各方簽字）和往來文件（有收發(fā)文記錄）； 2、施工日記和備忘錄； 3、工程師書面指令（如果是口頭指令，事后必須得到其書面確認）； 4、工程施工中的影像資料； 5、氣象記錄和實際氣候情況記錄； 6、施工進度報表（應當有監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表簽字確認）； 7、人員工資與薪金、材料物資采購單據(jù)； 8、甲供材料物資交驗資料； 9、完整的財務帳冊； 10、所有合同文本、合約圖紙（包括修改增加圖紙）； 11、其他在施工中發(fā)生的可能導致索賠的有關信息、資料等。,施工合同履行過程中人工、材料價格漲跌的法律實務問題,情況反映（市場調查）：施工合同履行過程中人工、材料價格出現(xiàn)異常波動，對固定價格合同的履行影響巨大。特別是2007年7月到2008年7月期間這個問題特別突出。 統(tǒng)計數(shù)據(jù)：據(jù)浙江某地建筑業(yè)協(xié)會統(tǒng)計11，鋼材在一年中的漲幅達到了67.32%，水泥漲價達到了27.49% ，商品砼漲價達到了22.38%，沙子、石子、磚塊以及其他有關材料的漲價在35%左右，漲價金額占到了建筑工程合同價的7.35%、市政工程合同價的19.7%。人工費價格也節(jié)節(jié)攀升，以建筑業(yè)類人工（技工）為例，兩年內漲幅為60%，一年內漲幅為45.45%，超過定額人工單價207.69%。而2006年-2007年建筑業(yè)行業(yè)利潤率分別僅為：2.09%、2.38%。 1浙江省衢州市建筑業(yè)行業(yè)協(xié)會關于建材價格及人工費異常波動對建筑業(yè)發(fā)展影響的調查及建議，衢州建設信息網 后果：1、人工、材料價格上漲造成施工企業(yè)虧損失不能得到追補的話，對整個行業(yè)來講是一個沉重的打擊。 2、這對建筑業(yè)來說是災難性的，到時會有多少企業(yè)要倒閉，有多少項目經理會走上“不歸”之途，這又要造成多少新的社會不穩(wěn)定因素。,施工合同履行過程中人工、材料價格漲跌的法律實務問題,一、人工費、建材價格異動能否調整原固定合同價格 依據(jù)： 1、專家意見：2008年10月25日北京仲裁委員會舉辦的關于建材價格異動引發(fā)爭議的預防與解決會議上，包括最高人民法院民事審判第一庭審判長馮小光在內的專家達成以下共識：第一、建筑施工行業(yè)是傳統(tǒng)的微利行業(yè)，與房地產開發(fā)、金融投資等行業(yè)具有高風險、高收益的特點有著本質的區(qū)別；第二、把人工費、材料價格異動的風險和損失全部由施工企業(yè)承擔顯然有違合同法公平、誠信的原則，因此應當對固定價格進行合理調整；第三、從各級法院的審判實踐看，對于類似問題法院也均給予了合理調整。 5萬靜：建材價格大幅漲落引發(fā)建筑工程糾紛，專家建議應適用情事變更原則公平處理，法制日報， 2、司法解釋；2009年5月13日起實施的最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。,施工合同履行過程中人工、材料價格漲跌的法律實務問題,二、人工費、建材價格異動可以調整原固定合同價格的法律依據(jù) 1、誠實信用原則 民法通則第4條規(guī)定，民事活動應當遵守誠實信用原則。合同法第6條規(guī)定，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。 特例：在德國， 1919年至1923年發(fā)生了通貨膨脹，履行長期合同會發(fā)生嚴重的不公平，德國法院就曾根據(jù)德國民法典第242條關于誠實信用原則的規(guī)定，處理因情勢變更發(fā)生的合同糾紛 2、公平原則。我國民法通則第4條規(guī)定，民事活動應當遵循公平原則。合同法第5條規(guī)定：“當事人應當遵循公平原則確定各的權利和義務?！?但在市場價格猛漲的現(xiàn)實情況下，如果繼續(xù)履行原合同，將導致嚴重的不公平，建筑施工企業(yè)不但沒有贏利，反而將因繼續(xù)施工而嚴重虧損，而業(yè)主將享受在簽訂合同時無法預料的額外利益，違反了法律確定的公平原則。因此，在這種情況下，法院有權根據(jù)公平原則來平衡雙方的利進而對固定價格進行調整。,施工合同履行過程中人工、材料價格漲跌的法律實務問題,3、情勢變更原則 最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。這一規(guī)定填補了我國合同法沒有明文規(guī)定情勢變更原則的缺陷。情勢變更原則為解決建筑施工合同履行過程中頻繁出現(xiàn)的、由于人工、材料價格異常波動而導致的糾紛的處理提供了法律依據(jù)。根據(jù)該司法解釋，施工企業(yè)在遇到人工、材料價格大幅度異動時，可以根據(jù)“情事變更”原則，提出變更或解除合同的請求。,施工合同履行過程中人工、材料價格漲跌的法律實務問題,地方政府建設主管部門關于調整人工費、建材價格的有關規(guī)定。一般認為，地方政府建設主管部門關于調整人工、建材價格的有關規(guī)定，比如浙江省建設廳2008年163號關于加強建設工程人工材料要素價格風險控制的指導意見屬于政府文件，不屬于調整合同價款的法律法規(guī)依據(jù)，因此具體調整辦法由法官自由裁量。但筆者認為，建設主管部門是工程造價的主管部門，當有關問題在原有的計價文件中找不到的時候，建設主管部門可以發(fā)布一些補充文件，這些文件屬于造價管理的文件的組成部分19。根據(jù)最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋第16條，當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定，沒有約定，參照當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款的精神，地方政府建設主管部門發(fā)布的調價文件可以作為雙方處理工程款結算的依據(jù)。否則，人工費、建材價格調差就沒有明確標準，也不利于執(zhí)法統(tǒng)一 9 第十條為處理建設工程實施過程中遇到的特殊情況,需要對指導性計價依據(jù)予以補充的,由省建設工程造價管理機構負責編制補充計價依據(jù)。省建設工程造價管理機構可以委托市級建設工程造價管理機構或者有關工程建設單位編制補充計價依據(jù)。 補充計價依據(jù)由省建設工程造價管理機構統(tǒng)一頒布,并報省人民政府建設、發(fā)展和改革、財政行政主管部門備案。,施工合同履行過程中人工、材料價格漲跌的法律實務問題,（一）合同沒有約定風險范圍、風險費用，如何處理？ 合同雙方只約定本合同采用固定價格合同，但沒有計取風險費用和約定風險范圍。根據(jù)前述公平原則、誠實信用等原則，原固定合同價格是可以調整的。有二個調整的原則可以借鑒：第一、必須確保施工企業(yè)不虧損，實現(xiàn)微利的原則。招標投標法33條明確規(guī)定“投標人不得以低于成本的報價競標”。馮小光法官認為認定價格異常變動和調整方法均應以施工企業(yè)不虧損或實現(xiàn)微利為考量標準，讓整個建筑施工行業(yè)都因為價格異動導致收入低于成本顯然是不合適的。第二、沒有約定按法定（按有關規(guī)定）原則，即參照各地建設行政主管部門的發(fā)布指導性意見（調價文件）進行調整。筆者認為這種情況應該是比較好解決的，合同沒有說能調，也沒有說不能調，那就按建設主管部門的意見來進行調整，這是最公平的。 （二）合同中已經約定了風險范圍，并計取了風險費，如何處理？ 即使施工企業(yè)中標價（合同價）里計取了風險費，但如果風險費不足以達到價格異動的幅度，仍然可以調整固定價格。比如說，施工企業(yè)已經收取風險費是20萬元，但是材料價格上漲增加了合同造價100萬元，這樣的情況下，不給調整也是不公平的。因此在這種情況下，固定價格合同即便計取風險費也是有限和可預見的，不能解決人工費、材料價格異動問題，因此仍應當進行調整。 （三）發(fā)包方已經支付了預付款，在施工單位購買材料時價格上漲了，如何處理？ 關鍵要看支付的預付款能否滿足提前備料化解價格異動帶來的風險和損失，如果不能滿足，仍應當調整合同價格。預付款足不足，根據(jù)朱樹英律師的觀點，預付款達到25%就不需要調了，達到這個比例應認定風險責任已經轉移，在這種情況下施工企業(yè)主張價格調整，一般不應認定為顯失公平。否則，就應當認定為顯失公平，應當相應調整材料價格。具體可能要靠司法鑒定來證明。 （四）合同中明確約定人工費、材料價格上漲不得調整，如何處理？ 按照一般的觀點，既然有了明確約定，不象我們前面講的約定不明按法定，應該是不能調的。但是如果按合同繼續(xù)履行下去，施工企業(yè)是要虧錢的，必然違背了我們前面講的公平原則。根據(jù)合同法第54條規(guī)定，這種約定屬于可變更、可撤銷的內容(顯失公平)，施工企業(yè)應當在法律規(guī)定的一年期間行使撤銷權。如果施工企業(yè)未按期行使撤銷權，則價格異動時不能調整固定價格。合同法第55條規(guī)定，撤銷權的消滅是具有撤銷權的人應當自知道或者已經知道之日起一年內沒有行使撤銷權；第二，具有撤銷權的當事人，知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權。因此，原則上施工企業(yè)要行使變更權或撤銷權，必須在材料上漲造成損失的1年內主張，而且這1年期限屬于除斥期間，不適用中止、中斷的規(guī)定。 （五）施工企業(yè)存在違約事由的情況下還能否主張調整固定價格？ 人工費、材料價格上漲是因為施工方在違約過程中產生的，比如，按照合同約定施工方必須在2006年6月份完工，結果做到2008年的6月份，施工方增加的工期期間正好是人工費、材料價格上漲的時間，這種情況下能否調價？根據(jù)合同法第63條的精神212，人工費、材料價格上漲產生的原因是因為施工方違約造成的，原固定合同價格不能調整。但是很多情況下，工期延誤不是施工方的原因，比如說甲方分包工程，甲方進度款支付不足，導致施工方2007年6月份的工程進度做不完，拖到2008年6月份，這種情況能不能調整，要看工期延誤是由誰造成的。如果是由施工方單方造成的，那肯定是不能調的；如果是由業(yè)主方造成的，那業(yè)主方應該予以調整；如果是雙方造成的，一部分由施工方造成，一部分由于業(yè)主方不及時支付工程款造成的，這種情況下是可以適當調整的。 （六）建材價格現(xiàn)在下跌了，如何處理？ 對此，馮小光法官認為房地產屬于暴利行業(yè)，不同于建筑施工企業(yè)屬于微利行業(yè)，建材價格異常波動對開發(fā)商來說就應當屬于商業(yè)風險范疇而不應調整合同價格313。他認為，材料價格下跌開發(fā)商要求調整固定合同價格的理由是不充分的，因為開發(fā)商的利潤和施工行業(yè)的利潤是不一樣的。筆者贊同馮法官的觀點。,施工合同履行過程中人工、材料價格漲跌的法律實務問題,（七）采用浙江省94定額的建設工程能否調整人工費價格？ 按照前述原則，采用浙江省94定額（老定額）的建設工程的人工費價格應該是可以調整的，不調則顯失公平。但是建設廳發(fā)布的關于人工費調差文件針對的是浙江省03定額（新定額），那么94定額的工程能不能直接適用調價文件進行人工費調差？目前造價管理部門認為采用94定額的工程直接適用調差文件牛頭不對馬嘴。94定額人工單價低，但是人工含量多，03定額人工單價高，但人工含量少，所以一定要把94定額工程直接適用建設廳2008年的調價文件在技術上存在障礙。因此，采用94定額的工程不能適用建設廳發(fā)布的關于人工費可以調差的文件。 但是無論適用新定額還是老定額，人工費上漲是不可回避的事實，盡管政府主管部門沒有對采用老定額的工程如何調整人工單價作出規(guī)定，但是，勞動合同法規(guī)定，勞動報酬不得低于當?shù)刈畹凸べY標準的。以浙江省衢州市為例，2007年全市最低工資標準為780元/月，日工資為35.86元，94定額標準只有16.5元/工日，遠遠低于最低工資標準。而2008第二季度衢州市人工費信息價平均為43.4元/工日，筆者認為至少應調整至最低工資水平。為避免爭議筆者建議施工企業(yè)對這類工程在關于人工費調差的問題上應該采取一些補救措施，在協(xié)商或簽證的時候直接將人工單價予以明確，比如人工調差簽證直接簽每工日30元或35元等，不要簡單的約定人工調差按建設廳2008年的調價文件辦理。 （八）如果施工企業(yè)繼續(xù)履行合同將造成更大的損失，施工企業(yè)可否運用公平原則，停止施工？是否可以要求解除合同？ 停止施工就是暫時不履行合同，一般情況下，施工單位停止施工的前提是對方存在違約，比如建設單位出現(xiàn)沒有支付工程款。但是，如果人工費、材料價格出現(xiàn)異動，如果再施工下去，施工企業(yè)會有更大的損失，這個時候施工企業(yè)可以停止施工同時與建設單位協(xié)商，而法院不宜將雙方協(xié)商期間認定為工期延誤期間414。 最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。因此，施工單位據(jù)此可以人工費、建材價格異動為由要求解除合同。 （一）合同沒有約定風險范圍、風險費用，如何處理？ 合同雙方只約定本合同采用固定價格合同，但沒有計取風險費用和約定風險范圍。根據(jù)前述公平原則、誠實信用等原則，原固定合同價格是可以調整的。有二個調整的原則可以借鑒：第一、必須確保施工企業(yè)不虧損，實現(xiàn)微利的原則。招標投標法33條明確規(guī)定“投標人不得以低于成本的報價競標”。馮小光法官認為認定價格異常變動和調整方法均應以施工企業(yè)不虧損或實現(xiàn)微利為考量標準，讓整個建筑施工行業(yè)都因為價格異動導致收入低于成本顯然是不合適的510。第二、沒有約定按法定（按有關規(guī)定）原則，即參照各地建設行政主管部門的發(fā)布指導性意見（調價文件）進行調整。筆者認為這種情況應該是比較好解決的，合同沒有說能調，也沒有說不能調，那就按建設主管部門的意見來進行調整，這是最公平的。 12合同法第63條：執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。 313萬靜：建材價格大幅漲落引發(fā)建筑工程糾紛，專家建議應適用情事變更原則公平處理，法制日報，414萬靜：建材價格大幅漲落引發(fā)建筑工程糾紛，專家建議應適用情事變更原則公平處理，法制日報，510萬靜：建材價格大幅漲落引發(fā)建筑工程糾紛，專家建議應適用情事變更原則公平處理，法制日報，511萬靜：建材價格大幅漲落引發(fā)建筑工程糾紛，專家建議應適用情事變更原則公平處理，法制日報，,工期簽證和索賠,案例一：1994年，中建某公司承建了某開發(fā)公司投資的某花園工程，原定工期為400天，后因種種原因延至開工4年后的1998年才通過甩項驗收。2004年初，因開發(fā)公司長期拖延結算且拒不支付剩余工程款，中建某公司將開發(fā)公司告上法庭，要求開發(fā)公司支付拖欠的工程款，并支付逾期付款違約金及停工損失等。被告開發(fā)公司接到訴狀后，隨即提出反訴，要求中建某公司支付工期延誤違約金1900余萬元。法院受理后委托造價咨詢公司進行工程審價。經審價，工程總價為1.1億元，扣除被告已經支付的工程款，一審法院審理后判決被告開發(fā)公司支付原告工程款531萬元，同時判決原告中建某公司支付被告工期延誤違約金527萬元。兩者相抵，中建某公司花費20余萬元訴訟費和80萬元造價鑒定費提起訴訟的官司，最終只獲得幾萬元。 因開發(fā)商拖欠工程款，施工方要求支付拖欠工程款并提起訴訟，開發(fā)商利用施工方沒有工期簽證證據(jù)提起反訴要求施工方承擔工期延誤違約金。今后在簽證過程中注意證據(jù)的保管。 案例二：某省建筑公司于1999年與某開發(fā)公司簽訂某房地產項目施工合同，約定工期為600天，因種種原因，建筑公司在工程完成至0.00以下工程后（此時距開工已1000天）停止了施工。2004年4月建筑公司起訴至珠海中院要求開發(fā)公司支付拖欠的工程進度款2000余萬元。開發(fā)公司隨即提起反訴，要求賠償因工期延誤造成的經濟損失4000余萬元。 庭審中，某省建筑公司就工期問題答辯稱，工期延誤屬實，但延誤的原因在于工程量增加、設計變更以及開發(fā)公司未按合同約定足額支付工程進度款等，故延誤的責任應由發(fā)包人承擔。被告開發(fā)公司則認為，雖然有設計變更、工程量增加等事實，但由于承包人中鐵某公司在施工過程中從未提出過工期順延請求，未按合同規(guī)定辦理過任何工期簽證，因此可以認為承包人放棄了增加工期的權利。 法院審理后認為，依據(jù)有關法律，建筑公司對工期順延的請求負有舉證責任，結果建筑公司始終拿不出過硬的證據(jù)。此案