勞動合同法》人力資源管理應對全攻略(1).pptVIP

勞動合同法HR管理應對全攻略,易才人力資源發(fā)展研究中心主任 翟繼滿,一、企業(yè)規(guī)章制度制定修改面臨的挑戰(zhàn)及對策,【法條】：用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模袡嘞蛴萌藛挝惶岢?，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。（第四條）,挑戰(zhàn)和誤區(qū),【挑戰(zhàn)】：企業(yè)制訂或者修改規(guī)章制度以及做出重大決定時，怎樣做才算是“討論”過？“平等協(xié)商確定”到底是單決還是共決？“公示”或“告知”有沒有一定必要的形式體現(xiàn)？ 【誤區(qū)】： （1） 公司網站或者電子郵件群發(fā)公布 ； （2）讓員工在員工手冊上簽字了事 ； （3） 將規(guī)章制度一貼了之 ； （4） 對員工組織規(guī)章制度培訓。,對策,【對策】： 本條的立法精神在于，鑒于規(guī)章制度的大多數(shù)內容與員工的權利密切相關，讓廣大員工參與規(guī)章制度的制訂可以有效杜絕用人單位獨斷專行，也是防范勞動爭議的一種有力措施。 人力資源管理從業(yè)者既不必要刻板的理解為“共決”事事必得每位員工同意方可執(zhí)行，但也不能簡單的理解為“走走形式”了事。考慮到我國司法實踐中對于書面證據(jù)的片面強化，我們認為，認真的同每一位員工（而不是代表）進行行之有效的充分溝通，是十分必要的，不管從形式上還是實質上。這種溝通應當貫穿員工的新員入職、了解并反饋意見建議、簽字確認以及送達。特別是新員入職環(huán)節(jié)，不應當僅僅是單向的培訓，還應當給員工以提出意見和建議的機會，必要時還要給予書面反饋。采取在公司網站或者電子郵件群發(fā)的方式當然可以，但是應當注意在勞動爭議的調解、仲裁和訴訟過程中電子證據(jù)的效力很低，還應當配以其他證據(jù)相互印證。將規(guī)章張貼的方法也不是不可以，同樣面臨舉證困難的問題，我們主張在確實充分溝通的前提下采用當面簽收或者其他法律認可的送達方式。 特別指出的是，不論是“溝通”、“平等協(xié)商確定”還是“公示、告知”，過程重于形式。,二、招聘錄用面臨的挑戰(zhàn)及對策,【法條】：用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。（第八條） 用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。（第九條）,誤區(qū)和對策,【挑戰(zhàn)】： 何時告知？怎樣告知？工作服或者設備不收押金擔保員工卷走不還怎么辦？ 【誤區(qū)】： （1）在規(guī)章制度或者勞動合同中進行告知； （2）將押金變相為“服裝費”、“設備費”、“培訓費”先行在工資中扣除，將來再歸還。,對策,【對策】： 上述兩條的立法精神在于，防止用人單位往往利用自身的強勢地位以及不對稱的信息在招聘錄用過程中對勞動者進行刻意隱瞞或者侵害勞動者權利。 員工對規(guī)章制度的了解以及書面勞動合同的簽訂往往都是在招聘錄用過程之后，多數(shù)也是在已經面試通過之后，那么在這個時間對員工再進行告知而不是在雙方達成“錄用”這個合意之前進行告知，很難說是對員工履行第八條規(guī)定的告知義務。我們認為，每一家企業(yè)都有自己的招聘面試錄用的流程，不論企業(yè)間有何差別，企業(yè)在錄用員工之前進行至少一輪的面試，甚至是好幾輪面試，面試過程中往往會要求員工填寫類似于員工信息登記表之類的表單，在填寫類似表單的環(huán)節(jié)履行告知義務比較恰當。 至于收取押金、扣押證件或者要求擔保，我們認為應當開發(fā)人力資源管理的手段去應對，而不是如何鉆法律空子?？垩鹤C件、收取押金、要求擔保，不外乎都是出于對員工誠實信用的懷疑，在員工“變心”離職、不按照規(guī)定退還財物或辦理交接手續(xù)等情況下的一種止損手段。其實很少有人是故意要變心的，員工的忠誠度歸屬感也是一樣。當我們的員工不再熱愛我們的組織了，要去尋找其他單位了，甚至不愿意歸還企業(yè)財物也拒不辦理交接了，我們不應當只是去責罵他不講誠信、不講奉獻，我們應該問問過自己為什么他會產生不滿，為什么他要離我們而去，在公司里我們有沒有把他們當做人，而不是當作生產工具來看待。所以我們認為比較好的做法就是首先把好入口關，在招聘甄選的時候就注意員工的背景調查，將員工自身“先天的不誠信”降到最低，然后我們通過凝聚人、富有人情味的企業(yè)文化感染員工，通過完善的規(guī)章制度約束員工，通過合理具有競爭性的薪酬激勵保留員工，這樣即便是員工要離開我們的時候都不會產生怨恨，明白“與人方便自己方便”的道理，明白如果膽敢私自“卷物潛逃”帶上不誠信的名聲將會面臨將來很難在本行業(yè)謀職，甚至是面臨法律的制裁，那么收取押金扣押證件也就變得沒有太大意義了。 需要特別指出的是，不論是按照“服裝費”、“設備費”、“培訓費”先行在工資中扣除，將來再歸還的形式，有可能會被認定為“變相收取押金或扣押證件”，從而面臨法律風險。,三、試用期管理不當風險,【法條】：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。（第十九條） 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。（第二十一條）,誤區(qū)和對策,【挑戰(zhàn)】：員工試用期結束時常常還沒有考察清楚怎么辦？試用期間如何解除勞動合同？ 【誤區(qū)】： （1）同員工只簽訂試用期勞動合同，或者試用期結束之后再簽訂勞動合同 （2）約定試用期結束時延長試用期 （3）試用期間員工表現(xiàn)不好隨時可以解除而企業(yè)無須支付補償金,對策,【對策】： 本條的立法精神在于消除現(xiàn)行勞動法框架下濫用“試用期”約定侵害勞動者權益的現(xiàn)象。 對于企業(yè)來說，確實有些崗位特別是管理類崗位需要較長的時間對員工進行考察，但是首先試用期必須是勞動合同期限的一部分，單獨簽訂試用期合同是不成立的；其次，新法將試用期跟勞動合同期限的長短進行了關聯(lián)，企業(yè)希望試用期訂得長一些，完全可以選擇將勞動合同的期限訂得長一些，這樣試用期相應也就可以長一些，有些單位擔心合同期限長了不利于解雇，其實這種擔心完全沒有必要，一方面在勞動合同法生效后，即便是合同到期不再續(xù)訂，如果不是勞動者的原因，單位仍然要支付經濟補償金，另一方面只要法定事由出現(xiàn)，勞動合同都可以被依法解除，而不管合同期限約定有多長。事實上，簽訂比較長時間的固定期限勞動合同反而是有利于勞動者全心全意投入到工作當中去的，畢竟在勞動合同法規(guī)定下，勞動合同期限過短涉及到的終止、續(xù)訂、意見征詢、條件協(xié)商等工作成倍增加，一著不慎可能面臨不確定的法律風險，可謂得不償失。 需要特別指出的是，在試用期，對于勞動者來說，只要提前三日提出即可無理由依法解除勞動合同，但是對于用人單位來說， “不能勝任錄用條件”是必須有書面證據(jù)予以證明的。,四、 勞動合同簽訂不當風險,【法條】：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。（第七條） 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。（第十條）,誤區(qū)和對策,【挑戰(zhàn)】：是否確立勞動關系跟有否簽訂書面勞動合同以及簽訂了什么樣的合同文本都沒有了關系。不簽書面合同就不是勞動關系、簽訂所謂勞務合同就不是勞動關系、兼職人員臨時工不是勞動關系的舊觀念帶給人力資源管理的危害極大。在新法生效后，企業(yè)應該如何處理當前名目繁多的用工形式？ 【誤區(qū)】： （1）員工報到之后再簽訂勞動合同； （2）臨時工、兼職人員不是勞動關系不必簽訂勞動合同 ； （3）跟特殊人員簽訂勞務協(xié)議從而不受勞動法律法規(guī)約束 。,對策,【對策】： 本條的立法精神在于，矯正以往勞動法規(guī)定勞動關系建立以訂立勞動合同為主要標志的失誤：引起勞動關系產生的基本法律事實是用工，而不是訂立勞動合同。 訂立勞動合同只是建立勞動關系的用人單位與勞動者的義務，也是證明勞動關系的重要證據(jù)之一。即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關系即建立，與用人單位存在事實勞動關系的勞動者即享有勞動法律規(guī)定的權利。有勞動關系存在的，沒有訂立書面勞動合同就要面臨相應罰則。 因此為求周全，避免不必要的風險，人力資源管理者務必要做到讓員工報到上崗前就簽訂好書面合同，必要時還要員工進行簽收以證明“各執(zhí)一份”?，F(xiàn)在已經發(fā)生個別員工不愿意跟企業(yè)簽訂書面合同的現(xiàn)象，這將使得企業(yè)面臨支付“雙倍工資”的風險。 需要特別指出的是，不論是大學生勤工助學、下崗協(xié)保還是兼職臨時，簽訂所謂勞務協(xié)議的目的無非就是想要規(guī)避勞動法律法規(guī)的約束，畢竟在勞動合同法框架下，是不是簽訂合同，簽訂勞務協(xié)議、聘用合同或者民事兼職合同等任何形式的文本，都不影響勞動關系的確立，所以這種類似“掩耳盜鈴”的行為有害無益，只能增加企業(yè)的法律風險。人力資源管理者更應當將精力投放到勞動合同文本如何依法、明確雙方權利義務方面，規(guī)范用工方面。,五、 勞動合同履行變更,【法條】：用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。（第二十九條） 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。（第三十五條）,誤區(qū)和對策,【挑戰(zhàn)】：有些HR在招聘過程中為了能夠吸引應聘者加盟，有時會善意的作出一些并無把握的承諾或者肯定性答復。全面履行，意味著企業(yè)要謹慎對員工的承諾，而一旦承諾就應當“全面履行”。還有包括調整工作崗位、工作地點等在內勞動合同變更，須經“協(xié)商一致”且“書面記載”，這對于習慣于單方面發(fā)布“任命通知”、“調整崗位通知”的HR來說挑戰(zhàn)很大。 【誤區(qū)】： （1） 單方面決定員工崗位的調整； （2） 勞動合同上將崗位、內容、地點等約定虛化； （3） 勞動合同變更協(xié)商不一致可以作為解除勞動合同的理由。,對策,【對策】： 本條的立法精神在于，勞動合同雙方當事人之間必須按照合同約定的時間、期限、地點、內容依照約定的方式，按質按量全部履行己方義務，既不能只履行部分義務而將其他義務置之不理，也不得擅自更改雙方約定在先的內容期限方式等，更不能任意不履行甚至隨意解除。 溝通是消除糾紛、預防爭議最好的途徑。我們認為，將崗位、地點、薪資等關鍵信息還是應當予以必要程度的明確，畢竟過于虛化對于員工本人來說也沒有底，不利于形成企業(yè)的凝聚力暨員工對企業(yè)的歸屬感。至于工作內容，確實不好三言兩語界定明確，可以虛化彈性一些，也可以同時注明“參見工作說明書”。任何一個企業(yè)要有效運轉，離不開勞資雙方的合作，只要有雙方合作的基礎，基于經營需要必要的、合理的調整、變更，協(xié)商一致并不是什么困難的事情；相反，不合理的、顯失公允的單方面變更，即便是沒有法律規(guī)定必須協(xié)商一致，也往往會加劇勞資雙方的對立，降低員工對企業(yè)、對人力資源管理者起碼的信任和凝聚力，對企業(yè)也是不利的，產生勞動爭議企業(yè)照樣會因此敗訴。 需要特別提醒的應該是關于“書面記載”。畢竟員工的工作內容從根本上來說就是基于經營需要的經營指揮。市場是連續(xù)變化的，企業(yè)的經營指揮也是在相應作出調整的，有很多調整也許是工作流程緣故，也許是習慣使然，不見得每一樁事情每一個變化與調整都要告知人力資源部門。我們建議企業(yè)應當盡可能運用諸如“ISO”質量認證體系等方式，使得企業(yè)每一個部門每一個人都養(yǎng)成形成記錄的意識，那么書面記載也就容易解決了，否則單純依靠人力資源部門，既無精力，也不可能。,六、 勞動合同解除終止不當風險,【法條】：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。（第四十八條） 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。（第八十七條）,誤區(qū)和對策,【挑戰(zhàn)】：非法解除勞動合同并不是只有主管故意侵犯勞動者權益，很多情況下企業(yè)解除勞動合同是合情合理的，只是沒有做到條件合法、程序合法。甚至有時條件程序都合法卻因為證據(jù)意識不強輸?shù)艄偎?。一旦被認定非法解除或者終止，勞動者有權利要求“繼續(xù)履行”，即便得以順利解除或終止，也須支付相當于三倍的補償金加賠償金。 【誤區(qū)】： （1）重視解除或終止的法定條件，但是忽略了證據(jù) ； （2）可以用調整崗位、調低工資或誘導等方式讓員工“自動辭職”從而省去補償金； （3）可以使用找員工過錯的方式解除從而省卻補償金。,對策,【對策】： 本條的立法精神在于，為保護勞動者權益使用人單位無法通過非法解除或者終止勞動合同受益。 人力資源管理實踐中，可預見的成本并不可怕，比如因為人員招聘或者員工培訓投入而需要作出的預算；企業(yè)管理者們比較頭疼的是面對不可預見的風險和成本，比如大額的賠償金、經濟補償金。對于守法守規(guī)的員工，應當予以激勵和保留，對于玩忽職守、缺乏職業(yè)精神甚至不負責任的員工，人力資源管理者應當具備依法予以清除出團隊的能力。 需要特別指出的是，高績效的人力資源管理，離不開和諧穩(wěn)定的勞動關系。要構建和諧穩(wěn)定的勞動關系，人力資源管理就首先應當講究“情”，所謂“感情留人 事業(yè)吸引人 薪酬福利激勵人”，柔性的人性化的，而不是冷冰冰地處處依“法”的最低限度而行。我們在處理勞動合同的解除和終止時，還應當考慮到現(xiàn)有員工的感想和感受。即便是企業(yè)在處理勞動合同解除或者終止時又不夠完善之處，只要員工包括離職的和在職的能夠理解，也就沒有太大問題；相反，即便是企業(yè)完全做到合法，如果員工們感受到的不是愛護只有冰冷甚至是傷害