法學破產(chǎn)法論文——出賣人破產(chǎn)取回權研究.doc

Error! No text of specified style in document.出賣人破產(chǎn)取回權研究21出賣人破產(chǎn)取回權研究摘 要在各國立法經(jīng)驗的基礎上，中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法對出賣人破產(chǎn)取回權作出了明確規(guī)定。本文采用比較研究、歷史研究的方法，全面、系統(tǒng)地闡述出賣人破產(chǎn)取回權的相關內容，對出賣人破產(chǎn)取回權在理論和實踐中存在爭議的相關問題進行討論，并就破產(chǎn)實踐中可能產(chǎn)生的問題提出自己的建議，以期完善我國的出賣人破產(chǎn)取回權制度并使其在破產(chǎn)實踐中得到有效行使。出賣人破產(chǎn)取回權是破產(chǎn)法特別規(guī)定的一項權利。出賣人破產(chǎn)取回權的法律性質，學術界歷來存在爭議，大致歸為三種觀點：債權說、履行撤回權說、物權說。本文贊成物權說，即可以將出賣人破產(chǎn)取回權認定為破產(chǎn)法特別規(guī)定的一種新型物權。傳統(tǒng)理論認為，出賣人破產(chǎn)取回權適用于異地、動產(chǎn)標的物的所有權已轉移的買賣合同。本文并不完全贊成，隨著運輸方式、信息溝通的暢通，非異地買賣也同樣適用出賣人破產(chǎn)取回權。出賣人破產(chǎn)取回權并不僅僅只適用于所有權已轉移的買賣標的物，否則有違取回權的一般原理。出賣人破產(chǎn)取回權的構成要件包括：出賣人在人民法院受理破產(chǎn)申請時已將標的物發(fā)運；買受人尚未收到標的物；買受人尚未付清全部價款；出賣人取回的應是在運途中的標的物。就出賣人破產(chǎn)取回權的時間界定、尚未收到、尚未付清全部價款、在運途中等術語的不同理解，造成實踐中對出賣人破產(chǎn)取回權的適用經(jīng)常出現(xiàn)爭議。本文對出賣人破產(chǎn)取回權的構成條件進行闡述，以解決實踐中的可能遇到的問題。出賣人行使破產(chǎn)取回權后，合同效力的認定，若破產(chǎn)管理人支付全部價款請求出賣人交付標的物的，尚未履行完畢的買賣合同可以依法繼續(xù)履行；若破產(chǎn)管理人不支付價款，合同即解除。我國合同法第308條賦予出賣人中途停運權以保護其權益，但是受運輸方式等因素的影響，僅利用中途停運權還不足以完全保障其自身利益。出賣人破產(chǎn)取回權與破產(chǎn)管理人對待履行合同的選擇權之間的關系，分析二者的適用情形，以實現(xiàn)法律條文之間適用的合理詮釋。 關鍵詞：出賣人破產(chǎn)取回權 中途停運權 待履行合同目 錄引 言1一、出賣人破產(chǎn)取回權的意義與法律性質1（一）出賣人破產(chǎn)取回權的意義1（二）出賣人破產(chǎn)取回權的法律性質11、債權說12、履行撤回權說13、物權說1二、出賣人破產(chǎn)取回權的適用范圍與構成要件1（一）出賣人破產(chǎn)取回權的適用范圍11、出賣人破產(chǎn)取回權適用于異地買賣12、出賣人破產(chǎn)取回權的適用僅以動產(chǎn)買賣為限13、出賣人破產(chǎn)取回權只適用于所有權已轉移的買賣標的物1（二）出賣人破產(chǎn)取回權的構成要件11、出賣人在人民法院受理破產(chǎn)申請時已將買賣標的物發(fā)運12、買受人尚未收到標的物13、買受人尚未付清全部價款14、出賣人取回的應是在運途中的標的物1三、出賣人破產(chǎn)取回權的行使1（一）出賣人破產(chǎn)取回權的行使對象1（二）出賣人破產(chǎn)取回權的行使時間1（三）出賣人破產(chǎn)取回權的行使限制1四、出賣人破產(chǎn)取回權相關問題探究1（一）出賣人行使破產(chǎn)取回權后，合同的性質及效力認定11、繼續(xù)履行12、合同得以解除1（二）出賣人破產(chǎn)取回權與合同法第308條的關系11、中途停運權的適用及法律效果12、出賣人破產(chǎn)取回權與中途停運權的適用1（三）出賣人破產(chǎn)取回權與破產(chǎn)法第18條的關系11、破產(chǎn)管理人就待履行合同的選擇權12、出賣人破產(chǎn)取回權與破產(chǎn)管理人對待履行合同選擇權的適用1結 論1參考文獻1引 言在破產(chǎn)法領域內，破產(chǎn)取回權通常分為一般取回權和特別取回權。一般取回權，是指在破產(chǎn)管理人接管的債務人財產(chǎn)中有他人財產(chǎn)時, 該財產(chǎn)的權利人享有的不依破產(chǎn)程序取回其財產(chǎn)的權利。李永軍、王欣新、鄒海林：破產(chǎn)法，中國政法大學出版社2009年版，第91頁。一般取回權是針對特定物行使的一種優(yōu)先權利，其基礎權利主要是物權，尤其是所有權。特別取回權通常包括出賣人破產(chǎn)取回權、行紀人取回權和代償取回權。在我國破產(chǎn)立法過程中，除規(guī)定了一般取回權外，對出賣人破產(chǎn)取回權也做出了特別規(guī)定。2006年8月27日通過的中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（以下簡稱企業(yè)破產(chǎn)法）在借鑒各國破產(chǎn)立法經(jīng)驗的基礎上，結合我國國情與司法實踐需要，設立了出賣人破產(chǎn)取回權制度。國內對出賣人破產(chǎn)取回權的研究可以分為兩個階段，以企業(yè)破產(chǎn)法頒布為界限。通過對所搜集到的資料的整理、分析，可以發(fā)現(xiàn)，我國相當一部分著作或論文是在企業(yè)破產(chǎn)法頒布前完成的，這些觀點現(xiàn)在看來與現(xiàn)行的立法及理論研究存在一定的沖突；有些觀點已經(jīng)落后于時代，顯得不合時宜或是存在諸多方面的問題；而在企業(yè)破產(chǎn)法頒布之后的著作或論文，對出賣人破產(chǎn)取回權在實踐中如何運用關注的不夠。本文在對出賣人破產(chǎn)取回權的法律性質加以分析的基礎上，著重分析了出賣人破產(chǎn)取回權的構成要件，就“尚未收到”、“尚未付清全部價款”、“在運途中”等在實踐中存在不同理解的概念加以澄清。并就出賣人破產(chǎn)取回權在實際適用時存在的相關問題進行探究，更好的促進出賣人破產(chǎn)取回權發(fā)揮作用。出賣人破產(chǎn)取回權在破產(chǎn)程序中對出賣人權益的保護具有重要作用，對出賣人破產(chǎn)取回權的設計是否科學、合理，在很大程度上決定了破產(chǎn)程序能否有效運行。但我國企業(yè)破產(chǎn)法對于出賣人破產(chǎn)取回權僅僅只進行了一條簡單的規(guī)定，這與出賣人破產(chǎn)取回權的應有地位和價值顯然是不相對稱的。因此，這造成了在破產(chǎn)實踐中的一些難題，法律的適用上也出現(xiàn)了某些爭議。如何完善出賣人破產(chǎn)取回權，強化出賣人破產(chǎn)取回權的實踐意義，使其切實在破產(chǎn)程序中發(fā)揮重要作用，都是值得關注的問題。為了能夠實現(xiàn)出賣人破產(chǎn)取回權的有效行使，切實保護相關權利人的合法權益，維護良好的市場經(jīng)濟秩序，系統(tǒng)、深入地研究出賣人破產(chǎn)取回權對我國破產(chǎn)立法和破產(chǎn)實踐都具有積極的現(xiàn)實意義。筆者在對出賣人破產(chǎn)取回權的相關資料進行搜集、整理的基礎上，對出賣人破產(chǎn)取回權進行分析研究，將出賣人破產(chǎn)取回權的行使具體化、系統(tǒng)化，并就破產(chǎn)實踐中可能產(chǎn)生的問題提出自己的建議，以期完善我國的出賣人破產(chǎn)取回權制度并使其在破產(chǎn)實踐中得到有效行使。一、出賣人破產(chǎn)取回權的意義與法律性質（一）出賣人破產(chǎn)取回權的意義 出賣人破產(chǎn)取回權，是指人民法院受理破產(chǎn)申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發(fā)運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物的權利。我國企業(yè)破產(chǎn)法第39條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發(fā)運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。”此即出賣人破產(chǎn)取回權。在破產(chǎn)立法中，法律對出賣人破產(chǎn)取回權做出特別規(guī)定的目的是為了在一定情境下合理保障出賣人一方的權益。出賣人破產(chǎn)取回權的設置，表面上違背了破產(chǎn)法上的債權人平等受償這一基本原則，但是從更深層次上分析的話，卻與破產(chǎn)法的公平價值相契合。在一般的買賣關系中，買賣雙方當事人在大多數(shù)情況下分屬異地，在地域上存在一定的差異。而地域上的這種差異，在買賣交易中往往會造成履約時間上的差異。雖然在理論上，出賣人和買受人可以也應該同時履行雙方各自的義務，但是在實踐中，若一概要求雙方當事人同時履行，不但違背了當事人自愿這一合同法上的根本原則，而且在實際履行過程中往往也不可能辦得到。在買賣交易過程中，如果買受人在受破產(chǎn)宣告以前已經(jīng)將全部買賣價款支付給了出賣人，則出賣人應當依照合同約定交付買賣標的物，而沒有取回權適用的余地；如果在發(fā)送買賣標的物之前得知買受人受破產(chǎn)宣告已進入破產(chǎn)程序的，那么，出賣人可以依據(jù)該法定理由，要求買受人提供擔?；蛘哂善飘a(chǎn)管理人付清全部買賣價款，否則，出賣人可以主張同時履行抗辯權、不安抗辯權或者以買受人預期違反合同為由而拒絕發(fā)運買賣標的物。但是，如果是在貨物發(fā)運以后，買受人才受破產(chǎn)宣告，此時出賣人對脫離自己占有的標的物已經(jīng)失去控制力。在這種情況下，如果允許買受人接收該標的物并以其作為破產(chǎn)財產(chǎn)而清償債務的話，實際上就等同于買受人在以他人的財產(chǎn)為自己償還債務，這顯然有失公正。因此，在很多國家的破產(chǎn)法中都規(guī)定了出賣人破產(chǎn)取回權制度或類似制度，以便在買受人破產(chǎn)時，保護尚未收到相應貨款的出賣人的正當利益。為此，英國在立法中設置了中途停止權，法國、德國設置為追及權制度，而日本則設立了出賣人取回權。陳榮宗：破產(chǎn)法，三民書局1986年版，第225頁。日本學者認為，如果不承認出賣人的取回權，那么就會出現(xiàn)這樣的局面，一方面買受人領受了物品，出賣人完成了履行；另一方面，出賣人只能將標的物的價款債權充作破產(chǎn)債權接受按比例的清償而有失公允。因此，為達成異地買賣中出賣人與買受人之間的利益平衡，必須承認出賣人的取回權。 日石川明：日本破產(chǎn)法，何勤華、周佳秋譯，中國法制出版社2000年版，第78頁。值得注意的是，英美貨物買賣法上所規(guī)定的中途停止權是獨立于所有權觀念之外、以對抗買受人貨物所有權的物權。鄒海林：破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究，法律出版社1995年版，第294頁。買受人無償付能力，出賣人得成立中途停止權，無需買受人被法院宣告破產(chǎn)，若買受人已被法院宣告破產(chǎn)，則中途停止權的成立更無疑問。因此，與其他國家立法不同，在英國法上，中途停止權的行使并不以買受人受破產(chǎn)宣告為條件，而只要買受人陷于支付不能的狀態(tài)即可成立取回權。也就是說，英國法上的中途停止權在破產(chǎn)程序內外都可以行使。 中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）中并未規(guī)定出賣人破產(chǎn)取回權，在新破產(chǎn)法的立法過程中，對是否設置出賣人破產(chǎn)取回權也存在爭議。在借鑒各國立法經(jīng)驗的基礎上，我國企業(yè)破產(chǎn)法對出賣人破產(chǎn)取回權做出明確規(guī)定，這一方面能夠保證破產(chǎn)法立法體系的完整性，另一方面也能為出賣人提供更為完備的權利保障。（二）出賣人破產(chǎn)取回權的法律性質 出賣人破產(chǎn)取回權源于英美貨物買賣法所規(guī)定的中途停止權權，中途停止權是獨立于所有權觀念之外、以對抗買受人貨物所有權的物權。但就大陸法系國家破產(chǎn)法所創(chuàng)出賣人破產(chǎn)取回權的法律性質，學術界歷來存在爭議，大致有以下三種觀點：1、債權說債權說認為，出賣人破產(chǎn)取回權的行使以解除買賣合同為前提，解除買賣合同產(chǎn)生買受人返還原物的結果，所以，出賣人破產(chǎn)取回權實為出賣人請求買受人返還所有權及回復原物占有的債權請求權。劉清波：破產(chǎn)法新論，東華書局1984年版，第221頁。根據(jù)債權說，出賣人破產(chǎn)取回權的發(fā)生是買賣合同解除的必然結果，而買受人于標的物發(fā)運后尚未收到貨物且尚未付清全部價款而被宣告破產(chǎn)，則是出賣人行使解除權的法定原因。就這一學說的立法例，可以參見我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第111條的規(guī)定，“出賣人已將貨物發(fā)送，買受人尚未收到，亦未付清全部價款而受破產(chǎn)宣告者，出賣人得解除契約，并取回其標的物。但破產(chǎn)管理人得清償全價而請求標的物之交付?！钡P者對這一觀點并不贊同，主要基于對以下兩個問題的思考。第一，出賣人破產(chǎn)取回權的發(fā)生是否是買賣合同解除的當然結果，或者說出賣人破產(chǎn)取回權的發(fā)生必然以買賣合同的解除為前提？如果認為出賣人破產(chǎn)取回權的發(fā)生是買賣合同解除的當然結果，或者以買賣合同解除為前提，那么出賣人破產(chǎn)取回權就失去了存在的價值。因為根據(jù)債權法的一般原則，合同一經(jīng)解除，買賣雙方負有恢復原狀的義務。我國合同法第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！蔽覈贤ǖ倪@一規(guī)定可以視為上述債權法一般原則的具體體現(xiàn)。而依據(jù)破產(chǎn)法的有關理論，在破產(chǎn)申請被人民法院受理后，對于尚未履行完畢的雙務合同，破產(chǎn)管理人就繼續(xù)履行合同或解除合同有選擇權，而法律也相應地賦予了出賣人催告權，也就是說出賣人有催告破產(chǎn)管理人在合理期限內作出選擇的權利，如果破產(chǎn)管理人在合理期限內仍未進行選擇的，出賣人有權解除合同。因而在這種情形下，根據(jù)債權說而設的出賣人破產(chǎn)取回權就成為一種累贅。故出賣人破產(chǎn)取回權的發(fā)生無須預先解除買賣合同，也并非是買賣合同解除的當然結果。第二，出賣人將買賣標的物發(fā)送后，買受人尚未收到又未付清全部價款而進入破產(chǎn)程序時，出賣人是否有當然解除合同的權利？從各國立法上看，一般賦予破產(chǎn)管理人對進入破產(chǎn)程序時雙方均未履行或未履行完畢的合同得以繼續(xù)履行或解除以選擇權。李永軍：破產(chǎn)法律制度，中國法制出版社2000年版，第109頁。從我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第111條規(guī)定的“出賣人得解除契約并取回標的物”的條文看，似乎出賣人有此權利，但是該條的“但書”卻規(guī)定，破產(chǎn)管理人可以清償全部價款而請求出賣人交付標的物。而且破產(chǎn)管理人的這種請求，出賣人不得拒絕。我國企業(yè)破產(chǎn)法第39條“但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物”這一“但書”內容也作出了類似規(guī)定。由此可見，在出賣人破產(chǎn)取回權中買賣合同的最終解除權仍在于破產(chǎn)管理人而非出賣人?；谏鲜龇治隹梢缘弥鲑u人破產(chǎn)取回權的發(fā)生并非是買賣合同解除的當然結果，而且出賣人并無當然解除買賣合同的權利，故債權說顯然不能夠對我國破產(chǎn)法所規(guī)定的出賣人破產(chǎn)取回權的法律性質做出合理解釋。2、履行撤回權說履行撤回權說主張，出賣人破產(chǎn)取回權只針對買賣雙方的物權契約而存在，出賣人發(fā)運標的物己經(jīng)完成物權契約的意思表示，法律為保護未收訖貨款的出賣人的利益，才賦予其取回權以使其可以撤銷物權契約的意思表示；出賣人撤銷物權契約，使物權契約移轉貨物所有權的效果歸于消滅，從而回復出賣人對貨物的所有權。所以，出賣人破產(chǎn)取回權是法定的履行撤回權。陳榮宗：破產(chǎn)法，三民書局1986年版，第228頁。根據(jù)履行撤回權說，出賣人破產(chǎn)取回權只因買賣雙方的物權契約而存在，出賣人行使破產(chǎn)取回權是其撤銷物權契約的意思表示。雖然依據(jù)此種觀點，出賣人行使破產(chǎn)取回權也可以產(chǎn)生標的物所有權復歸于出賣人的效果，但是這一學說在我國并不適用。我國民法通則、物權法因法律行為的物權變動原則上采債權形式主義，例外地采債權意思主義，即物權因法律行為而變動，除有債權合意之外，還必須履行登記或交付，才可生效。楊代雄：物權變動規(guī)范模式分析框架的重構兼及我國中物權變動規(guī)范模式的解讀，當代法學2009年第1期。不需另有物權契約的意思表示。而履行撤回權說是以物權契約為基點展開討論的，因此這一學說與我國的民法理論不符。3、物權說物權說主張，出賣人破產(chǎn)取回權對所有權已轉移的貨物，具有追及效力，可以回復出賣人對標的物的重新占有，并最終導致標的物所有權移轉的無效，出賣人破產(chǎn)取回權只能是物權。鄒海林：破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究，法律出版社1995年版，第295頁。筆者贊成這一觀點，即把出賣人破產(chǎn)取回權定性為一種物權性的權利。筆者在物權說的基礎上，試著對出賣人破產(chǎn)取回權的法律性質加以分析。（1）出賣人破產(chǎn)取回權可以認定為一種新型物權，而且由破產(chǎn)法特別設置。將出賣人破產(chǎn)取回權的性質認定為一種新型物權并不違反物權法定原則。出賣人破產(chǎn)取回權的成立、行使及其效力與買賣標的物的所有權是否轉移之間并無必然聯(lián)系，它是法律為在一定情境下保障出賣人的合法權益而特別設立的一種制度。我國物權法第5條規(guī)定：“物權的種類和內容，由法律規(guī)定。”此即物權法定原則。該原則指物權的種類和內容由法律統(tǒng)一確定，不允許依當事人的意思自由創(chuàng)設，即除民法及其他有關法律明文規(guī)定之物權外，當事人不得任意創(chuàng)設物權。而破產(chǎn)法作為實體法與程序法的結合，也可以作為民事特別法創(chuàng)設新的物權，此與物權法定原則并不矛盾。（2）出賣人破產(chǎn)取回權是破產(chǎn)法特別規(guī)定的一項權利。在我國破產(chǎn)法中，出賣人破產(chǎn)取回權基于企業(yè)破產(chǎn)法的明文規(guī)定，不論買賣雙方在合同中是否約定出賣人的破產(chǎn)取回權，只要出賣人已將標的物發(fā)送，買受人在尚未收到亦未付清全部價款而由人民法院受理破產(chǎn)申請的，出賣人就可以取回標的物。同時，解除合同與否同出賣人行使破產(chǎn)取回權之間無必然聯(lián)系，解除合同并不是出賣人行使破產(chǎn)取回權的法定條件，出賣人破產(chǎn)取回權也不是解除合同的當然結果。從中可以得知，出賣人破產(chǎn)取回權的效力并非來源于買賣雙方之間預先在合同中達成的約定，而是直接來源于法律的特別規(guī)定，也就是說，只要在法律規(guī)定的情境出現(xiàn)或條件滿足的情況下，出賣人破產(chǎn)取回權的行使及效力不受當事人預先約定的限制，其行使產(chǎn)生的法律效果是出賣人對標的物的直接支配力。因而，出賣人破產(chǎn)取回權是出賣人不依賴于買賣合同的具體內容而相對獨立的一種權利。（3）出賣人破產(chǎn)取回權的立法目的在于達成出賣人與買受人之間的利益平衡，那么就需要出賣人破產(chǎn)取回權可以對抗買受人對貨物的所有權，從而使標的物的所有權重新歸于出賣人，而從權利效力上看只有物權性的權利可以與所有權相抗衡。二、出賣人破產(chǎn)取回權的適用范圍與構成要件（一）出賣人破產(chǎn)取回權的適用范圍出賣人破產(chǎn)取回權的適用范圍有一定的限度，并不適用于所有的買賣合同。根據(jù)傳統(tǒng)理論，其適用的特定情形，具體言之： 1、出賣人破產(chǎn)取回權適用于異地買賣根據(jù)傳統(tǒng)學說，出賣人破產(chǎn)取回權的實質，是要保障在出賣人發(fā)運標的物至買受人收到標的物的時間差中買受人破產(chǎn)時出賣人的利益。而自出賣人發(fā)運標的物至買受人收到標的物中間存在的時間差，賴與買賣雙方之間距離的遠近，故其在異地買賣中體現(xiàn)的最為明顯。一般而言，在同地買賣中，因買賣雙方距離上的臨近，交貨便捷且信息溝通較為方便，如果買受人受破產(chǎn)宣告進入破產(chǎn)程序，出賣人便于得知，其可以采取暫不發(fā)送標的物的措施保護自己的權益；買賣雙方距離上的臨近，大大縮短了交貨的時間，出賣人一旦將標的物發(fā)送，即便得知買受人受破產(chǎn)宣告進入破產(chǎn)程序，出賣人也沒有足夠的時間余地取回已發(fā)送的標的物。許多學者，如陳榮宗、陳計男等先生陳榮宗：破產(chǎn)法，三民書局1986年版，第226頁；陳計男：破產(chǎn)法論，臺灣三民書局1992年版，第210頁。都贊成這一觀點，均認為出賣人破產(chǎn)取回權僅僅適用于異地買賣。受通訊、交通等諸多條件的影響，上述觀點具有其存在的價值。但在如今新的交易形勢下，這一觀點值得質疑。筆者認為，隨著社會的發(fā)展，出賣人破產(chǎn)取回權不僅僅適用于異地買賣，同地買賣的情況下也同樣適用。首先，從出賣人破產(chǎn)取回權的產(chǎn)生歷史來看，起初是為了避免異地交易的當事人因通訊不便而受到損失。所以，傳統(tǒng)的破產(chǎn)法理論均認為出賣人破產(chǎn)取回權應以異地買賣為條件。但時至今日，隨著經(jīng)濟和科技的發(fā)展，傳統(tǒng)破產(chǎn)法理論上的異地買賣的地域距離在界定上存在實際困難，有時買賣雙方當事人盡管同在一個都市或一定的區(qū)域，其相隔距離也可能遠過于相鄰的兩個小城市或小區(qū)域。這樣，所謂異地買賣的標準就很難劃定，操作起來也極易失之公平。所以，在新的形勢下，“異地”已經(jīng)成為一個相對的概念。在這種意義上分析，可以說出賣人破產(chǎn)取回權的基礎已經(jīng)被大大削弱。其次，從理論上講，即使是買賣雙方同處一地的情況下，也極有可能發(fā)生出賣人已經(jīng)將貨物發(fā)出而買受人尚未收到即已經(jīng)被請求破產(chǎn)的情況。因為除異地交易外，在同地買賣合同中，出賣人也常委托承運人運送買賣標的物，當標的物發(fā)送后，買受人尚未收到標的物而進入破產(chǎn)程序，符合法律就出賣人破產(chǎn)取回權規(guī)定的特定條件，在此種情況下也應承認出賣人的破產(chǎn)取回權。再次，從各國立法上看，大部分國家的破產(chǎn)法并未直接規(guī)定異地買賣為出賣人破產(chǎn)取回權適用的條件。如臺灣破產(chǎn)法第111條僅規(guī)定“出賣人已將貨物發(fā)送而買受人尚未收到”，日本破產(chǎn)法規(guī)定：“出賣人向買受人送達標的物，買受人未付清全部價款，且未于到達地領受貨物?！庇袑W者認為，法律條文中使用的將買賣標的物“發(fā)送”的字樣，顯然針對異地買賣而言的。但正如前文分析，買賣雙方同處一地的情況下，出賣人也有可能將標的物交于承運人運送，從而也會出現(xiàn)“發(fā)送”字樣。因而，“發(fā)送”只可理解為買賣標的物須加以運送，但跟異地、同地等距離概念無關。因而，筆者認為，出賣人破產(chǎn)取回權主要適用于異地買賣合同中，但不應僅僅局限于異地買賣，只要符合法律規(guī)定的成立要件，即出賣人已將標的物發(fā)送，買受人尚未付清全部價款，而在進入破產(chǎn)程序時尚未收到標的物的，出賣人即可行使破產(chǎn)取回權。至于出賣人是否同買受人居住于同一都市或區(qū)域，也無論標的物是要托運或者自行運送，都與問題的實質無關。否則，就有違出賣人破產(chǎn)取回權設置的初衷和公平的法理精神，而出賣人破產(chǎn)取回權作為一種法律制度也是不完整的。2、出賣人破產(chǎn)取回權的適用僅以動產(chǎn)買賣為限筆者亦認為出賣人破產(chǎn)取回權的適用僅以動產(chǎn)買賣為限，不屬于動產(chǎn)范圍內的其他標的物的買賣不能適用出賣人破產(chǎn)取回權。而我國企業(yè)破產(chǎn)法第39條中規(guī)定的“發(fā)運”“尚未收到”“運途中的標的物”等特定詞語的含義，顯然也表明出賣人破產(chǎn)取回權不適用于不屬于動產(chǎn)范圍內的其他標的物的買賣。3、出賣人破產(chǎn)取回權只適用于所有權已轉移的買賣標的物出賣人破產(chǎn)取回權只適用于所有權已轉移的買賣標的物，標的物的所有權未轉移的，出賣人無須借助所有權以外的權利主張對標的物的回復占有，惟有標的物的所有權已經(jīng)轉移，出賣人不能再以所有人的身份行使權利時，才需借助非所有權的其他權利加以救濟。同時，出賣人發(fā)運標的物的行為，又使其喪失了對買賣標的物的留置權。為了保全出賣人收取標的物價款的權利，法律才特別賦予出賣人以破產(chǎn)取回權對抗已取得買賣標的物所有權的買受人。 鄒海林：破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究，法律出版社1995年版，第295-296頁。這一觀點強調只有當標的物的所有權已經(jīng)轉移，出賣人不能夠再以所有人的身份對標的物行使權利時，才需要憑借所有權以外的權利即出賣人破產(chǎn)取回權加以救濟。筆者認為，這一觀點是有違取回權的一般法理的。因為，取回權本身就是建立在標的物的物權尤其是所有權仍屬于出賣人這一基礎之上的，如果標的物的所有權已轉移，那么出賣人根本無權取回標的物。在法律另有規(guī)定或者當事人另有約定、所有權在標的物交付之前轉移的例外情況下，出賣人也需要先依據(jù)破產(chǎn)法之特別法優(yōu)先的效力，否認標的物所有權的轉移，方能行使取回權。 李永軍、王欣新、鄒海林：破產(chǎn)法，中國政法大學出版社2009年版，第95頁。若認為出賣人破產(chǎn)取回權只適用于所有權已轉移的買賣標的物，這不僅貶低了設置出賣人破產(chǎn)取回權的社會意義，而且顯然與立法本意不符。（二）出賣人破產(chǎn)取回權的構成要件1、出賣人在人民法院受理破產(chǎn)申請時已將買賣標的物發(fā)運企業(yè)破產(chǎn)法第39條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發(fā)運?！背鲑u人已將標的物發(fā)運，指的是出賣人將標的物交付于第三人代為送達買受人，標的物已經(jīng)脫離出賣人的占有。而出賣人向買受人發(fā)運買賣標的物的時間，只能發(fā)生在人民法院受理破產(chǎn)申請前，此時才有可能行使取回權。如果買受人已經(jīng)進入破產(chǎn)程序，則出賣人可以要求破產(chǎn)管理人付清全部價款或者提供相應擔保，以決定發(fā)運買賣標的物；否則，出賣人可以主張同時履行抗辯權、不安抗辯權或者預期違約而拒絕發(fā)運買賣標的物，不可能存在出賣人破產(chǎn)取回權的問題。如果出賣人已經(jīng)知道買受人已進入破產(chǎn)程序仍然發(fā)運標的物，應當視為出賣人放棄取回權。所以，出賣人在買受人破產(chǎn)前發(fā)運標的物，享有取回權；出賣人在進入破產(chǎn)程序后發(fā)運標的物的，應視為其已經(jīng)知道買受人進入破產(chǎn)程序的事實，喪失取回權。對于該構成要件的分析，“人民法院受理申請破產(chǎn)時”這一時間的界定，在實踐中需要注意兩個問題。（1）出賣人向買受人發(fā)運買賣標的物的時間，只能發(fā)生在人民法院受理破產(chǎn)申請之前，若發(fā)生在法院受理破產(chǎn)申請之后，出賣人則無法行使取回權。但在實踐中，也有可能出現(xiàn)這樣的情況，出賣人向買受人發(fā)運標的物的時間與人民法院受理破產(chǎn)申請的時間是同一天，此時出賣人能否行使取回權？如果再分析發(fā)運標的物的時間與人民法院受理破產(chǎn)申請的時間的前后順序，意義并不大且對出賣人提出了更高的要求。從我國企業(yè)破產(chǎn)法第39條中“時”的規(guī)定看，筆者認為出賣人仍可以行使破產(chǎn)取回權，此時利用破產(chǎn)案件的處理以及雙方當事人之間利益的平衡。（2）買受人在法院受理破產(chǎn)申請之前，已收到該買賣標的物的，出賣人無權取回該買賣標的物。但如果買受人收到該買賣標的物的時間與人民法院受理破產(chǎn)申請的時間是同一天，此時又該如何處理？從我國企業(yè)破產(chǎn)法第39條中“時”的規(guī)定看，筆者認為，出賣人此時已經(jīng)喪失取回權。因為買受人已經(jīng)收到并已實際占有該貨物，出賣人只能就該貨款作為一般債權按照破產(chǎn)程序接受比例清償。2、買受人尚未收到標的物所謂買受人尚未收到標的物，是指出賣人已將買賣標的物發(fā)運而標的物尚未被買受人實際的占有。如果出賣人發(fā)送標的物后，買受人己經(jīng)收取標的物，才進入破產(chǎn)程序的，不論買受人是否已支付全部買賣價款，該標的物己經(jīng)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，出賣人只可以就買賣價款主張請求權，而無取回權可言。如果在人民法院受理破產(chǎn)申請時，買受人尚未實際收取標的物，則出賣人可以向破產(chǎn)管理人主張取回權。（1）應當如何理解“尚未收到”？取回權的基礎為所有權或者基于占有的其他物權。出賣人破產(chǎn)取回權相比于一般取回權，其特別之處在于取回的標的物是破產(chǎn)人依據(jù)合同將受領之物而非現(xiàn)實控制之物，而對于取回權的基礎沒有違反。因此，所謂“尚未收到”應當是指買受人尚未實際控制該標的物。（2）在標的物運輸途中，如果買受人提前在途中受領，此種情況下，是否會影響出賣人破產(chǎn)取回權的行使？在標的物運輸途中，買受人提前在途中受領的情況下，出賣人有無取回權的問題，學者之間存在一些爭議。劉清波先生主張出賣人有取回權；劉清波：破產(chǎn)法新論，東華書局1984年版，第193頁。陳計男先生則認為無取回權；陳計男：破產(chǎn)法論，臺灣三民書局1992年版，第211頁。而陳榮宗先生則持折中主義態(tài)度，即認為若買受人已受破產(chǎn)宣告，因知悉貨物已在運輸途中而派人或親自提前領取，以排除出賣人之取回權的，應視為尚未收到，出賣人應有取回權；若買受人提前于途中受領物品后，而受破產(chǎn)宣告的，出賣人無取回權。李永軍：論破產(chǎn)程序中的取回權，比較法研究1995年第2期。筆者比較贊同折衷主義，即如果買受人是善意時，出賣人不可行使取回權；如果買受人是惡意時，出賣人仍可行使取回權。此處的“惡意”是指買受人已經(jīng)被破產(chǎn)宣告但尚未收取標的物時，買受人為了獲得額外利益而提前受領標的物，或者雖未被破產(chǎn)宣告，但已經(jīng)知其即將被破產(chǎn)宣告，為了排除出賣人的取回權而提前受領標的物，仍應視為其未收取標的物，以此為界限來判斷其主觀狀態(tài)，出賣人仍可行使取回權。但是，又該如何鑒別買受人提前受領是屬善意或惡意？筆者認為，在實踐中，可以從三方面來加以鑒別：（1）如果買受人在提出破產(chǎn)申請以后提前受領在途標的物的，應當認為買受人為惡意，出賣人有取回權。（2）凡在人民法院受理破產(chǎn)案件前六個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內，買受人提前受領在運途中標的物的，應當推定買受人主觀上為惡意，出賣人有取回權。但是，買受人可以舉證證明其提前受領時確實不知自己即將破產(chǎn)，從而推翻法律推定，否定出賣人的取回權。（3）人民法院受理破產(chǎn)申請后買受人提前受領在途標的物的，因為破產(chǎn)宣告時標的物處于運輸途中的法律事實，故出賣人的破產(chǎn)取回權當然存在，而不管買受人是否惡意。（3）如果買受人在人民法院受理破產(chǎn)申請時尚未受領，但在出賣人行使破產(chǎn)取回權時已經(jīng)受領的，應做何處理？從根本上說，取回權是基于標的物的所有權或者以占有為內容的他物權為基礎的請求權。如果出賣人在行使破產(chǎn)取回權時，買受人已經(jīng)受領了標的物，表明該買賣合同已經(jīng)完成了交付，依據(jù)我國合同法第133條的規(guī)定：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”，買受人已經(jīng)取得了標的物的所有權，此時，出賣人顯然已經(jīng)沒有行使取回權的余地，只能將貨款視為一般債權請求清償。（4）出賣人已向買受人交付提單或載貨證券，能否視為買受人已經(jīng)收到貨物？如果出賣人已經(jīng)向買受人交付了提單或載貨證券，并不能視為買受人已經(jīng)收到貨物。民法及海商法所規(guī)定的應交付提單或者載貨證券而視為買受人已取得貨物所有權的效力，在破產(chǎn)程序中并不適用，因為破產(chǎn)法上強調是買受人對貨物本身的實際占有。即使出賣人已經(jīng)按照法律規(guī)定或者當事人約定交付提單或載貨證券，此時不能視為買受人已經(jīng)取得貨物，出賣人對標的物仍有取回權。但是，如果買受人在實際收到貨物之前，已經(jīng)將提單轉讓給第三人時，其效力如何？就這一情形，法國困境企業(yè)司法重整與清算法第118條第2款的規(guī)定：“如果標的物在運抵債務人之前已經(jīng)根據(jù)提單或憑證無詐欺轉賣的，不能請求返還?！崩钣儡姡浩飘a(chǎn)重整制度研究，中國人民公安大學出版社1996年版，第284頁這一規(guī)定對出賣人破產(chǎn)取回權在我國的實踐具有極大的參考價值?？紤]提單或證券具有無因性，出賣人不得以與破產(chǎn)債務人的抗辯事由對抗之。因為出賣人與作為買受人的債務人之間存在的抗辯事由，僅僅約束買賣合同中的直接當事人，不能對抗基于善意且支付對價的第三人，否則，會影響證券流通性。在此種情況下，出賣人對標的物已經(jīng)喪失取回權，盡管買受人尚未實際占有標的物。（5）如果買賣雙方在合同中約定，貨物交付承運人時，買受人即可取得貨物所有權，該約定是否會影響出賣人破產(chǎn)取回權的行使？如果買賣雙方在合同中約定，貨物交付托運人時，買受人即取得所有權，也不會影響出賣人破產(chǎn)取回權的行使。只要買受人未實際占有標的物，不論買賣雙方當事人是否事先約定貨交承運人即視為所有權轉移，都不能排除出賣人破產(chǎn)取回權的行使。3、買受人尚未付清全部價款出賣人破產(chǎn)取回權的立法目的在于盡量避免出賣人可能遭受的財產(chǎn)或價金上的損失，如果買受人己經(jīng)支付全部價款，出賣人的權益未受到損失，自然無取回標的物的權利。在此種情況下，出賣人不僅不能行使取回權，如果遲延交付，破產(chǎn)管理人還可以此為由向出賣人主張違約責任。如果出賣人在買受人未付清價款而進入破產(chǎn)程序時向破產(chǎn)管理人要求取回標的物，而此時破產(chǎn)管理人付清貨款、要求交付標的物的，出賣人也無權行使取回權，因為其權益已經(jīng)得以實現(xiàn)，取回權就沒有存在的必要。這里的“支付”有兩層含義：一是在支付的數(shù)額上與合同的約定相一致，二是按照合同所約定的支付地點和支付方式進行了支付。顧培東：破產(chǎn)法教程，法律出版社1995年版，第236頁。如果買受人只支付了部分價款，出賣人在將已收取的部分價款退還給買受人之后，仍可以行使取回標的物的權利。就這一要件，需要注意兩個問題：（1）出賣人破產(chǎn)取回權的行使并不受買賣雙方當事人預先約定的買受人支付價款義務是否到期的約束，因為在買受人受破產(chǎn)宣告進入破產(chǎn)程序的情況下，無論買受人支付價款的履行期限是否屆滿，買受人進入破產(chǎn)程序的事實已經(jīng)使得出賣人不可能再獲得全部價款。由于我國實行的是破產(chǎn)受理主義，人民法院一旦受理破產(chǎn)申請，破產(chǎn)程序就此開始；又根據(jù)我國企業(yè)破產(chǎn)法第16條的規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效?！庇纱丝芍?，破產(chǎn)申請一經(jīng)人民法院受理，破產(chǎn)程序即時開始，此時，無論合同約定履行期限是否屆滿，作為買受人的債務人破產(chǎn)的事實已經(jīng)使出賣人喪失取得全部價款的可能。且根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第39條的規(guī)定，“人民法院受理申請破產(chǎn)時”的界定，只要在此時間點買受人尚未收到標的物且未付清全部價款，出賣人即可行使取回權，而不必問雙方約定的支付價款義務是否業(yè)己到期。其二，未付清全部價款，指全部未付或者部分未付清，至于付清價款的方式，不限于現(xiàn)金支付，如果以抵銷、混同、免除或其他方式使債權債務關系消滅，也可以視為已經(jīng)付清全部價款。出賣人破產(chǎn)取回權的目的在于保障出賣人的權益，若合同雙方當事人以抵消、混同、免除或其他方式使債權債務關系消滅，出賣人的權益亦得到保障，該債權債務關系消滅的方式也可以視為已經(jīng)付清全部價款。4、出賣人取回的應是在運途中的標的物出賣人取回的應是在運途中的標的物，“在運途中”指的是標的物已被出賣人發(fā)送，但尚未到達目的地。如前所述，出賣人行使取回權取回標的物的前提條件之一是買受人尚未收到標的物。因此，出賣人取回的也應當是買受人尚未收到的標的物，即在運途中的標的物。如何理解“在運途中”這一概念，對出賣人破產(chǎn)取回權在破產(chǎn)實踐中能否得到有效行使具有重要意義。對 “在運途中”的理解，主要存在以下三種解釋：（1）“在運途中”，是指出賣人實際取回標的物時標的物的狀態(tài)，即只有標的物當時尚在運途中才能夠取回，如果一旦被破產(chǎn)管理人占有，所有權轉歸破產(chǎn)人，就不得再取回；（2）“在運途中”，是指出賣人向破產(chǎn)管理人表示要行使取回權時取回標的物的狀態(tài)。即出賣人向破產(chǎn)管理人主張取回權時，取回標的物尚在運途中，但將來實際取回標的物時，不以標的物在運輸途中為限，破產(chǎn)管理人即使收到貨物，出賣人仍然可以行使取回權；（3）“在運途中”，是指買受人進入破產(chǎn)程序時取回標的物的狀態(tài)，即只要在人民法院受理破產(chǎn)申請時, 標的物尚在運途中，出賣人就享有取回權，即使破產(chǎn)管理人后來收到了貨物，出賣人仍可以行使取回權。李永軍、王欣新、鄒海林：破產(chǎn)法，中國政法大學出版社2009年版，95頁。上述三種對“在運途中”的理解，在對出賣人權益的保護程度上存在很大差異，應當采取何種解釋，我國破產(chǎn)法并未明確規(guī)定，這必然導致在司法實踐中對出賣人破產(chǎn)取回權的行使產(chǎn)生分歧。筆者認為，對“在運途中”的第三種理解最能體現(xiàn)破產(chǎn)法設置出賣人破產(chǎn)取回權的本意，而前兩種理解均有不妥之處，使得出賣人破產(chǎn)取回權失去存在的價值。因為要求出賣人一定要在破產(chǎn)管理人收到標的物前實際取回標的物，或者要求出賣人在破產(chǎn)管理人收到標的物前做出取回標的物的意思表示，對出賣人行使取回權提出了更高的要求，這無疑大大縮短了出賣人行使取回權的時間余地，很大程度上限制了取回權的發(fā)生，顯然不利于保護出賣人的權益。三、出賣人破產(chǎn)取回權的行使（一）出賣人破產(chǎn)取回權的行使對象出賣人破產(chǎn)取回權的行使對象應當是破產(chǎn)管理人。根據(jù)我國企業(yè)破產(chǎn)法第13條的規(guī)定：“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應當同時指定管理人。”即破產(chǎn)申請一經(jīng)受理開始進入破產(chǎn)程序，由破產(chǎn)管理人接管破產(chǎn)企業(yè)，全面負責破產(chǎn)企業(yè)的一切事宜，故出賣人行使破產(chǎn)取回權必須向破產(chǎn)管理人做出意思表示。出賣人一旦做出該意思表示，即便其后破產(chǎn)管理人收到標的物，出賣人仍可行使破產(chǎn)取回權。根據(jù)訴訟經(jīng)濟的原則，出賣人可通過非訴訟方式行使其權利，以破產(chǎn)管理人為相對人，直接向其行使取回權。如果破產(chǎn)管理人對權利人以非訴訟方式行使權利予以否認，那么權利人可以將破產(chǎn)管理人作為被告，以訴訟的方式行使取回權。（二）出賣人破產(chǎn)取回權的行使時間出賣人行使破產(chǎn)取回權，應在買受人尚未收到標的物之前，對破產(chǎn)管理人做出取回權的意思表示。其后，破產(chǎn)管理人即使收到標的物，也只是處于保管人的地位，不能視為出賣人的履行行為。對于出賣人應在何時向破產(chǎn)管理人主張取回權，根據(jù)我國企業(yè)破產(chǎn)法第39條的規(guī)定，出賣人應在買受人進入破產(chǎn)程序后、收到標的物前向破產(chǎn)管理人主張取回權。對于我國企業(yè)破產(chǎn)法就出賣人破產(chǎn)取回權行使時間的界定，筆者認為值得商榷。出賣人破產(chǎn)取回權的行使時間不應限定在出賣人收到貨物前，如果限定在買受人收到貨物前行使，出賣人破產(chǎn)取回權便受到極大地限制。首先，出賣人破產(chǎn)取回權的成立與行使是兩件不同的事，二者之間的界限不能混淆。只要買受人的破產(chǎn)宣告發(fā)生于標的物發(fā)送以后實際受領以前，出賣人取回權就客觀地成立，而不管出賣人是否為行使取回權的意思表示。其次，如果規(guī)定出賣人行使破產(chǎn)取回權的意思表示必須發(fā)生在買受人實際受領標的物之前才能構成出賣人取回權，那就大大限制了取回權產(chǎn)生的可能性，在某種程度上甚至使出賣人破產(chǎn)取回權制度形同虛設。因為，出賣人破產(chǎn)取回權制度真正發(fā)揮保護出賣人利益的作用，大多發(fā)生在破產(chǎn)人或破產(chǎn)管理人實際占有標的物的情形。限定出賣人必須在買受人收到標的物之前向破產(chǎn)管理人主張取回權，不利于對出賣人權益的保護。第三，在出賣人向買受人表示行使取回權前，買受人已經(jīng)收到貨物并將其出賣者除外，因為貨物已經(jīng)不復存在，取回權也隨之不再存在。故只要出賣人破產(chǎn)取回權符合法定條件而成立，則只要不存在法律規(guī)定的取回權行使不能的情形，出賣人就可以向買受人主張行使取回權，而不管出賣人行使取回權的意思表示是否發(fā)生在買受人實際受領標的物之前。對于這一問題，美國破產(chǎn)法規(guī)定的更為具體，出賣人在交付貨物后10天內可以提出追回貨物的要求，即使這時債務人已被宣告破產(chǎn)，貨物己經(jīng)收到，法院仍應允許出賣人取回貨物。如果貨物是債務人重整程序進行所必需的，法院可將出賣人的債權作為無擔保第一優(yōu)先債權或擔保債權。我國破產(chǎn)法可加以借鑒進而完善。因此，只要買受人在進入破產(chǎn)程序時尚未實際占有出賣人發(fā)運的標的物，出賣人破產(chǎn)取回權依法成立，出賣人就可以向破產(chǎn)管理人主張取回權，無論其行使取回權的意思是否發(fā)生在買受人受領標的物之前，出賣人在破產(chǎn)程序終結前均可以行使取回權。（三）出賣人破產(chǎn)取回權的行使限制依據(jù)我國企業(yè)破產(chǎn)法第39條的規(guī)定，出賣人破產(chǎn)取回權的行使受到一定限制，即“管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物?！备鶕?jù)這一規(guī)定，負責管理破產(chǎn)人的財產(chǎn)和其他事務的破產(chǎn)管理人，結合破產(chǎn)人以及買賣合同履行的實際情況，認為可以繼續(xù)履行買賣合同的，可以將尚未付清的價款支付給出賣人，同時請求出賣人全面履行自己的義務，交付標的物。破產(chǎn)立法中做出這樣的規(guī)定，一方面有利于買賣雙方合同利益的實現(xiàn)，達成雙方簽訂合同所預期的效果；另一方面也有利于在一定程度上提高破產(chǎn)人財產(chǎn)的價值。四、出賣人破產(chǎn)取回權相關問題探究（一）出賣人行使破產(chǎn)取回權后，合同的性質及效力認定根據(jù)上述對出賣人破產(chǎn)取回權的法律性質的分析，出賣人破產(chǎn)取回權并不以合同解除為前提，其基礎為物權，而非買賣合同解除后產(chǎn)生的債權。出賣人行使破產(chǎn)取回權后，產(chǎn)生的直接法律后果是恢復了出賣人對合同標的物的占有。由于出賣人基于取回權取回了標的物，從而使雙方恢復了未履行的狀態(tài)，此時，合同的性質以及效力應如何認定？1、繼續(xù)履行出賣人行使破產(chǎn)取回權后，尚未履行完畢的買賣合同可以依法繼續(xù)履行。依據(jù)我國企業(yè)破產(chǎn)法第39條的規(guī)定，破產(chǎn)管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物，繼續(xù)履行出賣人與買受人之間的買賣合同。根據(jù)破產(chǎn)人以及買賣合同履行的實際情況，當繼續(xù)履行買賣合同取得標的物有利于在一定程度上提高破產(chǎn)人財產(chǎn)的價值時，負責管理破產(chǎn)人的財產(chǎn)和其他事務的破產(chǎn)管理人，可以將尚未付清的價款支付給出賣人或提供與之相對應的擔保，請求出賣人全面履行自己交付標的物的義務。此時，即使出賣人已于先前行使了取回權將標的物取回，破產(chǎn)管理人在清償全部價款或者提供相應擔保的情況下，仍可以請求出賣人全面履行自己的義務，雙方之間的合同得以繼續(xù)履行。這樣不僅更符合出賣人破產(chǎn)取回權的設計機制，同時也避免了與破產(chǎn)法及合同法的相關制度的沖突。2、合同得以解除出賣人行使破產(chǎn)取回權后，若破產(chǎn)管理人未支付全部價款，此時，買賣雙方之間的買賣合同是否得以解除？出賣人行使破產(chǎn)取回權后，若破產(chǎn)管理人未支付全部價款，此時，雙方當事人之間訂立合同所欲達成的目的已不可能實現(xiàn)，買賣合同應得以解除。根據(jù)我國合同法第97條的規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”即在出賣人決定取回買賣標的物的情形下，如買受人已支付部分價款的，出賣人應向破產(chǎn)管理人返還已支付的部分價款；如果買受人或者破產(chǎn)管理人的履約行為造成損失的，應予以賠償。（二）出賣人破產(chǎn)取回權與合同法第308條的關系1、中途停運權的適用及法律效果我國合同法第308條規(guī)定：“在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但應當賠償承認人因此受到的損失。” 這是我國合同法對托運人享有的中途停運權所做的規(guī)定。根據(jù)合同法的規(guī)定，在買賣合同履行過程中，作為托運人的出賣人在承運人將貨物交付給買受人之前，即在買受人實際占有貨物之前，買受人按照一般商業(yè)過程已停止付款或已經(jīng)不能支付屆期債務，出賣人可以要求承運人中止運輸并實現(xiàn)對貨物的重新占有。出賣人為保護自己的利益而行使中途停運權的時間應限制在承運人將貨物實際交付收貨人之前，這一時間臨界點包括貨物到達約定之前以及在貨物到達約定地點之后收貨人未提取貨物、收貨人拒絕接收貨物和承運人無法同收貨人聯(lián)系四種情況，并非可隨時行使。如果承運人已將貨物交付收貨人，買受人已經(jīng)實現(xiàn)了對貨物的現(xiàn)實占有，在這種情況下，出賣人顯然已經(jīng)失去了行使中途停運權的必要和可能，因為此時運輸合同已經(jīng)履行完畢，無法要求承運人停止運輸并實現(xiàn)對貨物的重新占有。由此可以看出，中途停運權并不必然要求有破產(chǎn)程序開始的事實，只要在承運人將貨物實際交付收貨人之前，買受人按照一般商業(yè)過程已停止付款或已經(jīng)不能支付屆期債務，出賣人就可以行使，顯然其適用的條件要比出賣人破產(chǎn)取回權寬泛的多。出賣人行使中途停運權的情形下，出賣人單方變更或者解除合同，不屬于違約，無須承擔違約責任，但因此給承運人造成損失的，出賣人應當賠償損失，并承擔因此產(chǎn)生的各種費用。2、出賣人破產(chǎn)取回權與中途停運權的適用通過上述分析，可以看出出賣人的中途停運權能夠在很大程度上保障出賣人的權益。有的學者以此認為，合同法第308條規(guī)定的中途停運權就可以實現(xiàn)對出賣人權益的保護，出賣人破產(chǎn)取回權的作用空間相當有限，在現(xiàn)實生活中，出賣人破產(chǎn)取回權幾乎不能發(fā)揮作用。對于這種說法，筆者并不贊同。在買賣合同中，買受人按照一般商業(yè)過程已停止付款或已經(jīng)不能支付屆期債務，出賣人就得以成立中途停運權，無需買受人進入破產(chǎn)程序這一要件；若買受人已進入破產(chǎn)程序，那么中途停運權的成立更無疑問。也就是說，中途停運權的行使并不以買受人進入破產(chǎn)程序為條件，而只要買受人陷于支付不能的狀態(tài)即可成立，即中途停運權在破產(chǎn)程序內外都可以行使。故出賣人破產(chǎn)取回權與出賣人的中途停運權對出賣人利益的保護力度和傾向性是不同的。且在實踐中，有兩個問題使得出賣人中途停運權的行使受到局限：（1）中途停運權并不能完全解決問題，受運輸方式所限，出賣人可能無法行使中途停運權，買受人在其破產(chǎn)案件被法院受理后仍收到貨物，這時，出賣人就必須依靠破產(chǎn)取回權來維護其利益。對于出賣人破產(chǎn)取回權，只要在買受人尚未收到標的物之前，對破產(chǎn)管理人做出取回權的意思表示，即使破產(chǎn)管理人以后收到標的物，出賣人也能夠行使破產(chǎn)取回權進而保護自己的權益。 （2）需要注意的是提單運輸，由于提單具有物權憑證、可以轉讓的性質，托運人的權利義務等內容全部一并轉移到提單持有人。故在提單運輸中，托運人在貨物起運后，已經(jīng)將提單加以移交，此時，托運人就失去了單方變更或者解除合同的權利，因為此時托運人的權利義務已經(jīng)實現(xiàn)了轉移。而出賣人破產(chǎn)取回權作為破產(chǎn)法創(chuàng)設的一項權利，出賣人向買受人交付提單或載貨證券，不能視為買受人已經(jīng)收到貨物。即使其他法律規(guī)定或者當事人之間約定交付提單或載貨證券即視為交貨，出賣人仍就可以在條件滿