企業(yè)改制上市及公司治理.ppt

,企業(yè)改制上市及公司治理 中的法律問題 主講人:北京市金杜律師事務(wù)所律師、合伙人 北京市金杜律師事務(wù)所四川分所主任 張如積 2008年 2 月 28 日,一、上市的基本程序 二、盡職調(diào)查中關(guān)注的事項(xiàng) 三、提高IPO工作質(zhì)量的建議,一. 上市的基本程序,1、企業(yè)IPO申請時(shí)需要關(guān)注的相關(guān)法律法規(guī),另外，還需要關(guān)注其他法律法規(guī)，主要包括： 與公司股權(quán)變更的相關(guān)法律法規(guī)，特別是國有企業(yè) 與財(cái)務(wù)及稅務(wù)相關(guān)的規(guī)定 各個(gè)地方頒布的地方性法律法規(guī) 國家發(fā)改委相關(guān)規(guī)定：如產(chǎn)業(yè)政策等 商務(wù)部相關(guān)規(guī)定：如外商投資股份有限公司的設(shè)立等 與環(huán)保相關(guān)的法律法規(guī),證監(jiān)會(huì)審核時(shí)基本的參照法規(guī) 公司法、證券法 首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法 公開發(fā)行證券公司信息披露的編報(bào)規(guī)則第12號(hào) 公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報(bào)告 中國證監(jiān)會(huì)頒布的各項(xiàng)操作指引 與發(fā)行條件和信息披露相關(guān)審核備忘錄：第5號(hào)、第8號(hào)、第16號(hào)、 第18號(hào),盡職調(diào)查時(shí)參照的相關(guān)法律法規(guī),二、盡職調(diào)查中關(guān)注的事項(xiàng),2、主體資格,關(guān)注要點(diǎn) 股份公司設(shè)立的合法性 最近三年經(jīng)營業(yè)績可以連續(xù)計(jì)算 最近三年主營業(yè)務(wù)和公司董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化 最近三年實(shí)際控制人未發(fā)生重大變化 發(fā)行人注冊資本已繳足 發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策 發(fā)行人股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在權(quán)屬糾紛或重大不確定性。 各項(xiàng)財(cái)務(wù)指標(biāo)符合首發(fā)管理辦法的規(guī)定。 中介機(jī)構(gòu)調(diào)查及監(jiān)管部門的審核重點(diǎn)，在實(shí)際操作中： 由于企業(yè)的情況較為特殊，對于某些事項(xiàng)的判斷遵循重實(shí)質(zhì)不重形式的原則 對于沒有量化指標(biāo)的，主要依賴于保薦機(jī)構(gòu)的專業(yè)判斷,3、發(fā)行條件財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)方面的基本指標(biāo),收入及利潤 最近3年凈利潤為正，且累計(jì)大于3000萬（扣除非經(jīng)常性損益后孰低） 最近3年經(jīng)營活動(dòng)凈現(xiàn)金流量凈額累計(jì)大于5000萬元；或營業(yè)收入大于3億元 股本及凈資產(chǎn) 發(fā)行前股本大于或等于3000萬股 最近1期末無形資產(chǎn)占總資產(chǎn)的比例小于20 最近1期末未分配利潤大于0,借鑒境外市場，規(guī)定凈利潤、現(xiàn)金流量、營業(yè)收入三個(gè)關(guān)鍵指標(biāo) 三個(gè)指標(biāo)的滿足基本上說明了企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營能力 較充分地考慮了各類型企業(yè)的財(cái)務(wù)特征,基本要求,解析,保證發(fā)行前擁有一定的凈資產(chǎn)規(guī)模 防治發(fā)行人資產(chǎn)結(jié)構(gòu)存在較大的風(fēng)險(xiǎn) 上市后具備向股東分紅的基本能力,4 、稅務(wù),基本要求,依法納稅 發(fā)行人執(zhí)行的稅率、稅種應(yīng)合法合規(guī) 稅務(wù)優(yōu)惠政策符合國家法律法規(guī)的規(guī)定 經(jīng)營成果對稅收優(yōu)惠政策不存在嚴(yán)重依,從納稅角度看發(fā)行人對相關(guān)法律法規(guī)的遵守程度 納稅情況可以間接反映企業(yè)真實(shí)的盈利水平 嚴(yán)重依賴稅收優(yōu)惠政策的發(fā)行人，政策風(fēng)險(xiǎn)高，且真實(shí)盈利能力有限 如果三年內(nèi)執(zhí)行的稅務(wù)優(yōu)惠政策與國家法規(guī)政策不符，省級稅務(wù)部門應(yīng)出具確認(rèn)文件,解析,5 、資產(chǎn)的獨(dú)立完整及資產(chǎn)的質(zhì)量,資產(chǎn)的獨(dú)立完整關(guān)注要點(diǎn) 公司應(yīng)擁有基本生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)、供應(yīng)系統(tǒng)、銷售系統(tǒng)以及其他與生產(chǎn)加工服務(wù)相關(guān)的設(shè)施（產(chǎn)、供、銷、研），如果涉及股東以經(jīng)營性資產(chǎn)出資的，應(yīng)并辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù) 公司應(yīng)擁有與主營業(yè)務(wù)相關(guān)的商標(biāo)所有權(quán)、專利所有權(quán)、非專利技術(shù)所有權(quán)等，并辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù) 公司原則上應(yīng)取得完整的土地使用權(quán)，如以租賃方式從主發(fā)起人合法取得土地使用權(quán)的，應(yīng)明確租賃期及付費(fèi)方式，以及期后公司的優(yōu)先選擇權(quán) 如果集團(tuán)控制了其他上市公司，則公司資產(chǎn)或股權(quán)相對獨(dú)立于其他已上市公司 不應(yīng)擁有對另一相同或相似業(yè)務(wù)的上市公司的實(shí)質(zhì)控制權(quán) 公司的重要資產(chǎn)不存在質(zhì)押等限制性條件，沒有因法律訴訟等重大爭議、潛在糾紛等不確定因素 非生產(chǎn)經(jīng)營性企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備與經(jīng)營相關(guān)的業(yè)務(wù)體系和相關(guān)資產(chǎn),資產(chǎn)的權(quán)屬狀況非關(guān)注重點(diǎn) 資產(chǎn)是否存在權(quán)屬糾紛 資產(chǎn)取得過程的合法、合規(guī)性（尤其關(guān)注國有資產(chǎn)的取得程序） 土地、房產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否取得相應(yīng)的權(quán)屬證書？如尚未取得，取得權(quán)屬證書是否存在法律障礙 租賃資產(chǎn)的租賃合同的合法性、有效性,6、 人員及財(cái)務(wù)的獨(dú)立性,關(guān)注要點(diǎn) 人員獨(dú)立完整 股份公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、營銷負(fù)責(zé)人、董事會(huì)秘書等高級管理人員不能在股東單位兼任除董事以外的相關(guān)職位 股東單位推薦董事和經(jīng)理人選需經(jīng)過合法程序進(jìn)行 擁有獨(dú)立于股東或其他關(guān)聯(lián)方的員工 財(cái)務(wù)獨(dú)立完整 帳戶獨(dú)立 納稅獨(dú)立 股東單位不得占用股份公司資產(chǎn),如： 1、職工是否已簽署勞動(dòng)合同，是否按照勞動(dòng)法辦理職工相關(guān)保險(xiǎn)及福利 2、是否存在集團(tuán)公司直接任命高管的情形 3、公司財(cái)務(wù)制度及相關(guān)配備人員的齊備性,7、 股本演變及歷史沿革,關(guān)注要點(diǎn) 歷次驗(yàn)資報(bào)告 公司股本形成的過程及股東資本投入情況 歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓及相關(guān)手續(xù)是否完備 集體資產(chǎn)量化或獎(jiǎng)勵(lì)給個(gè)人的，關(guān)注集體資產(chǎn)量化或獎(jiǎng)勵(lì)給個(gè)人的合法性，上報(bào)時(shí)應(yīng)提供省級政府出具的確認(rèn)文件（關(guān)于集體資產(chǎn)量化或獎(jiǎng)勵(lì)給個(gè)人的，目前國家法律、法規(guī)、政策沒有明確規(guī)定，但部分地方政府或集體資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營單位為改制或促進(jìn)企業(yè)發(fā)展而制訂了相應(yīng)的規(guī)則。） 國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給個(gè)人，關(guān)注轉(zhuǎn)讓價(jià)格的確認(rèn)情況，是否履行了評估確認(rèn)手續(xù)，轉(zhuǎn)讓行為是否經(jīng)有權(quán)的國有資產(chǎn)管理部門的批準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓款的來源及支付情況。 對于公司的股東人數(shù)進(jìn)行調(diào)查，特別關(guān)注委托持股、信托持股等實(shí)際股東與名義股東不一致的情形 公司主要股東所持的股權(quán)是否被質(zhì)押 關(guān)注實(shí)際控制人的變化 特別關(guān)注股東人數(shù):根據(jù)公司法第79條，設(shè)立股份有限公司，發(fā)起人應(yīng)介于2200人之間。目前為數(shù)不少的擬上市公司的股東的股東的人數(shù)均超過200人，其主要通過以下幾種形式： 以職工持股會(huì)或合股基金會(huì)的形式直接持有擬上市公司股權(quán)。即擬上市公司的股東是由職工持股會(huì)或合股基金會(huì)參股。 擬上市公司的股東為股份合作制企業(yè)，而該股份合作制企業(yè)有超過200名的員工投資設(shè)立。 擬上市公司的股東為經(jīng)當(dāng)?shù)厥∪嗣裾鷾?zhǔn)設(shè)立的股份有限公司，股東人數(shù)超過200人。 通過代持關(guān)系使得擬上市公司的直接和間接股東人數(shù)超過200人。,8 、經(jīng)營業(yè)績連續(xù)計(jì)算,公司最近三年是否進(jìn)行了評估調(diào)帳 公司最近三年的主營業(yè)務(wù)是否發(fā)生重大變更 公司最近三年是否發(fā)生重大資產(chǎn)重組 是否出現(xiàn)經(jīng)營中斷,關(guān)注要點(diǎn),解析 對于有限責(zé)任公司，原則上只能采取整體變更的方式設(shè)立股份有限公司 公司最近3年內(nèi)，董事、監(jiān)事、高管及董秘累積變動(dòng)不超過2/3 公司最近一年內(nèi)的重大收購必須與主營業(yè)務(wù)有關(guān)，且對公司收入及利潤的影響程度有限 最近三年內(nèi)未出現(xiàn)重大資產(chǎn)置換行為,9、 公司治理,公司治理的形式規(guī)范 發(fā)行人已建立了健全的股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、獨(dú)立董事、董事會(huì)秘書制度，相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員能夠依法履行職責(zé)。 發(fā)行人董事、監(jiān)事、高級管理人員的任職符合法律、行政法規(guī)和規(guī)政規(guī)定； 發(fā)行人董事、監(jiān)事、高級管理人員已經(jīng)了解與股票發(fā)行上市有關(guān)的法律法規(guī)，知悉上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員的法定義務(wù)和責(zé)任。 發(fā)行人的內(nèi)部控制制度健全且被有效執(zhí)行，能夠合理保證財(cái)務(wù)報(bào)告的可靠性、生成經(jīng)營的合法性、營運(yùn)的效率與效果。 最近三年不得有重大違法行為； 不得有違規(guī)資金占用和擔(dān)保,10 、 籌資總額及募集資金項(xiàng)目的安排,關(guān)注要點(diǎn) 募集資金總額應(yīng)與公司未來發(fā)展、資本性支出及公司的管理能力相匹配。 募集資金應(yīng)有明確的使用方向，原則上必須用于主營業(yè)務(wù)。 募集資金投資項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)符合國家產(chǎn)業(yè)政策、投資管理、環(huán)境保護(hù)、土地管理以及其他法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。 發(fā)行人應(yīng)當(dāng)建立募集資金專項(xiàng)存儲(chǔ)制度，募集資金應(yīng)當(dāng)存放與董事會(huì)決定的帳戶。 募集資金項(xiàng)目應(yīng)擁有較為充分的技術(shù)準(zhǔn)備、市場空間，其未來盈利不存在重大風(fēng)險(xiǎn)。,三、提高IPO工作質(zhì)量的建議,內(nèi)部溝通 中介機(jī)構(gòu)之間 中介機(jī)構(gòu)與發(fā)行人之間 外部溝通 監(jiān)管部門 政府部門 環(huán)保部門 財(cái)稅部門 社保部門 各中介機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系協(xié)調(diào)的重要性； 律師一般不 主動(dòng)參與外部部門的溝通，但為保證各部門反饋文件符合律師工作報(bào)告的要求，律師會(huì)主動(dòng)參與起草相關(guān)匯報(bào)文件及批準(zhǔn)文件,1、 加強(qiáng)溝通和協(xié)調(diào),2 、科學(xué)的時(shí)間和工作安排,工作安排的基本原則：易早不易遲、嚴(yán)格按工作時(shí)間表實(shí)施 幾個(gè)重要事項(xiàng)的時(shí)間點(diǎn)： 敦促券商盡早確定上市方案：募集資金項(xiàng)目、時(shí)間表、審計(jì)報(bào)告基準(zhǔn)日等 律師工作報(bào)告的編寫：越早越好。從初步盡職調(diào)查完成后就開始律師工作報(bào)告的編寫、隨時(shí)發(fā)現(xiàn)問題隨時(shí)與公司、券商或會(huì)計(jì)師溝通。 環(huán)保的批復(fù)：催促公司盡早開始與環(huán)保部門溝通，盡早進(jìn)入程序。 其他政府部門的證明：確定審計(jì)報(bào)告基準(zhǔn)日后，盡早準(zhǔn)備各政府部門出具的證明文件范本并敦促公司提前與各政府部門溝通（包括工商、稅務(wù)