無效擔保合同的民事責任.doc

無效擔保合同的民事責任 擔保合同的生效，根據(jù)其生效要件不同，可分為擔保合同生效的一般要件和擔保合同生效的特殊要件。 擔保合同生效的一般要件，是指欲使已成立的擔保合同發(fā)生完備的法律效力而應當具備的法律條件。合同生效的要件是判斷合同是否具備法律效力的標準。我國民法通則第五十五條規(guī)定了民事法律行為應當具備下列條件：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益。擔保合同作為一種典型的民事法律行為，也應當具備民法通則所規(guī)定的民事行為有效的條件。 一般說來，擔保合同具備民法通則第五十五條所規(guī)定的條件時，依法成立的擔保合同，自成立時生效。而根據(jù)擔保法的規(guī)定，下列擔保合同需具備特殊要件方能生效： 1.為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸，由國家機關作為保證人的保證合同，應當報國務院批準。否則，根據(jù)擔保法解釋第六條的規(guī)定，該保證合同無效。 2.抵押合同。依照擔保法第四十一條的規(guī)定，包括城市房地產或者鄉(xiāng)村企業(yè)的廠房等建筑物、航空器、船舶、林木、無地上定著物的土地使用權、企業(yè)的設備和其他動產的抵押都應辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 3.質押合同。依照擔保法第六十四條、第七十六條規(guī)定，質押合同自質物或權利憑證交付之日起生效，依照擔保法第七十八條、第七十九條規(guī)定，以依法可以轉讓的股票、商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的，須向主管部門辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效。 4.定金合同。擔保法第九十條規(guī)定，定金合同從實際交付定金之日起生效。但對借款合同而言，不適用定金擔保。 （二）無效擔保合同的確認 擔保合同的無效，是指擔保合同因欠缺法律規(guī)定的生效要件而不能發(fā)生當事人預期法律后果的情形。擔保合同的無效與擔保合同的有效存在著實質性的不同。因為前者從本質上講，是當事人一方或雙方所作出的意思表示不真實或違法或欠缺合法性基礎，故不能產生擔保債權實現(xiàn)的后果，而有效擔保合同則是擔保人承擔擔保責任的依據(jù)，實現(xiàn)債權擔保目的的手段和途徑。 在司法實踐中，從如下兩方面來正確確認擔保合同的無效：1.主合同無效，擔保合同無效。我國擔保法第五條第一款規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！睋：贤且該Ｖ骱贤瑐鶛酁槟康牡?，如果主合同債權因主合同無效而不存在，則擔保合同也就失去了擔保的對象，因而擔保合同應隨主合同無效而無效。 主合同的無效，應當根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定予以確認，即“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！蓖瑫r，我們還應當明確，主合同的部分無效，不會影響擔保合同的效力，也就是說，只要主合同的債權不無效，擔保合同的效力則不受影響。 在司法實踐中，特別需要注意的是，主合同無效，擔保合同一般也無效，這是確認擔保合同無效的一般原則。但對獨立擔保2，如經(jīng)常遇到擔保人出具的不可撤銷擔保書，遇到擔保合同中約定“不因主合同的無效，而導致?lián)：贤瑹o效。”根據(jù)擔保法第五條第一款的規(guī)定“擔保合同另有約定的，按照約定”的立法精神看，擔保合同可不因主合同的無效而無效。但應當明確的是，國內擔保合同作出這樣的約定是無效的，涉外擔保合同則有效。3 2.主合同有效，擔保合同無效。擔保合同作為一種民事合同，民法通則和合同法中關于民事行為或合同無效原因而不生法律效力的規(guī)定，同樣適用于擔保合同。根據(jù)民法通則、合同法、擔保法的有關規(guī)定，主合同有效，擔保合同無效的情形主要有如下幾種： （1）擔保人主體資格不合格而導致?lián)：贤瑹o效。擔保人主體資格不合格導致?lián)：贤瑹o效的情形主要有：一是國家機關不得為擔保人。否則，擔保合同無效。但應當明確的是，國家機關既包括各級黨委機關、政府機關、人大機關、政協(xié)機關，又包括各級人民法院、人民檢察院。二是學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位不得為擔保人。但是，應當明確的是，這些單位以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。4三是企業(yè)法人的分支機構、職能部門未經(jīng)法人授權不得為擔保人，否則，擔保合同無效。四是無民事行為能力人不得為擔保人。五是限制民事行為能力人所提供的擔保，非為其法定代理人同意或事后追認，則擔保不生效力。六是法人的法定代表人或其他組織的負責人超越權限訂立的擔保合同，若相對人知道或者應當知道其超越權限，則擔保合同無效。否則，擔保合同有效。5 （2）當事人惡意串通簽訂的損害國家、集體或第三人利益的擔保合同，應為無效合同。 （3）一方以欺詐、脅迫的手段，使對方在違背真實意思的情況下簽訂損害國家利益的擔保合同，應為無效合同。但依據(jù)擔保法第三十條第二項的規(guī)定，“主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的”，保證合同無效。 在司法實踐中，主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使擔保人在違背真實意思的情況下提供擔保的，擔保合同是否有效？根據(jù)擔保法解釋第四十條的規(guī)定，主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，按照擔保法第三十條的規(guī)定處理，即擔保合同無效，擔保人不承擔民事責任。 （4）擔保合同內容違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定和社會公共利益的，應為無效擔保合同。如擔保法解釋第五條所規(guī)定的“以法律、法規(guī)禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效”。擔保法解釋第六條的規(guī)定可謂根據(jù)公序良俗原則就對外擔保問題作出的司法解釋。未經(jīng)有關主管部門批準的對外擔保行為，屬于違反公序良俗的行為。就擔保法解釋第六條具體規(guī)定來說：該條第二項規(guī)定的“擔保人為境外機構向境內債權人提供擔保的，未經(jīng)國家有關主管部門或者外匯管理局批準或者登記的”情形，實質上是境外的債務人轉嫁風險的一種方式，損害了國家經(jīng)濟利益。第三項規(guī)定的“境內機構為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的”情形，實質上是將導致外債風險轉移給國內金融機構和企業(yè)而加大中方的籌資成本和風險，因直接或者間接地形成中方債務而損害國家經(jīng)濟利益。外商實際上既不出資也不承擔風險卻取得利益，這既違背了中外合資、中外合作企業(yè)法的基本原則，也與公序良俗原則的要求相悻。第四項所規(guī)定的“無權經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業(yè)法人提供外匯擔保的”情形，在沒有外國機構和外資企業(yè)的等值外匯資產作抵押的證明的前提下，實際上違反了我國外匯管制規(guī)定，損害國家金融和外匯管理秩序。第五項規(guī)定的“對外擔保合同或者主合同進行變更，或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓”的情形，應視為新的對外擔保，必須經(jīng)擔保人同意和外匯管理局批準，否則合同條款的變更將會加重擔保人的責任而增加擔保風險，擔保人可以免責。擔保法解釋運用公序良俗原則作為評判行政規(guī)章中的禁止性和強行性規(guī)定的重要標準的做法，對于人民法院在合同法實施后應如何對待行政規(guī)章中的禁止性、強制性規(guī)定問題，無疑頗具啟示性的指導意義。6 （5）代理人超越代理權限簽訂擔保合同或者以被代理人名義同自己或自己代理的其他人簽訂擔保合同，被代理人不予追認，也不能構成表見代理的，其擔保合同對被代理人不生效力，由行為人承擔責任。7 （三）擔保合同無效時擔保人的法律責任 1.無效保證合同的歸責原則。民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷的，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！睋７ǖ谖鍡l第二款規(guī)定：“擔保合同被認定無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任?！边@些法律的規(guī)定，確認了無效擔保合同的歸責原則是采取了“過錯責任原則”。 所謂過錯責任原則，是指以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則。按過錯責任原則，行為人僅在有過錯的情況下，才承擔民事責任。沒有過錯，就不承擔民事責任。無效擔保合同的民事責任的性質屬締約過失責任，而締約過失責任也正是以民法上以過錯為原則而所要承擔的民事責任。 2.無效擔保合同擔保人的法律責任。擔保合同無效時，只能產生締約過失責任。根據(jù)民法通則、合同法、擔保法的有關規(guī)定，無效擔保合同當事人的締約過失責任范圍的確定取決于債權人因擔保合同無效所造成的損失、擔保人和債權人對無效合同的過錯程度等因素。根據(jù)擔保法解釋第七條“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”和第八條“主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一”的規(guī)定，無效擔保合同擔保人的法律責任應按如下情形處理： （1）主合同無效致使擔保無效時擔保人的責任，無論主合同的無效應歸責于債權人還是債務人，還是雙方都有過錯，也無論無效的結果導致的是返還原物，還是賠償損失，擔保人無過錯的，擔保人都不應承擔賠償責任。 （2）主合同有效而擔保合同無效時，債權人無過錯的，因擔保人的無效擔保行為造成主合同債權人損失的，擔保人應根據(jù)其過錯與債務人承擔連帶賠償責任。該種擔保人承擔連帶賠償責任的情形，主要是指債務人與擔保人違反法律禁止性或強制性規(guī)定以及惡意串通欺騙債權人而締結擔保合同的情形。在司法實踐中還應注意的是，擔保人對債權人的全部損失承擔連帶賠償責任。因此，要嚴格把握該種情形連帶責任的適用。 （3）主合同無效而擔保合同無效時，擔保人明知主合同無效而仍然為其提供擔保的，因擔保人的無效擔保行為造成主合同債權人經(jīng)濟損失的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過主合同債務人不能清償部分的三分之一。該種情形，要把握好擔保人過錯的內涵。此時擔保人的過錯，并非指擔保人在主合同無效上的過錯，而是指擔保人明知主合同無效仍為之提供擔保以及擔保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂作中介等締約過錯，這也正是擔保人不能完全免責的原因。 （4）主合同有效而擔保合同無效時，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔責任的部分，不應超過主合同債務人不能清償部分的二分之一。擔保合同被確認無效后，不影響主合同的效力。但是，以提供擔保作為主合同生效要件的，擔保合同無效時，主合同應確認未生效。擔保合同無效或者被撤銷后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的民事責任。 3.無效擔保合同的擔保人在承擔賠償責任后，擔保人是否享有追償權。擔保法第三十一條、第五十七條、第七十二條規(guī)定了擔保人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。而當擔保合同被確認無效后，擔保人不承擔保證責任，而是承擔因締約過失的賠償責任。為此，擔保人承擔賠償責任后，是否享有追償權問題，在實踐中，有人認為，擔保人承擔賠償責任后，不享有追償權，一是法律沒有明確規(guī)定，作為特別法的擔保法對此也未作規(guī)定。二是在債務人無任何財產可供執(zhí)行時，才能執(zhí)行無效擔保人的賠償責任，此時，何談追償權。 我們認為，無效擔保合同的擔保人在承擔了賠償責任后，享有追償權。一是法律無禁止性規(guī)定，擔保合同無效，擔保人因過錯對債權人承擔賠償責任，是從維護債權人的角度出發(fā)。擔保人因擔保合同無效而承擔了賠償責任，為維護擔保人的合法權益，也應當享有追償權。二是債務人無任何財產可供執(zhí)行時，執(zhí)行擔保人，無效合同的擔保人承擔責任后，這種追償權不能因債務人無財產而消滅，當債務人將來有財產時，擔保人可依法行使其追償權（也應受訴訟時效的限制）。三是擔保人承擔的責任原本屬于債務人的責任，債務人是終極責任人。四是從責任性質上，雖然擔保人的責任屬于締約過失責任，擔保人的過錯是決定其在擔保無效時繼續(xù)承擔責任的根據(jù)，但這種根據(jù)只是確定一定的代償責任的根據(jù)，擔保人承擔的責任仍有代償責任的性質。因此，應對無效擔保合同的擔保人承擔賠償責任的追償權予以明確規(guī)定。擔保法解釋第九條對此作出了明確規(guī)定，即“擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任?！? （四）對前述案例的評析 就本案來說，爭議焦點之一是安子營鄉(xiāng)政府擔保無效后，損害承擔民事責任。對此，一審法院和二審法院的處理意見相反，一審法院拋開了保證合同中所約定的保證期間，直接以超過訴訟時效為由而駁回了鎮(zhèn)平縣農行要求安子營鄉(xiāng)政府承擔民事責任的訴訟請求，二審法院以鎮(zhèn)平縣農行在保證期間內向借款人、保證人提起訴訟，未超過訴訟時效為由，而判令安子營鄉(xiāng)政府在主債務人不能清償?shù)?0范圍內承擔賠償責任。筆者認為，二審法院的處理意見是正確的。就本案來說，筆者合同無效，應無疑問。問題是保證合同無效后，所約定的保證期間的效力如何，對此，看法不一，主流觀點認為，該保證期間有效，而該期間為除斥期間。因此，保證人安子營鄉(xiāng)政府的賠償責任不能免除。 無效擔保是指擔保合同因缺乏法定生效要件而被人民法院或仲裁機構確認為無效。擔保合同被確認為無效后，不產生擔保責任，但并不是不產生其他任何責任。目前理論上較為一致的觀點認為無效擔保合同的民事責任屬締約過失責任。所謂締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所產生的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔損害賠償責任。此后，這一理論擴充和發(fā)展至合同無效或撤銷的情形。但擔保合同的無效在實踐中不僅僅因一方違背誠信原則所產生的義務，而往往是雙方的混合過錯所產生的無效，而且擔保合同從屬于其所擔保的主合同，故其締約過失責任的歸責規(guī)則與賠償范圍有其特殊性。一、我國現(xiàn)行法律對擔保無效民事責任的規(guī)定。我國擔保法第5條第2款規(guī)定：擔保合同被確認為無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。為了彌補該條法律規(guī)定內容的單薄性，增強實踐中的可操作性，最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋對無效擔保的民事責任作了比較詳細的規(guī)定，其中一般性規(guī)定有：如第7條規(guī)定，主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人，擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。第8條規(guī)定：主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。此外，還有些特殊條文的規(guī)定，如第4條規(guī)定：董事、經(jīng)理違反中華人民共和國公司法第60條的規(guī)定，以公司資產為本公司股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人，擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。第18條規(guī)定：企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。債權人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此，造成的損失可參照擔保法第5條第二款的規(guī)定和第29條的規(guī)定處理。第56條第2款規(guī)定，法律規(guī)定登記生效的抵押合同，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應承擔賠償責任。上述法律解釋除了幾條特殊條文規(guī)定排除債權人請求擔保人賠償權利的情況及明確規(guī)定擔保人在故意的情況下承擔賠償責任外，其一般性的規(guī)定對債權人、債務人，擔保人的過錯等同對待，實行過失相抵原則，即對各方當事人的過錯，兩相較量，責任相抵以確定責任的有無及范圍。由于擔保職能在于促進資金融通、保障債權的實現(xiàn)，故該原則在確定無效擔保民事責任中也特別強調了對債權的保護，卻忽略了擔保人信賴利益等的保護。二、現(xiàn)行法律在確定無效擔保賠償責任中的主要問題。1、現(xiàn)行法律所采的比較過失責任相抵規(guī)則非常復雜，確定過錯比例困難，管理成本太高。比較過失，就是要求當事人按照與其過失相適的比例承擔損害賠償，并實行責任相抵，在賠償權利人也存在過錯的情況下，減輕、免除賠償義務人的賠償責任。但畢竟過錯屬一種主觀意志狀態(tài)，是抽象的事實，由于受前蘇聯(lián)民法主觀過錯說的影響，也沒有具體衡量過失的客觀標準。再加上過錯在客觀現(xiàn)實中表現(xiàn)出紛繁的形態(tài)，其有單純的過錯形式，更有混合過錯形式，而對于混合過錯形式，又有多種具體結合形式，如果把過失行為再細分，另外再考慮到擔保人的行為和債權人的行為作用的先后順序或是否存在意思聯(lián)絡的情形，情況更為復雜。由于我國過錯責任理論研究不夠深入，過失責任也僅有疏忽大意的過失和過于自信的過失之分，而沒有劃分過失等級，所以在實踐中要確定雙方之間的過錯比例是非常困難的事情，尤其是當事人之間從事的不是同一種行為的時候，就當事人之間的過錯比例達成一致意見恐怕就更難，人們不得不浪費大量的精力，求證一切可能的因素，并采自由心證原則，以劃分各方當事人的過錯比例，兩相較量。所以，盡管最高院關于適用擔保法的解釋規(guī)定了無效擔保人在混合過錯下賠償額不超過債權人的經(jīng)濟損失的二分之一或三分之一，但是這仍然是一個上限規(guī)定，具體比例金額仍然是困擾人們的自由裁量的范圍，實踐處理中意見有別、結果各異。這樣復雜的價格體系，帶來巨大的管理成本，效率較低，這也是普通法庭在傳統(tǒng)上拒絕此規(guī)則的原因。當然，如果這樣高昂的代價能夠換來公平離我們較近一些，或許也是值得的。但到目前為此，還沒有這一方面具有說服力的實證分析。2、現(xiàn)行法律比較過失責任相抵規(guī)則沒有發(fā)揮最佳預防的激勵機制。好的責任歸責原則，應當能夠產生一種激勵，在這樣的激勵之下，各方當事人自然地投入適當?shù)念A防，以免損失的發(fā)生。比較過失規(guī)則，一般來說，加害人存在采取最佳預防的激勵。但是，對于受害人而言，只有他預期加害人會采取最佳預防，從而有可能將損失轉移到自己身上，他才有動力采取最佳預防。如果他做出相反的判斷，他就可能不去預防或者不去投入最佳的預防，盡管很多情況下受害人的預防成本可能會是最低的。所以說比較過失責任相抵規(guī)則可能會大大削弱責任機制對當事人的激勵作用，它可能使當事人雙方都心存僥幸，從而使損失的發(fā)生率大大提高。特別是作為促進資金融通，保障債權實現(xiàn)的擔保合同，債權人一方單純地享有接受擔保權益的利益，而不給付任何對價，其屬于管理自己債權的行為，理應盡到善良管理人的充分注意，以預防無效擔保的發(fā)生，即其預防擔保無效的激勵因素最大，但由于比較過失相抵規(guī)則，它可能使投機的“擔保權人”獲得不應當有的賠償，甚至超過有效擔保合同履行利益的賠償，在這種責任機制下債權人沒有預防擔保無效的激勵，其總是心存僥幸，甚至于對擔保是否有效認為無關緊要。這種歸責規(guī)則無法發(fā)揮激勵債權人預防無效擔保的機制，盡管債權人的預防往往是最有效的，成本最低的。同時,擔保人簽訂擔保合同之時,其更未預見到無效賠償責任的承擔,故其往往是麻痹大意,以致無效擔保合同常有發(fā)生。3、現(xiàn)行法律比較過失責任相抵規(guī)則有可能使無效擔保賠償責任超過有效擔保合同的履行責任，有違締約過失責任理論的賠償范圍的限制。締約過失責任和民法通則規(guī)定的無效民事行為所致責任后果決定，擔保無效賠償范圍只能是債權人相信保證合同有效但實際上卻無效所受的損失的賠償，即信賴利益的賠償。信賴利益的損失較難確定，在德國法上有“信賴利益不得超過履行利益”之原則，即不得超過信賴人因法律行為有效所可得的利益。許多大陸法國家的民法規(guī)定，信賴利益的賠償原則上不能超出履行利益。我們認為，這一原則具有一定的合理性。擔保合同被確認為無效后，其賠償?shù)姆秶鶕?jù)最高院關于適用擔保法的解釋第7條、第8條規(guī)定，為主合同債務人不能清償額。但是，保證合同雖屬從合同，其也有自己獨立的內容,如合同有約定擔保債權的范圍，抵押合同、質押合同中有抵押物、質物的實際價值及約定的擔保債權的范圍等屬于擔保從合同的內容，當該些內容與主合同債權范圍不相一致，即約定擔保金額小于主合同債權范圍或抵押物，質物價值小于主合同債權范圍時，無效擔保人的賠償范圍就很可能超過履行擔保合同的擔保責任。比如A銀行向B提供10萬元貸款，C以其享有的集體土地使用權（其實際價值為2萬元）。為該筆貸款與A簽訂了抵押擔保合同。后因B無力清償A銀行的貸款及其利息，A銀行要求C承擔無效擔保的賠償責任。本案中按現(xiàn)行法律的過失相抵原則，A與C對擔保無效都有過錯，如前所述，對其各自的過錯很難作詳實的劃分，實踐中一般按各自50%的過錯劃定，在這個過錯比例下，根據(jù)A的經(jīng)濟損失為10萬元，則C應承擔此損失的50%的責任即賠償A5萬元的損失，其余50%的損失由A自行承擔。但A與C簽訂的抵押擔保合同有效履行金額僅為2萬元，其結果造成無效賠償責任超過了有效合同的履行責任,也大大超過擔保人可預見的損失,不利于無效擔保人正當權益的保護。此外，由于擔保合同無效，以致于無效擔保人在承擔無效賠償責任時，無法依據(jù)法律規(guī)定的擔保責任期間或先訴抗辯權等理由在賠償時進行抗辯，這實質上也造成了擔保無效的賠償責任將可能超出擔保合同的履行責任，這與無效民事行為人賠償信其有效的相對人信賴利益損失的締約過失責任理論中信賴利益不得超出履行利益的理論相違背。4、現(xiàn)行法律比較過失責任相抵歸責結果存在與立法初衷不協(xié)調情形。對合同主體作適當限制是各國立法之通例，我國擔保法基于對社會公共秩序和債權人的利益的考慮，為了保證擔保主體能夠真正以自己的名義、能力承擔擔保責任，對擔保主體資格作了一定的限制，違反該法律限制的擔保合同無效。如法律規(guī)定，行政機關不得為保證人，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人，企業(yè)法人的分支機構、職能部門未經(jīng)授權不得為保證人等。無效擔保合同的擔保人不承擔擔保責任，但在現(xiàn)行法律比較過失責任相抵歸責結果下，要求擔保人與債權人一樣具有預防擔保無效的充分注意義務，否則將承擔賠償責任，而其賠償責任的承擔與擔保法限制其作為擔保主體，主要考慮到該些主體承擔責任的能力有限的立法初衷不協(xié)調，這就造成法律因為主體沒有能力或不能以自己的名義承擔擔保責任而限制其作為擔保主體，但歸責結果卻又要求該些主體承擔賠償責任的循環(huán)中。如理論界就一直對行政機關是否應對無效擔保合同承擔賠償責任存在爭議，按當前我國法律所采的比較過失責任相抵規(guī)則認為，行政機關與債權人都應知法律的限制性規(guī)定，其對擔保無效都有過錯，行政機關應與債權人共同承擔責任，但由此產生一系列矛盾，因為行政機關的主要職能是行政管理職能，其資金來源于財政，要求其承擔賠償責任，必將占用社會管理資金，結果雖然保障了債權，但影響了行政機關行使社會管理職能，影響社會公共利益，并實質上造成由國家財政承擔賠償責任的結果。雖有人主張利用預算外資金進行賠償，但如果沒有預算外的資金又將如何？無論如何，該歸責原則從法律的源頭上制造了法律白條的現(xiàn)象，與立法初衷相違。筆者認為，有必要對現(xiàn)行歸責原則進行改進，一定范圍內限制債權人請求擔保人賠償?shù)臋嗬１容^過失規(guī)則在邏輯上以其公平著稱，但在實踐中由于其管理成本太高，特別是人們對于過失比例的確定總是存在分歧，導致規(guī)則與公平的實現(xiàn)存在一定的差距。在英美法上，過失加受害人的過失規(guī)則在過去二百多年的時間里，不僅僅一直是習慣法國家占統(tǒng)治地位的過失類型，而且一直是這些國家中占統(tǒng)治地位的侵權責任規(guī)則，該規(guī)則是指只要受害人存在過失，其將喪失向侵害人請求賠償?shù)臋嗬＝陙?，為避免受害人過失輕微而承擔過重的責任，該規(guī)則也有所發(fā)展，其中有限制的比較過失規(guī)則是迄今為止最為流行的比較過失類型。該規(guī)則有兩種類型：“威斯康星規(guī)則”、“新罕布什爾規(guī)則”，按照“威斯康星規(guī)則”，若原告的過失大于或者等于被告的過失，則禁止其索賠；按照“新罕布什爾規(guī)則”，只有原告的過失大于被告的過失時，才禁止其索賠。該兩種類型都對原告方的主觀注意義務要求嚴格，從而對被告方形成了特殊的保護。當然，有限制的比較過失規(guī)則在理論上會犧牲一定的公平，但實踐中追求絕對的公平是不可能的，且該規(guī)則簡單，社會管理成本低，有利于激勵受損方積極預防損失發(fā)生的可能，這也就在宏觀上追求了社會效益的最大化。在英美法上，侵權責任規(guī)則尚且有采用限制比較過失規(guī)則的現(xiàn)實性，而我們所謂的締約過失責任系在本不存在權利義務關系的主體間，基于誠信原則與衡平觀念，為保護交易安全所課的特別責任，特別是對于提供無償?shù)膿Ｐ袨?，因其行為的無償性，附從性，故對無效擔保人歸責時對其主觀注意義務要求應有所減輕，這些都為無效擔保賠償?shù)臍w責運用比較的方法學習、借鑒英美法上限制比較過失規(guī)則提供了理論基礎，該規(guī)則的借鑒將極大地豐富我國過錯責任歸責原則，增強預防無效行為的激勵機制，同時增加法律的明確性，預測性，并進一步規(guī)范法官的自由裁量權。三、無效擔保民事責任裁量借鑒限制比較過失規(guī)則的可行性（一）擔保合同的特殊性為限制比較過失規(guī)則適用提供了理論上的可行性。1、從其內容上來看，擔保合同屬單務、無償合同，根據(jù)合同雙方權利義務有無關聯(lián)性，可將合同分為雙務、單務合同。擔保合同中，擔保人只承擔擔保義務而沒有實體上的權利，債權人只享有擔保責任請求權而不對擔保人承擔義務，屬單務合同。擔保合同也是無償合同，根據(jù)合同的權利有無對價，分為有償與無償合同。擔保合同中債權人享有擔保責任請求權而不必向擔保人償付代價，為無償合同。至于債務人出于感激或友善心理可能給予保證人一定酬金或好處，由于債務人不是保證合同當事人，債務人與保證人之間系一種委托關系，與保證合同關系無關，不影響其合同的無償性。在大多數(shù)無償行為中，法律對無償給予財產或無償為他人工作的一方所要求的注意有所減輕，對有償善意取得的保護甚于對無償善意取得的保護。如我國合同法規(guī)定無償行為人僅對自己的故意或重大過失所造成的損失承擔責任，合同法第18條規(guī)定：因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產毀損，滅失的，贈與人應當承擔賠償責任；第19條規(guī)定：贈與的財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任；第374條規(guī)定，保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任；第406條規(guī)定：無償?shù)奈泻贤蚴芡腥说墓室饣蛘咧卮筮^失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。當因為是基于好意或不情之請，與債權人成立保證合同時，未獲得對價，保證人經(jīng)常為經(jīng)濟上的弱者，此種類型的保證，世界許多國家和地區(qū)均有保護保證人的法律規(guī)定。莫德斯丁在研究比較了大量史料后認為，古典法是按照下列方法來確定契約當事人責任的：如果債權人享有全部契約利益，那么債務人的責任止于故意（如委托契約和寄托契約）；如果債務人享有全部契約利益，那么債務人要盡最勤儉注意的義務（如使用借貸契約）；如果契約雙方當事人分享契約利益，那么債務人要就過失承擔責任。這就是羅馬人基于公平善良理念巧妙地適用利益原則維護締約當事人之間的利益均衡。正由于無償、單務行為合同內的主觀注意義務有所減輕，所以在其因主觀過錯造成的合同無效的歸責時，對無償、單務行為人的注意義務也應有所減輕，法律也應給予特別的保護，現(xiàn)行法律比較過失責任相抵規(guī)則無法滿足給予特別的保護這一需要，而有限制比較過失規(guī)則對賠償請求人的注意義務要求嚴格，從而形成對賠償義務人的特別保護，這就對借鑒限制比較過失規(guī)則裁量無效擔保責任提出了客觀要求。2、擔保合同的附從性擔保合同為從合同，其產生、效力及其終止都從屬于擔保的主合同，其合同責任也具有補償性與順序性，主合同履行完畢，主合同終止，從合同不需要履行也終止；只有當主合同履行遇有障礙，擔保合同才補充履行。無效擔保人的賠償責任也同樣具有補償性、順序性，擔保合同被確認為無效后，無效擔保人賠償債權人的信賴利益的損失范圍為主合同債權人的經(jīng)濟損失，該損失屬主合同的損失，其與主合同債務人履行能力及其信用直接有關,故其首要的、最終的責任承擔者應為債務人；當主合同已適當全面履行的時候，債權人不存在損失，無效擔保賠償也不復存在，只有主合同債務人不能清償時，無效擔保人才承擔賠償責任,其對損失的造成是間接的,責任也具有補充性。為此，對于無效“擔保人”承擔此損失的賠償責任，在主觀過錯上要求與主合同債權人、債務人等同起來，實行責任相抵，未免過于苛刻。而比較過失規(guī)則過分強調了對債權的保護，忽略了“擔保人”合法權益的保護，從而更助長了債務人逃避債務的清償。綜上，由于擔保合同擔保行為的無償性、單務性，對其所要求的注意義務應有所減輕，法律對其也應有特別的保護；這種注意義務的減輕和法律的特別保護，應延伸到無效擔保的歸責當中。擔保合同的附從性，也決定了無效擔保賠償責任的附從性，這都為無效擔保民事責任的裁量借鑒限制比較過失規(guī)則提供了理論基礎。（二）無效擔保合同信賴利益的賠償也排除比