合同管理第1章講義2.doc

大家論壇 2012年監(jiān)理工程師考試網(wǎng)上輔導(dǎo)建設(shè)工程合同管理基礎(chǔ)班（王竹梅老師主講） 第三節(jié)合同擔(dān)保 1.擔(dān)保的概念與方式 2.保證 3.抵押 4.質(zhì)押 5.留置 6.定金 7.保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用 1.擔(dān)保的概念與方式 概念 當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，促使債務(wù)人履行債務(wù)實(shí)現(xiàn)債權(quán)的一種制度 涉及四主體 債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保權(quán)人、擔(dān)保人 涉及兩合同 主合同（債權(quán)債務(wù)合同）、從合同（擔(dān)保合同） 1.擔(dān)保的概念與方式原則與方式 原則（四原則） 平等 自愿 公平 誠(chéng)實(shí)信用 方式（五方式） 保證 抵押 質(zhì)押 留置 定金 2.保證 2.1 保證的概念與分類 2.2 不能作保證人的機(jī)構(gòu) 2.3 保證合同的內(nèi)容 2.4 保證責(zé)任與相關(guān)規(guī)定 2.1 保證的概念和分類 概念 保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任。 三方主體 保證人 被保證人（與債務(wù)人是同一人） 債權(quán)人（與保證權(quán)人是同一人） 2.1 保證的概念與分類 【特別注意】 債務(wù)人自己不能做保證人，只能由第三人充當(dāng) 2.1 保證的概念與分類分類 一般保證 首先由債務(wù)人清償債務(wù)，債務(wù)人不能清償債務(wù)才由保證人代為清償 連帶保證 無(wú)約定或約定不明確時(shí)采用 保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以直接要求保證人償還 【注意】 如何判斷債務(wù)人不能清償債務(wù)經(jīng)審判仲裁，并強(qiáng)制執(zhí)行仍無(wú)法履行債務(wù)時(shí)才可以認(rèn)為債務(wù)人無(wú)法清償債務(wù) 【例題多選題】（2011年真題）施工企業(yè)的分公司未經(jīng)授權(quán)，為建設(shè)單位購(gòu)買材料付款事宜，向材料供應(yīng)商提供連帶責(zé)任保證。對(duì)于該擔(dān)保的有效性及可能產(chǎn)生結(jié)果的處理，正確的有（）。 A.保證合同無(wú)效 B.材料供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)要求分公司承擔(dān)保證責(zé)任 C.材料供應(yīng)商可以要求施工企業(yè)賠償損失 D.材料供應(yīng)商可以要求建設(shè)單位付款 E.材料供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)要求施工企業(yè)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任 答疑編號(hào)2455010201 【正確答案】DE 【答案解析】A法人的分支機(jī)構(gòu)可以簽署合同，但法律后果由法人即施工單位承擔(dān)。所以保證合同有效。B施工單位的分公司與建設(shè)單位之間是連帶保證責(zé)任，所以材料供應(yīng)商既可以要求建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任，也可以要求施工單位的分公司承擔(dān)責(zé)任，但由于分公司沒(méi)有法人資格，所以可要求施工單位承擔(dān)責(zé)任。參見(jiàn)教材P5、P9。 2.2 不能作為保證人的機(jī)構(gòu) 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)與職能部門。 分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的除外 國(guó)家機(jī)關(guān) 使用外國(guó)政府或國(guó)際組織貸款的除外 學(xué)校等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體 2.3 保證合同的內(nèi)容 被保證的主債權(quán)的情況 （種類、數(shù)量、期限等） 保證的內(nèi)容 （范圍、方式、期間等） 其它約定事項(xiàng) 2.4 保證責(zé)任與相關(guān)規(guī)定 保證的范圍（五類） 包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用 當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的 應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任 未約定保證期間的 時(shí)間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月 主合同變動(dòng) 應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意 否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任 3.抵押 3.1 抵押的概念 3.2 抵押物 3.3 抵押的生效 3.4 抵押的效力 3.5 抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn) 3.1 抵押的概念 抵押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以將該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。 抵押人可以是債務(wù)人，也可以是第三人（可以用自己的財(cái)產(chǎn)，也可以用別人的財(cái)產(chǎn)） 3.2 抵押物（不動(dòng)產(chǎn)或價(jià)值較大動(dòng)產(chǎn)） 可作抵押物的財(cái)產(chǎn)一般是不動(dòng)產(chǎn)或價(jià)值較大的動(dòng)產(chǎn) 可作抵押物的財(cái)產(chǎn) 所擁有的房屋和其它地上定著物 所擁有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其它財(cái)產(chǎn) 有權(quán)處分的國(guó)有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物 有權(quán)處分的國(guó)有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn) 承包并經(jīng)發(fā)包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用權(quán) 其它 3.2 抵押物禁止抵押的財(cái)產(chǎn) 土地所有權(quán) 耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán) 公益為目的的事業(yè)單位和社會(huì)公益設(shè)施 所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn) 查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn) 其它依法不得抵押的財(cái)產(chǎn) 3.3 抵押的生效（兩大類） 自登記之日起生效（必須登記，否則無(wú)效） 土地使用權(quán)、房地產(chǎn) 林木 航空器、船舶、車輛 自合同簽訂之日起生效（有無(wú)登記均生效） 其它財(cái)產(chǎn)，可自愿辦理登記 【例題單選題】（2011年真題）監(jiān)理公司以其所有的房屋作為抵押物，與銀行訂立抵押合同。該抵押合同的生效日期為（）之日。 A.當(dāng)事人簽字 B.抵押物登記 C.轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)證 D.轉(zhuǎn)移房屋占有 答疑編號(hào)2455010202 【正確答案】B 【答案解析】房屋等不動(dòng)產(chǎn)必須經(jīng)登記后才生效。參見(jiàn)教材P10。 【例題多選題】在抵押合同中，某些抵押財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記手續(xù)。抵押合同自登記之日起生效的包括（）等抵押合同。 A.土地使用權(quán) B.城市房地產(chǎn) C.車輛 D.機(jī)器 E.土地所有權(quán) 答疑編號(hào)2455010203 【正確答案】ABC 【答案解析】抵押的生效。土地所有權(quán)不能抵押，機(jī)器可以抵押,但無(wú)需登記。參見(jiàn)教材P10。 【例題單選題】建設(shè)單位將自己開(kāi)發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目抵押給銀行,訂立了抵押合同,后來(lái)又辦理了抵押登記。則（）。 A.項(xiàng)目轉(zhuǎn)移給銀行占有，抵押合同自簽訂之日起生效 B.項(xiàng)目轉(zhuǎn)移給銀行占有，抵押合同自登記之日起生效 C.項(xiàng)目不轉(zhuǎn)移占有，抵押合同自簽訂之日起生效 D.項(xiàng)目不轉(zhuǎn)移占有，抵押合同自登記之日起生效 答疑編號(hào)2455010204 【正確答案】D 【答案解析】抵押的概念及生效。抵押的最大特點(diǎn)是不轉(zhuǎn)移占有，房地產(chǎn)抵押合同在登記之日起生效。參見(jiàn)教材P10。 3.4 抵押的效力 抵押擔(dān)保的范圍（五類） 包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用 抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物（注意是告知而不是經(jīng)批準(zhǔn)） 要告知所有方 未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效 轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值的 抵押權(quán)人可要求抵押要提供相應(yīng)的擔(dān)保 不提供擔(dān)保的，不得轉(zhuǎn)讓 轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款 應(yīng)提前清償債權(quán)或向第三人提存 不足部分由債務(wù)人清償 【例題單選題】（2009年真題）施工企業(yè)以自己的房產(chǎn)為抵押向銀行借款后，由于資金鏈斷裂無(wú)力還款，至依法拍賣該房產(chǎn)時(shí)尚欠銀行500萬(wàn)元本金、20萬(wàn)元利息、50萬(wàn)元違約金。拍賣房產(chǎn)得款400萬(wàn)元，拍賣費(fèi)用10萬(wàn)元，則施工企業(yè)欠銀行的債務(wù)（）。 A.全部消滅 B.還有100萬(wàn)元 C.還有150萬(wàn)元 D.還有180萬(wàn)元 答疑編號(hào)2455010205 【正確答案】D 【答案解析】抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。主債權(quán)為500萬(wàn)元，利息為20萬(wàn)元，違約金50萬(wàn)元，拍賣費(fèi)用（實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用）為10萬(wàn)元，則總債務(wù)為500205010580萬(wàn)元，580-400180萬(wàn)元。參見(jiàn)教材P10。 3.5 抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)清償 債務(wù)屆滿，可協(xié)議將抵押物折價(jià)、拍賣或變賣來(lái)償還 協(xié)議不成，抵押權(quán)人向法院提起訴訟 抵押物折價(jià)或變賣后，價(jià)款超過(guò)債權(quán)部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償 3.5 抵