司法人員學(xué)習(xí)好刑法個(gè)人體會(huì).doc

入黨材料/思想?yún)R報(bào) 司法人員學(xué)習(xí)好刑法個(gè)人體會(huì) 司法人員學(xué)習(xí)好刑法個(gè)人體會(huì)如何學(xué)習(xí)刑法，這是一個(gè)仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智的問(wèn)題，每個(gè)刑法學(xué)者都有各自的體會(huì)。在這里，我想說(shuō)一說(shuō)個(gè)人的一些經(jīng)驗(yàn)。主要涉及以下三個(gè)問(wèn)題：一是法條與法理的關(guān)系；二是總則與分則的關(guān)系；三是理論與案例的關(guān)系。我的體會(huì)是：學(xué)習(xí)刑法，應(yīng)當(dāng)處理好上述三個(gè)關(guān)系。一、法條與法理的關(guān)系在很多情況下，我們對(duì)法條和法理實(shí)際上是不作區(qū)分的。比如平時(shí)別人問(wèn)我們學(xué)習(xí)什么專業(yè)，我們就是學(xué)刑法專業(yè)。這里的刑法既包括刑法的法條，也包括刑法的理論。但是法條和法理還是有所不同的。這里的法條指的是法律規(guī)定，學(xué)習(xí)法律離不開(kāi)法條或者法律規(guī)定。法條是一個(gè)最基本的東西，但對(duì)法條本身我們還需要作進(jìn)一步分析，比如法條和法律規(guī)范就不一樣。按照德國(guó)刑法學(xué)家賓丁的觀點(diǎn)，在刑法之中，法律條文規(guī)定的是犯罪構(gòu)成行為，而法律規(guī)范則是在法律條文背后的禁止性的命令。比如，刑法關(guān)于殺人罪的規(guī)定，對(duì)殺人者要處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。這個(gè)法律條文設(shè)定了故意殺人罪的構(gòu)成要件，而其背后的規(guī)范則是禁止殺人。因此，賓丁認(rèn)為，在刑法中違法指的是違反規(guī)范，即違反禁止性的規(guī)定，而不是違反法律規(guī)定；違法，就法律規(guī)定而言，是符合而不是違反。也就是說(shuō)，只有符合法律規(guī)定的殺人罪的構(gòu)成要件，才談得上是違反禁止殺人的法律規(guī)范。所以，他把法條和法律規(guī)范是加以區(qū)分的。法條有完全的法條和不完全的法條之分。完全的法條指的是法律規(guī)范的要素，即假設(shè)和法律效果均具備且統(tǒng)一在一個(gè)法條里的情況。在刑法中，法條主要是指刑法分則條文，它是對(duì)犯罪構(gòu)成條件的設(shè)置。正是這些法條對(duì)司法機(jī)關(guān)的定罪量刑提供了明確的法律根據(jù)，所以法條是立法意圖在語(yǔ)言上的反映，通過(guò)法條我們才能領(lǐng)會(huì)立法意圖。從立法層面上來(lái)說(shuō)，立法意圖總是要通過(guò)語(yǔ)言反映出來(lái)，最后落實(shí)在法條上的。因此，這里有個(gè)言和意的關(guān)系，立法意圖是一種意，而法條是一種言。意圖需要通過(guò)口頭語(yǔ)言或者書(shū)面語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)，因?yàn)橐馐且环N抽象的、人的主觀的思想，除非存在李商隱詩(shī)中的“心有靈犀一點(diǎn)通”，也就是心領(lǐng)神會(huì)的情況。在絕大多數(shù)情況下，人們要表達(dá)一種意圖，往往只能通過(guò)語(yǔ)言來(lái)表達(dá)。在立法中更是如此，立法要為公眾所知，立法者的立法意圖便只能通過(guò)語(yǔ)言來(lái)表達(dá)。而在用語(yǔ)言來(lái)表達(dá)意圖時(shí)，就可能會(huì)發(fā)生有的表達(dá)得好、有的表達(dá)不好的情況。在表達(dá)得好的情況下，立法者便能把一種立法意圖通過(guò)語(yǔ)言完整的、恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)出來(lái)，能夠使公眾準(zhǔn)確的領(lǐng)會(huì)立法意圖，這樣的立法應(yīng)該說(shuō)是非常成功的。但在另一種情況下，人們用語(yǔ)言來(lái)表達(dá)自己的意圖時(shí)，也可能會(huì)發(fā)生辭不達(dá)意的情況，他的意圖沒(méi)有很好的通過(guò)語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)，以致公眾不能通過(guò)相應(yīng)的語(yǔ)言來(lái)領(lǐng)會(huì)其意圖。這就會(huì)出現(xiàn)誤解，就好象你本來(lái)要批評(píng)人家，結(jié)果受批評(píng)者以為你是在表?yè)P(yáng)他；而你本來(lái)想表?yè)P(yáng)一個(gè)人，而受表?yè)P(yáng)者聽(tīng)了還以為你是在批評(píng)他，導(dǎo)致適得其反的效果。這種辭不達(dá)意的情況在立法中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)。因此，在運(yùn)用法條來(lái)表達(dá)立法意圖時(shí)，就可能有時(shí)表達(dá)得好，有時(shí)表達(dá)得不好。這就使得我們?cè)趯?duì)一個(gè)法律規(guī)定進(jìn)行評(píng)判時(shí)，需要有兩個(gè)層次的評(píng)判。首先是對(duì)立法意圖的評(píng)判，即立法意圖是好的還是不好的。如果立法意圖是不好的，即使你用語(yǔ)言把不好的立法意圖表達(dá)得非常準(zhǔn)確，我們同樣可以對(duì)立法意圖進(jìn)行批評(píng)，說(shuō)明這樣的立法意圖為什么是不好的。其次是立法意圖本身是好的但表達(dá)得不恰當(dāng)?shù)那樾?。在這種情形下，我們便可以對(duì)立法技術(shù)進(jìn)行批評(píng)，因?yàn)檫@樣的法律規(guī)定沒(méi)有很好的表達(dá)立法意圖。因此，對(duì)法律規(guī)定的這種評(píng)判是雙重的。我們?cè)谕ㄟ^(guò)一種法律規(guī)定來(lái)領(lǐng)會(huì)特定的立法意圖的時(shí)候，可能還會(huì)出現(xiàn)另外一種情況，這是由于語(yǔ)言本身的特征所造成的。我們所使用的語(yǔ)言是有其自身特點(diǎn)的，它不是人為制作的，不象在數(shù)學(xué)、物理、化學(xué)學(xué)科中所設(shè)置的那一套人工的符號(hào)。后者的設(shè)置是人工的，完全符合邏輯的，只要用規(guī)定的方式表達(dá)出來(lái)，就不容易被人誤解。相反，語(yǔ)言是一種在漫長(zhǎng)的歷史社會(huì)生活中自然形成的符號(hào)。當(dāng)然，法律的語(yǔ)言在所有的語(yǔ)言中可能是最規(guī)范、最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹５M管如此，在立法中所采用的大部分語(yǔ)言還是采用日常生活中的語(yǔ)言，只有少部分語(yǔ)言是人工的，即所謂的“法言法語(yǔ)”，如刑法中的假釋、減刑、累犯、緩刑等術(shù)語(yǔ)，這是法律語(yǔ)言中所特有的。但立法中其它語(yǔ)言還是采用普通的生活語(yǔ)言。當(dāng)生活語(yǔ)言被采納為法律語(yǔ)言時(shí)，在理解上可能就會(huì)有產(chǎn)生一些問(wèn)題。在立法中是多采用一些法言法語(yǔ)，還是多采用一些日常生活中的語(yǔ)言，這是一個(gè)二難的選擇。如果立法語(yǔ)言過(guò)于專業(yè)化，立法就不太為一般的老百姓所理解，即不夠通俗易懂。而如果少一些專業(yè)術(shù)語(yǔ)，多一些日常生活的語(yǔ)言，老百姓接受起來(lái)就可能比較容易一些。這里面始終有一個(gè)度的問(wèn)題，我認(rèn)為關(guān)鍵是如何掌握這個(gè)度。在立法中如果能夠采用日常生活語(yǔ)言來(lái)表達(dá)立法意圖，而不至于出現(xiàn)較大的誤解時(shí)，還是應(yīng)當(dāng)盡量采用日常語(yǔ)言。只有在不采用專業(yè)術(shù)語(yǔ)立法意圖便很難表達(dá)出來(lái) 時(shí)，或者在立法過(guò)程中已經(jīng)歷史的形成了這種法言法語(yǔ)，那才應(yīng)當(dāng)采用專門的術(shù)語(yǔ)。由于現(xiàn)在的法律規(guī)定大量的采用了日常生活的語(yǔ)言，是通過(guò)日常語(yǔ)言來(lái)表達(dá)其立法意圖的，所以，我們可能需要從整個(gè)法律的內(nèi)在體系的完整性方面來(lái)理解立法意圖，而不能就概念本身的字面含義來(lái)理解。在這種情況下，可能就需要我們有一定的專業(yè)知識(shí)背景，只有這樣才能很好的理解法律規(guī)定。在理解某個(gè)法律規(guī)定時(shí)，還有一個(gè)解釋學(xué)上的問(wèn)題，即理解者和立法者之間的隔閡如何來(lái)消除，如何來(lái)理解這個(gè)法條的問(wèn)題。有關(guān)這一問(wèn)題，存在客觀主義和主觀主義兩種不同的觀點(diǎn)?？陀^主義者認(rèn)為，在理解法律規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)生活的變化，根據(jù)理解者所處的社會(huì)生活的境況，來(lái)對(duì)法律進(jìn)行理解，而不必拘泥于立法者在立法時(shí)的主觀意圖，只有這樣解釋法律才能使法律適應(yīng)社會(huì)生活的發(fā)展。而按照主觀主義的觀點(diǎn)，在解釋某個(gè)法律規(guī)定時(shí)，必須探尋其立法意圖。這種立法意圖是指立法者在制定法律時(shí)的所思所想。主觀主義者認(rèn)為，立法意圖完全是一個(gè)主觀的存在。不難發(fā)現(xiàn)，主觀主義對(duì)于立法意圖的理解，就完全拘泥于立法者在立法時(shí)所處的境況，實(shí)際上是要把法律的內(nèi)容凝固起來(lái)，即只能根據(jù)立法者當(dāng)時(shí)的所思所想來(lái)理解法律。這兩種觀點(diǎn)可能各有利弊?？陀^主義對(duì)立法意圖的理解，其最大的好處是能夠不斷的適應(yīng)社會(huì)生活的發(fā)展，在法律中加進(jìn)去一些理解者的內(nèi)容，從而克服法律規(guī)定的局限性。但這種做法存在的最大問(wèn)題是給予解釋者很大的權(quán)力。如果解釋者對(duì)法律規(guī)定做出了錯(cuò)誤的解釋，就會(huì)使法律的適用完全偏離立法者所限定的方向，會(huì)導(dǎo)致對(duì)法治的破壞。而按主觀主義的立場(chǎng)進(jìn)行理解，其最大的好處就在于要求解釋者遵循立法者的意圖去做，使得其對(duì)于法律的解釋權(quán)力受到很大的限制。這就充分發(fā)揮了立法對(duì)于司法的制約性，可以防止法官隨意的解釋法律，從而增強(qiáng)了法的安定性，使法律能夠發(fā)揮人權(quán)保障的機(jī)能。從現(xiàn)實(shí)生活來(lái)看，客觀主義的解釋理論可能更符合實(shí)際，主觀主義的法律解釋理論有些過(guò)于理想化了。因?yàn)榉梢?guī)定相對(duì)于社會(huì)生活的發(fā)展來(lái)說(shuō)總是滯后的，要使滯后的法律規(guī)定能夠適應(yīng)社會(huì)生活的發(fā)展，就必定要通過(guò)對(duì)法律的解釋，通過(guò)法官創(chuàng)造性的司法活動(dòng)來(lái)彌補(bǔ)這種缺陷。很多著名的法律之所以能夠適用一二百年，就是緣于這種客觀主義的解釋立場(chǎng)。比如，法國(guó)的刑法典自18制訂，一直到1994年才修改（當(dāng)然，期間有許多單行立法和附屬立法頒布）。象日本的刑法典，也已經(jīng)施行近一百年了，到現(xiàn)在還在使用。這些刑法典的法條都沒(méi)有變化，其所針對(duì)的也不是一二百年前的情況。應(yīng)該說(shuō)，當(dāng)時(shí)立法者在立法時(shí)所處的社會(huì)狀況和現(xiàn)在相比已經(jīng)有了很大的變化，但為什么它們到現(xiàn)在還能夠適用？這是由于法律條文本身雖然沒(méi)有什么變化，但人們對(duì)其的理解已經(jīng)發(fā)生了變化，而且這種變化可能還是相當(dāng)大的。就是因?yàn)槿藗儼迅鞣N新的在識(shí)的理念解釋到法律中去了，所以一二百年前的法律到現(xiàn)在還能適用。這不得不歸功于對(duì)法律的客觀主義的解釋。如果沒(méi)有這種解釋，而仍把立法意圖理解為一二百年前的立法者創(chuàng)制法律時(shí)的初衷，由于它們已經(jīng)難以規(guī)范當(dāng)前的社會(huì)生活，這就勢(shì)必使得法律的更替相當(dāng)頻繁。我們?cè)诶斫夥l時(shí)，一方面應(yīng)當(dāng)充分重視法條的重要性，尤其是在大陸法系國(guó)家。因?yàn)橐话愣?，成文法都是一?guó)法律規(guī)定的主體內(nèi)容，在刑法中，它更是定罪量刑的主要根據(jù)。但另一方面，法條總是有限的，因此法條并不能為定罪量刑提供完全的根據(jù)。這里就有一個(gè)法理的問(wèn)題。我所謂的法理是指法條之理，法理和一般的哲理是有區(qū)別的。法理和法聯(lián)系在一起，是隱藏在法條后面的哲理。法理對(duì)于法條來(lái)說(shuō)，具有雙重性。一方面，法理對(duì)法條具有依附性，法理不能完全脫離法條而存在，完全脫離法條而存在的之理就不是法理而是哲理；另一方面，法理相對(duì)于法條而言又具有相對(duì)的獨(dú)立性，即不是完全地被法條所決定。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，不是法條決定法理，而是法理決定法條。因?yàn)榉l只是一種法律規(guī)定，在某種意義上，它只是法理的一種表達(dá)。在評(píng)判法律規(guī)定好不好時(shí)，我們所用的標(biāo)準(zhǔn)就是法理，法理是隱藏在法條背后的對(duì)法條起支配作用的道理。所以，我認(rèn)為在某種意義上，法理是高于法條的。如果把法條比作實(shí)在法，法理就相當(dāng)于自然法，法理對(duì)法條有價(jià)值評(píng)判的功能。換言之，法條規(guī)定得好與不好，其評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)就在于法理。因此，法理具有獨(dú)立于法條的品格，我們必須注重法理。學(xué)習(xí)法律有一個(gè)從法條到法理的過(guò)程，我們首先接觸的是大量的法條，但法律條文只是一種現(xiàn)象。我們需要到法條背后去掌握其法理，法理相對(duì)于法條來(lái)說(shuō)是占優(yōu)勢(shì)的。如果對(duì)法理沒(méi)有很好地掌握，那么我們對(duì)法條的理解就很難說(shuō)是準(zhǔn)確的。最近我出了一本書(shū)叫本體刑法學(xué)，有人就問(wèn)我這個(gè)“本體”是什么意思，我說(shuō)本體是一個(gè)哲學(xué)上的概念，從康德開(kāi)始對(duì)事物就有一個(gè)兩分法，即分為現(xiàn)象和物自體。物自體就是本體，本體的概念在古希臘就有了。這種本體和現(xiàn)象的二元分立的觀點(diǎn)從古希臘一直流傳到現(xiàn)在。直到現(xiàn)象學(xué)出現(xiàn)之后，哲學(xué)上才打破了本體和現(xiàn)象二元分立狀況。但人們一般還是認(rèn)為，世界存在二種形態(tài)，即現(xiàn)象和現(xiàn)象背后的本體，所以哲學(xué)上有所謂本體論之說(shuō)，本體論就是要探究事物背后終極的原因。在法律中，我們可以把法律規(guī)定看作是現(xiàn)象，把研究法律規(guī)范的學(xué)問(wèn)叫注釋法學(xué)或規(guī)范法學(xué)。而我所謂的本體則是指隱藏在法律規(guī)范背后的法理，本體刑法學(xué)其實(shí)也可以叫做理論刑法學(xué)。法理研究還可以為兩種，一種是規(guī)范的研究，另一種是超規(guī)范的研究。規(guī)范刑法學(xué)，是以法條為本位的，主要研究法條內(nèi)容，通過(guò)法條內(nèi)容來(lái)揭示法理。注釋法學(xué)，也就是規(guī)范刑法學(xué)的研究在我國(guó)一直名聲不佳。但實(shí)際上，注釋法學(xué)在一國(guó)法學(xué)中是應(yīng)該占有主導(dǎo)性地位的，尤其是作為應(yīng)用學(xué)科的刑法學(xué)，德國(guó)、日本的注釋法學(xué)都是相當(dāng)發(fā)達(dá)的。因?yàn)橥ㄟ^(guò)闡釋刑法規(guī)定，使法官、檢察官和律師能正確地適用刑法，這是刑法學(xué)的一個(gè)重要目的。我認(rèn)為，我們現(xiàn)在需要給注釋法學(xué)正名。這種注釋法學(xué)的路徑是值得充分提倡的。要做好注釋法學(xué)的研究，其實(shí)并不容易。我們學(xué)習(xí)法律，首先要掌握好注釋法學(xué)的知識(shí)，否則就很難深入對(duì)法學(xué)的研究，畢竟對(duì)法學(xué)的研究離不開(kāi)法律規(guī)定本身。當(dāng)然我認(rèn)為，僅局限于對(duì)法律規(guī)定的注釋是很不夠的，同時(shí)還要進(jìn)行超規(guī)范的研究。所謂超規(guī)范的研究就是做刑法哲學(xué)的研究，它是一種形而上的研究，其使命不是對(duì)刑法規(guī)定進(jìn)行解釋，而是站在刑法規(guī)范之上，對(duì)刑法規(guī)范本身進(jìn)行價(jià)值評(píng)判。儲(chǔ)槐植教授就說(shuō)過(guò)研究刑法，要在刑法之中研究刑法，還要在刑法之外研究刑法、從刑法這上研究刑法。在刑法之中研究刑法，主要就是注釋刑法學(xué)的研究。從刑法之上研究刑法就是刑法哲學(xué)研究，即站在刑法之上對(duì)刑法進(jìn)行超規(guī)范研究。在刑法之外研究刑法，也同樣是一種超規(guī)范的研究，但這主要是從社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)的角度來(lái)對(duì)刑法進(jìn)行研究的。我們不僅要從刑法之中來(lái)研究刑法，還要從刑法之上、刑法之外來(lái)研究刑法，以便站在一定高度來(lái)俯視刑法，對(duì)刑法進(jìn)行一定的價(jià)值評(píng)判，探尋刑法背后的立法根基。我認(rèn)為，對(duì)刑法哲學(xué)的研究是非常重要的，它能代表一國(guó)對(duì)刑法思考的水平。這里就涉及對(duì)規(guī)范研究和超規(guī)范研究的評(píng)判問(wèn)題。規(guī)范研究具有實(shí)用性，有利于我們正確理解法律，為司法機(jī)關(guān)適用法律提供理論依據(jù)。但這種研究同時(shí)又具有很大的局限性，即受到法條的制約。在規(guī)范研究中，法律不是被嘲笑的對(duì)象，而是被崇拜的對(duì)象。在這種研究中，人們必須假定法律永遠(yuǎn)是正確的，即使法律規(guī)定不對(duì)，也只能通過(guò)解釋來(lái)使法律規(guī)定顯得符合邏輯。這就使得這種研究缺乏批判性和反思性，你不能任意地來(lái)批評(píng)法律，因?yàn)橐?guī)范刑法學(xué)實(shí)際上是一種司法刑法學(xué)。我們?cè)谶M(jìn)行規(guī)范法學(xué)研究時(shí)，是把自己放在法官的位置上的。正如張明楷教授所說(shuō)的，法官在辦案中不能因?yàn)槟撤梢?guī)定制定得不好就不予執(zhí)行，這是不允許的。在規(guī)范刑法學(xué)的研究中，不允許隨便批評(píng)法律，更不允許法官超越于立法之上。人們只能去解釋法律，即人們所面臨的問(wèn)題是如何將規(guī)定得不好的法律解釋得好。比如，張明楷教授就認(rèn)為，在受賄罪中關(guān)于為他人謀取利益這一要件的規(guī)定是不好的，但你不能因?yàn)橛X(jué)得這一規(guī)定不好，就認(rèn)為可以不要，或者簡(jiǎn)單建議在將來(lái)修正時(shí)將它去掉，這是沒(méi)有意義的；我們只能通過(guò)解釋使得這一要件變得有和沒(méi)有都一樣。張明楷教授指出，通過(guò)這種解釋，就能使得法律規(guī)定被很好地適用。這一觀點(diǎn)當(dāng)然還是存在可商榷之處的，但法律解釋實(shí)際上是在立法和司法之間架起了一座橋梁。解釋的功能就象母親給嬰兒喂飯一樣，只有母親將飯嚼碎了，嬰兒才能吃下去，法律規(guī)定的適用也是如此。所以說(shuō)，規(guī)范刑法學(xué)的研究有自己獨(dú)特的方法和語(yǔ)境。而相反，超規(guī)范的研究則不受法律規(guī)范的約束，它還有理論層次上的區(qū)分。我的本體刑法學(xué)主要是指法條的法理，它獨(dú)立于法條，我基本上是根據(jù)刑法總論的體系來(lái)寫的。但我在寫作中，沒(méi)有引用任何刑法條文，比如關(guān)于共犯的理論、關(guān)于罪數(shù)的理論等，它們本身都具有自足性，不需要依賴法條。我覺(jué)得我在本體刑法學(xué)中所做的這種超規(guī)范的研究，是屬于比較低層次的法理研究。更高層次的則是刑法哲學(xué)的研究，它不是以法律規(guī)范作為研究對(duì)象。我過(guò)去所寫的刑法的人性基礎(chǔ)、刑法的價(jià)值構(gòu)造，就沒(méi)有涉及任何具體的刑法法理，而是把刑法作為一個(gè)整體，把刑法放在整個(gè)社會(huì)環(huán)境中去考慮它的價(jià)值基礎(chǔ)。在這里，刑法就成為一個(gè)符號(hào)了，和具體的刑法規(guī)定沒(méi)有多大的關(guān)系。超規(guī)范的研究雖然重要，但它在數(shù)量上不能起到主導(dǎo)地位，而只能起到畫龍點(diǎn)睛的作用。更重要的是，它是建立在規(guī)范研究的基礎(chǔ)之上的。我說(shuō)這些理論研究有理論層次上的區(qū)分，并不意味著這種區(qū)分是優(yōu)劣之分，實(shí)際上它們之間是沒(méi)有優(yōu)和劣、沒(méi)有高級(jí)和低級(jí)之分的。相反，我認(rèn)為這二者之間具有良性的互動(dòng)關(guān)系，二者不能相互隔閡。一方面只有規(guī)范研究比較發(fā)達(dá)了，才可能將之上升為刑法法理研究和哲學(xué)研究。另一方面，超規(guī)范的刑法研究達(dá)到一定程度，反過(guò)來(lái)又會(huì)促進(jìn)規(guī)范的研究。當(dāng)然，盡管這二者之間存在密切的關(guān)系，但它們的基本立場(chǎng)是不一樣的，必須將進(jìn)行區(qū)分。規(guī)范研究是一種司法研究學(xué)，而超規(guī)范的研究則是一種立法研究學(xué)。這兩種研究的使命是不一樣的，規(guī)范研究主要是通過(guò)注釋法律規(guī)定來(lái)為司法服務(wù)的，超規(guī)范的研究則通過(guò)闡述法理來(lái)為正確的立法提供理論依據(jù)。我認(rèn)為一種成熟的刑法學(xué)，要區(qū)分這兩種立場(chǎng)，即在做基本理論研究時(shí)，我們必須搞清楚自己是在從事什么研究，不能將立場(chǎng)和語(yǔ)境弄混，造成理論的混亂，在過(guò)去的刑法學(xué)研究中，我們經(jīng)常能看到這種語(yǔ)境的混亂。有些刑法專業(yè)的*為證明自己的觀點(diǎn)正確，就會(huì)引用某個(gè)法律條文，說(shuō)為什么我的觀點(diǎn)是正確的呢？因?yàn)榉墒沁@樣規(guī)定的。然后，在同一篇*里，他又去批評(píng)某一法律規(guī)定，說(shuō)這個(gè)法律規(guī)定是不對(duì)的。因?yàn)樗环衔业睦碚撚^點(diǎn)，這就使得法律規(guī)定和*觀點(diǎn)之間的關(guān)系具有很大的隨意性。如果站在超規(guī)范的立場(chǎng)上，你怎么能用法律規(guī)定證明你的觀點(diǎn)是正確的呢？而如果站在規(guī)范的立場(chǎng)上，你又怎么能隨意地用你的觀點(diǎn)去批評(píng)法律規(guī)定？在我看來(lái)，這種*就沒(méi)有什么意義，它缺乏應(yīng)有規(guī)范性，法律規(guī)定的正確與否往往隨個(gè)人的觀點(diǎn)而轉(zhuǎn)移。作為一個(gè)學(xué)者，我認(rèn)為對(duì)法律的超規(guī)范研究很重要。我曾經(jīng)寫過(guò)一篇*叫“法學(xué)家的使命”，當(dāng)時(shí)我可能還不自覺(jué)地對(duì)規(guī)范刑法學(xué)的研究有一種輕視的態(tài)度。我總覺(jué)得，在規(guī)范研究中，先驗(yàn)地假定法律規(guī)定正確，受制于既有的法條，學(xué)者的主觀能動(dòng)性似乎就沒(méi)有很好的反映出來(lái)，而是受制于立法和司法解釋，有戴著鐐銬跳舞的感覺(jué)。這就使得學(xué)者總是跟在立法、司法后面疲于奔命，一旦立法和司法修改了，理論也只能隨之修改。所以人們總是要去打探立法、司法的新動(dòng)向。學(xué)者在立法者和司法者面前顯得卑恭屈膝，這是一種很可悲的形象。自然，這可能只是我個(gè)人的看法。在我看來(lái)，在規(guī)范研究中，學(xué)者簡(jiǎn)直就沒(méi)有自己的地位。因?yàn)槲覀儗?duì)法律條文或司法解釋的理解肯定不如立法者或司法者，于是我們就不得不去追問(wèn)他們的想法，按照這種想法來(lái)論證自己的理論。學(xué)者要想真正自立，只有投身于超規(guī)范的研究。因?yàn)槌?guī)范的研究不受法條的制約，這種道理是自足的，且其自足性不需要借助于立法和司法來(lái)證明。所謂自足性就是研究成果不以立法或司法的采納為衡量標(biāo)準(zhǔn)，反之以提供對(duì)律規(guī)范的反思和價(jià)值評(píng)判為標(biāo)準(zhǔn)。過(guò)去，人們往往以某一觀點(diǎn)被立法或司法機(jī)關(guān)采納而津津樂(lè)道，甚至以此作為自己研究成功的標(biāo)志。在這種評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)下，這種學(xué)術(shù)研究就不具有自足性。這種研究上的自足性可以使我們獲得獨(dú)立于立場(chǎng)法者和司法者的超然立場(chǎng)，不是理論研究跟著立法和司法跑，而是理論研究引導(dǎo)和指導(dǎo)立法和司法實(shí)踐。我覺(jué)得，這方面的研究反映了作為知識(shí)分子的學(xué)者的立場(chǎng)。過(guò)去我們往往將法學(xué)家視為保守分子，甚至將其和官方劃到一起去，而不是劃到知識(shí)分子里。這里就有一個(gè)法學(xué)家如何擔(dān)當(dāng)知識(shí)分子的使命問(wèn)題，這種使命要求我們進(jìn)行超規(guī)范的研究，只有在超規(guī)范的研究中，法學(xué)家才真正成為知識(shí)分子。當(dāng)然，就個(gè)人興趣而言，不同的人可能會(huì)有所偏重，但偏重不是偏廢。一個(gè)人的精力、時(shí)間當(dāng)然有限，可能會(huì)在某一方面投入精力，但這并不意味著要忽視甚至輕視某一方面，這一點(diǎn)非常重要。一個(gè)好的法學(xué)家應(yīng)該既能在規(guī)范研究方面做出較大的貢獻(xiàn)，也能在超規(guī)范的研究中做出很大成就。目前就我國(guó)的研究現(xiàn)狀來(lái)說(shuō)，我覺(jué)得兩方面的研究都不夠。過(guò)去，我們覺(jué)得規(guī)范研究太多而超規(guī)范研究太少，因而在過(guò)去十幾年中，我們對(duì)超規(guī)范的研究投入了很大精力。在如今看來(lái)，對(duì)于規(guī)范刑法學(xué)的研究還是很不夠。所以，加強(qiáng)規(guī)范刑法學(xué)的研究是完全必要的。法條和法理的關(guān)系十分密切，我們要正確處理好法條和法理的關(guān)系，這對(duì)我們學(xué)好刑法很重要。二、總則和分則的關(guān)系總則和分則的關(guān)系實(shí)際上也就是一般和特殊在關(guān)系。刑法在幾千之前就有了，但刑事立法則經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的從個(gè)別到一般的過(guò)程。立法的演變和人們的認(rèn)識(shí)水平提高有很大關(guān)系。立法對(duì)于客觀事物的概括，比如刑法中的罪名的規(guī)定，就有一個(gè)從個(gè)別到一般的發(fā)展過(guò)程。在古代刑法中罪名是很瑣碎、很具體、很個(gè)別的，偷一頭豬是一個(gè)罪名，偷五頭羊是一個(gè)罪名，甚至摘幾片桑葉又是另外一個(gè)罪名。這和當(dāng)時(shí)人們的認(rèn)識(shí)能力低下是有關(guān)系的，當(dāng)時(shí)人們的抽象概括能力很低。后來(lái)隨著人們認(rèn)識(shí)能力的提高，就出現(xiàn)了一些抽象的罪名，比如中國(guó)在唐律中，就出現(xiàn)盜的概念，“取非其物謂之盜”，盜又可分為竊盜和強(qiáng)盜，又如六贓之罪的規(guī)定等等。抽象罪名的出現(xiàn)和人們的認(rèn)識(shí)水平的提高有很大關(guān)系。英國(guó)法學(xué)家梅因發(fā)現(xiàn)，越古老的法律中刑法規(guī)范就越多，而民法規(guī)范是到社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展后才出現(xiàn)的。對(duì)此，他給出的理由是當(dāng)時(shí)的社會(huì)暴力行為比較多，所以規(guī)定犯罪的規(guī)范也較多，我以為這種理由是無(wú)法成立的，刑法規(guī)范多是和當(dāng)時(shí)人們的認(rèn)識(shí)能力低下、因而其概括能力也相應(yīng)較低有關(guān)系的?，F(xiàn)在一個(gè)盜竊罪，在古代可能就需要幾千、幾百個(gè)罪名，罪名多而且煩瑣。所以古代刑法中罪名多并不一定反映當(dāng)時(shí)的犯罪多，而只能反映當(dāng)時(shí)立法者的抽象概括能力比較低。只是隨著人們的認(rèn)識(shí)能力和邏輯能力不斷提高，立法才逐漸得到發(fā)展。和西方比較而言，我們的立法水平就要遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后了。應(yīng)該說(shuō)，立法水平和一個(gè)民族的哲學(xué)思維有很大關(guān)系。中國(guó)的哲學(xué)思維和古希臘、古羅馬的哲學(xué)思維相差很多。羅馬法中對(duì)客觀事物進(jìn)行概括的那種想象力，我們簡(jiǎn)直無(wú)法想象。賀衛(wèi)方教授曾講過(guò)，看到羅馬法中的民法用語(yǔ)，我們不能不驚嘆于他們豐富的想象力和抽象概括能力。邏輯和法學(xué)是有著非常密切的聯(lián)系，故而中國(guó)古代有刑名之學(xué)，所謂刑就是刑法學(xué)，名就是邏輯學(xué)。胡適寫過(guò)一本先秦名學(xué)史，其中一節(jié)就是講法治治邏輯的。法治確實(shí)有很多邏輯問(wèn)題在里面，一國(guó)法治的發(fā)達(dá)和邏輯學(xué)、哲學(xué)等的發(fā)達(dá)程度往往有很大關(guān)系。中國(guó)的立法到了唐代已經(jīng)比較發(fā)達(dá)，唐律主要是一個(gè)刑律，第一編是名例律，后十一編是對(duì)具體犯罪的規(guī)定。名例律中有刑法的一般規(guī)定，和現(xiàn)在的刑法總則有一定的相似性，但還沒(méi)有達(dá)到現(xiàn)代刑法總則的要求。事實(shí)上，總則和分則分立的體例是從18法國(guó)刑法典開(kāi)始的，它為刑法理論的發(fā)展提供了發(fā)展的基礎(chǔ)?？倓t的理論對(duì)分則起到指導(dǎo)作用，沒(méi)有總則規(guī)定，就很難形成刑法的基本原理。比如說(shuō)關(guān)于共同犯罪的規(guī)定是和共同犯罪的現(xiàn)象一起出現(xiàn)的，關(guān)于共同犯罪的規(guī)定早就有了，但當(dāng)時(shí)的共同犯罪規(guī)定只是個(gè)別性的規(guī)定，分散在不同的罪名中。即使到唐朝，唐律在名例律中有共犯分首從的規(guī)定，但這和現(xiàn)代刑法總則中所規(guī)定的共犯理論還是有很大區(qū)別。唐律中所謂的共犯和我們所說(shuō)的共同犯罪是不同的。其共犯解決的只是共同實(shí)行犯的量刑問(wèn)題，唐律仍將共犯的規(guī)定分散在具體的犯罪之中，教唆犯甚至還規(guī)定了獨(dú)立的罪名。這樣的立法水平雖然比先前已經(jīng)有所提高，但其提高相當(dāng)有限，它主要體現(xiàn)在量刑中，而有關(guān)犯罪的規(guī)定還是分散性的。18的法國(guó)刑法典總則中就規(guī)定了共同犯罪，規(guī)定了正犯和共犯，正犯就是實(shí)行犯，實(shí)行犯已經(jīng)在分則中有規(guī)定，可以根據(jù)分則條文直接定罪處罰，共犯又分為教唆共犯和幫助共犯。1871年德國(guó)刑法典才開(kāi)始采用三分法，將共犯分為共同正犯、教唆犯和幫助犯，由于總則已規(guī)定的共犯適用于所有的分則條文，這就使得刑法分則的規(guī)范變得相當(dāng)經(jīng)濟(jì)、相當(dāng)節(jié)約?？倓t中共犯的規(guī)定成為一種擴(kuò)張事由。從這點(diǎn)上來(lái)看，唐律中關(guān)于共犯的規(guī)定和現(xiàn)代刑法中關(guān)于共犯的規(guī)定，其功能是完全不一樣的，前者的抽象水平相對(duì)于后者來(lái)說(shuō)要低得多。應(yīng)該說(shuō)，總則和分則的分立，從具體的犯罪中抽象出一般的規(guī)定，是刑法發(fā)展史上的一個(gè)重大進(jìn)步。總則的規(guī)定對(duì)于刑法分則的規(guī)定起到指導(dǎo)作用，對(duì)于分則規(guī)范的理解離不開(kāi)總則性的規(guī)定。比如，分則中規(guī)定的故意殺人罪中有故意的規(guī)定、有殺人的規(guī)定、但沒(méi)有主體的規(guī)定，主體規(guī)定只能參照刑法總則中關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定。因而只有把總則規(guī)定和分則規(guī)定結(jié)合起來(lái)，才能構(gòu)建一個(gè)具體犯罪的構(gòu)成要件。也就是說(shuō)，對(duì)于具體犯罪的認(rèn)定，不能單獨(dú)根據(jù)分則的規(guī)定來(lái)確定犯罪構(gòu)成要件，而是要和總則規(guī)定相結(jié)合。對(duì)于所謂的法無(wú)明文規(guī)定不為罪的理解，應(yīng)當(dāng)僅限于分則的規(guī)定，而不包括總則。因?yàn)榭倓t理論性更強(qiáng)，很多情況下只能依靠理論來(lái)解決。如果對(duì)這一點(diǎn)不明確，就可能出現(xiàn)解釋上的錯(cuò)誤。如現(xiàn)行刑法第382條第3款有關(guān)于貪污共犯的規(guī)定，該款規(guī)定伙同國(guó)家工作人員進(jìn)行貪污的，以貪污共犯論處；而刑法第385條卻沒(méi)有關(guān)于受賄共犯的規(guī)定。有人據(jù)此認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)于受賄共犯就不能定罪，因?yàn)榉蓻](méi)明文規(guī)定。有人據(jù)此認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)于受賄共犯就不能定罪，因?yàn)榉蓻](méi)有明文規(guī)定。這是完全錯(cuò)誤的。我認(rèn)為，刑法第382條第3款關(guān)于貪污共犯的規(guī)定只是一種提示性的規(guī)定，只能起到提示作用。在沒(méi)有這種提示的其他犯罪中，沒(méi)有這種規(guī)定只是說(shuō)明立法者沒(méi)有特別予以提示，而并不說(shuō)明立法者認(rèn)為這種行為不構(gòu)成犯罪，仍然應(yīng)根據(jù)總則規(guī)定來(lái)追究共犯的刑事責(zé)任。再如挪用公款罪，1998年最高法院在司法解釋中規(guī)定：使用人和國(guó)有工作人員共同策劃、教唆或者幫助挪用公款的，應(yīng)以共犯論處。但司法解釋沒(méi)有提到非使用人能否按照共犯來(lái)處理的問(wèn)題，而實(shí)踐中恰恰存在非使用人教唆、幫助挪用公款的情況，那么，這種情況能不能定罪？司法實(shí)踐中有這樣一個(gè)案子：某法院執(zhí)行庭的一名法官，執(zhí)行了一筆30萬(wàn)的財(cái)產(chǎn)劃到法院的帳上。某私營(yíng)企業(yè)主知道了這一情況后就找到一位律師，這位律師就去和法官商量，雙方進(jìn)行策劃后將這筆款交給私營(yíng)企業(yè)主使用。到案發(fā)時(shí)，這筆款還沒(méi)有歸還。一審法院對(duì)律師和法官以挪用公款罪論處。在上訴中，這名律師的辯護(hù)人提出，1998年的司法解釋中只是規(guī)定了使用人和國(guó)家工作人員共同策劃、教唆幫助挪用公款，可以構(gòu)成共犯，而沒(méi)有規(guī)定非使用人和國(guó)家工作人員共同策劃、教唆或者幫助挪用公款的情況，根據(jù)罪刑法定原則，這屬于法無(wú)明文規(guī)定的情況，不應(yīng)該按照犯罪來(lái)處理。二審法院采納了辯護(hù)人的意見(jiàn)，對(duì)這名律師做出無(wú)罪判決。我認(rèn)為這種理解是不對(duì)的，共犯是刑法總則中的規(guī)定，按照刑法總則的一般原理，這種情況仍是可以定罪的，我們要避免法律教條主義。因?yàn)榉傻囊?guī)定總是有限的，在定罪中不可能完全依賴法律規(guī)定，這其中必定存在法官理解和理論解釋的問(wèn)題，任何一個(gè)案件的法律適用都包含著理論上的邏輯推導(dǎo)，如果只是機(jī)械地按照法條來(lái)處理案件，人們就不可能正確適用法律。去年曾有律師來(lái)咨詢一起單位受賄的案件。被告單位是一家農(nóng)業(yè)銀行，它給某個(gè)企業(yè)發(fā)放了9000多萬(wàn)元的貸款，并在發(fā)放貸款過(guò)程中向這家企業(yè)索賠要了14套住房，以后又將住房過(guò)戶到其所辦的三產(chǎn)一家物業(yè)管理公司的名下。這些住房最后發(fā)給其職工居住，職工已按照房改價(jià)買了下來(lái)。案發(fā)后，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為銀行構(gòu)成單位受賄罪。這個(gè)律師是為銀行辯護(hù)的，他提出在工商登記上銀行和物業(yè)管理公司是兩個(gè)獨(dú)立的法人，現(xiàn)在房產(chǎn)是過(guò)戶在物業(yè)管理公司名下的，你怎么能說(shuō)是銀行受賄呢？故而，他提出無(wú)罪辯護(hù)的意見(jiàn)。當(dāng)時(shí)參加咨詢的周振想教授就認(rèn)為，不能因?yàn)樵诠ど痰怯浬香y行和物業(yè)管理公司是兩個(gè)獨(dú)立的法人，就認(rèn)為銀行和物業(yè)公司沒(méi)有關(guān)系，這家物業(yè)管理公司本來(lái)就是銀行所辦的三產(chǎn)。這就比如一名國(guó)家工作人員受賄后所得的財(cái)產(chǎn)以兒子的名義存在銀行里，你不能說(shuō)這錢不是我的而是我的兒子的，所以不是受賄。在這里，物業(yè)管理公司的地位就相當(dāng)于是銀行的“兒子”。再說(shuō)，物業(yè)管理公司和這家企業(yè)沒(méi)有任何業(yè)務(wù)往來(lái)，人家憑什么給物業(yè)公司14套住房，這顯然是受賄。這名律師可能因?yàn)樾淌掳讣k得較少，覺(jué)得周振想教授這樣的回答沒(méi)有消除他的疑問(wèn)，所以老想找出相應(yīng)的法律根據(jù)來(lái)。我就對(duì)他說(shuō)，你要的法律根據(jù)確實(shí)沒(méi)有，法律也不可能做這樣的規(guī)定。比如我將周振想殺了，我也可以說(shuō)沒(méi)有這樣的法律依據(jù)，因?yàn)榉刹豢赡芤?guī)定殺周振想構(gòu)成殺人罪。那么，殺人的行為什么構(gòu)成殺人罪，就是因?yàn)橹苷裣胧侨?，所以殺周振想行為?gòu)成罪。法律規(guī)定都是抽象的、一般的，而案件則是具體、個(gè)別的，把一般的規(guī)范適用到具體的案件中存一個(gè)邏輯推理的過(guò)程。因而，你不可能找到一個(gè)具體的法律根據(jù)。這只能到幾千年之前找，幾千年前的法律規(guī)定才是具體的，而現(xiàn)代的法律規(guī)定總是抽象的。即使象殺人這種簡(jiǎn)單的案件的法律適用過(guò)程，都存在一個(gè)邏輯演繹過(guò)程，更不用說(shuō)一個(gè)復(fù)雜案件的法律適用了，這中間需要有很多論證的環(huán)節(jié)，要搭很多的橋。一句話，它是一個(gè)復(fù)雜的理論推導(dǎo)過(guò)程。其中，刑法理論就起了很大的作用。法律根據(jù)是很有限的，法律根據(jù)無(wú)法解決司法實(shí)踐中定罪量刑的所有問(wèn)題，而是需要依靠理論去填補(bǔ)。罪刑法定原則只是意味著哪些行為是犯罪應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定，而不是說(shuō)處理一個(gè)案件的所有理由都需要有法律上的根據(jù)。所以說(shuō)，我們要正確處理好刑法總則和分則的關(guān)系，只有這樣才能正確理解法律和適用法律，不能把總則和分則割裂開(kāi)來(lái)。實(shí)際上，它們是一個(gè)整體。是一般和個(gè)別的關(guān)系。三、理論和案例的關(guān)系案例是指具體司法實(shí)踐中需要處理的對(duì)象，中國(guó)理論研究中習(xí)慣稱之為案例。案例和判例是不一樣的。英美法系國(guó)家就存在大量判例，所以需要對(duì)判例進(jìn)行研究。判例法國(guó)家的法律規(guī)則多是從判例中引申出來(lái)，由于判例是由法官做出的，因而形成法官造法，這和大陸法系不一樣?，F(xiàn)在，在英美法系國(guó)家的刑法領(lǐng)域中，也采用罪刑法定原則，有大量的制定法?？梢哉f(shuō)，刑法領(lǐng)域是制定法最發(fā)達(dá)的領(lǐng)域。盡管如此，成文法在大陸法系國(guó)家中的定罪量刑的作用和制定法在英美國(guó)家中的所起作用是不一樣的。在英美國(guó)家，制定法不是離不開(kāi)判例，只有通過(guò)判例，才能使得制定法轉(zhuǎn)換成定罪量刑的依據(jù)，所以判例所起的作用很大。簡(jiǎn)而言之，法官?zèng)]有判決之前的案子就叫案例，法官判了之后就叫判例。西方國(guó)家研究判例主要是研究法官是如何判的，從法官的判決理由中引申出一些規(guī)則和理論，以此作為法律的依據(jù)。我們案例則法官判案的對(duì)象，在案例研究中，我們每個(gè)人都把自己設(shè)想成法官。這種所謂的案例和醫(yī)生所謂的病例就比較相近。案例的研究和判例的研究側(cè)重點(diǎn)完全不一樣，案例研究側(cè)重的是如何判案；在判例研究中，不是研究案怎么判而是法官怎么做出他的判決，以及研究他的判決理由。在當(dāng)前的法學(xué)研究中，我們只有案例的研究，而談不上對(duì)判例的研究。這主要是由于司法實(shí)踐中我們的法官判案還很不規(guī)范，我們的判決書(shū)還很不講道理，因此，判例研究還缺乏基本的條件。但我們有大量的案例研究，這對(duì)刑法研究也是很重要的，因?yàn)槔碚摽偸浅橄蟮?。大陸法系?guó)家習(xí)慣系統(tǒng)地闡述理論，故而其理論非常發(fā)達(dá)。但由于理論必須運(yùn)用到具體的實(shí)踐中去，而案例則是千差萬(wàn)別的，所以理論掌握好了，并不意味著能把理論較好地運(yùn)用到具體的判案中，這就要求我們對(duì)案例進(jìn)行研究，它對(duì)理論能起到補(bǔ)充作用。理論本身總有其局限性，它講的只是一般的情況，不可能窮盡現(xiàn)實(shí)中的一切情況，某些案例則可以提供一些思路，來(lái)充實(shí)和豐富我們的刑法理論。案例一般分為二大類，一類是普通的案例，它們屬于比較典型的案例。一般和法律規(guī)定比較符合。這些普通案件處理起來(lái)就比較簡(jiǎn)單，正如門診中出現(xiàn)的大量感冒、發(fā)燒等普通病癥。司法實(shí)踐中大量案件均屬于此類。另一類案