氣候變化背景下對技術轉讓的知識產權制度調適.doc

氣候變化背景下對技術轉讓的知識產權制度調適 葉輝華 （暨南大學國際關系學院，廣東廣州510632） 摘要：基于共同但有區(qū)別責任原則，發(fā)達國家有義務轉讓和傳播氣候技術，幫助發(fā)展中國家提升減緩和適應氣候變化的能力?，F(xiàn)有國際知識產權保護制度阻礙了氣候技術的有效轉讓，發(fā)展中國家獲取氣候技術所付出的經濟成本巨大。調適現(xiàn)有的知識產權制度，以法律生態(tài)化為調適原則，以利益平衡為調適法理，以強制許可為調適路徑。 關鍵詞：氣候變化；技術轉讓；知識產權調適；利益平衡 ：DF969：A：1002-3933(xx)03-0162-09 一、應對氣候變化的技術轉讓概況 xx年9月，臺風海燕襲擊菲律賓，致近萬人喪生，損失不計其數(shù)，美國和英國在xx年相繼發(fā)生極寒天氣和洪澇災害，全球極端天氣事件頻發(fā)已被證實與氣候變化相關，全球氣候正在發(fā)生變化，人們采取措施減少人為溫室氣體排放刻不容緩。技術是應對氣候變化的關鍵所在，也是新的氣候協(xié)議談判分歧較大的爭論議題，處理好氣候技術轉讓與知識產權之，間的關系對發(fā)展中國家提高應對氣候變化的能力意義重大。 （一）應對氣候變化的技術的定義 應對氣候變化的技術（下稱“氣候技術”）在性質上是環(huán)境友好技術的重要類型，二者在邏輯上屬于種屬關系，前者包含于后者。環(huán)境友好技術(EnvironmentallySoundTechnology，簡稱“EST”)又稱環(huán)境無害技術，這一概念直接源于1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會通過的21世紀議程第34條的相關規(guī)定，是指那些保護環(huán)境、污染少、以更加持續(xù)的方式利用所有資源、回收大部分廢棄物以及比他們所取代的技術以更加可以接受的方式處理殘余物的技術。氣候技術雖未在任何一部相關的國際法中直接界定，但相關氣候保護的國際法和其他規(guī)范性文件以無害環(huán)境技術謂之。 氣候技術包括兩個方面，一是氣候減緩技術，是指那些直接作用于溫室氣體減排的技術，例如風能、太陽能和生物質能等清潔能源技術，另一個則是氣候變化適應的相關技術，通常指的是那些借助于政府干預并主要針對集體和公共產品的技術，例如農業(yè)、水資源、生態(tài)系統(tǒng)和公共健康等領域的應對技術。結合目前的法律規(guī)定和實踐現(xiàn)實，氣候技術具有以下主要特征，一是當前的氣候變化技術還不能與傳統(tǒng)的技術完全割裂開來，因此其轉讓仍與普通制造業(yè)技術一樣須遵循國際技術轉讓已有的法律規(guī)范，二是氣候技術性質上是有別于普通制造業(yè)技術的，其具有明顯的應對氣候變化之公共利益目的屬性，三是氣候技術大部分掌握在發(fā)達國家手中，且已申請專利，受專利法的嚴格保護。 （二）應對氣候變化的技術轉讓概念 技術轉讓多指私人企業(yè)、大學、金融機構、政府和非政府之間對技術和技術訣竅(Know-how)的傳播和采用，強調技術要素的動態(tài)流動和空間轉移，全球化使得技術要素超越國界進行國際流動和轉移，即為國際技術轉讓，主要是借助跨國公司來完成轉讓過程，應對氣候變化的技術轉讓（下稱“氣候技術轉讓”）意指涉及氣候變化的所有技術要素的跨時空轉讓或轉移。當下氣候變化國際法律規(guī)范并未對有關氣候變化的技術及其轉讓進行清晰的概念界定，只是將其隱含于聯(lián)合國氣候變化框架公約（下稱“框架公約”）或京都議定書的具體條款之中，比如，框架公約第4.5條表述為“應采取一切實際可行的步驟，酌情促進、便利和資助向其他締約方特別是發(fā)展中國家締約方轉讓或使它們有機會得到無害環(huán)境的技術和技術訣竅(know-how)，以使它們能夠履行本公約的各項規(guī)定”，或附注于相關的國際環(huán)境法律文件的相關定義之中，如21世紀議程第34章第1條對無害環(huán)境技術轉讓的概念作界定，或直接出現(xiàn)在一些氣候規(guī)范性文件之中，如關于開展氣候變化技術需求評估手冊就特別指出技術轉讓是“經驗、訣竅和設備的國際流動，包括市場化技術和尚未實現(xiàn)市場化的技術，再比如IPCC在xx年撰寫的技術轉讓的方法學和技術問題對技術轉讓作了較為完整的定義，是指一系列內涵廣泛的過程，包括各利益攸關方之間就專門知識、經驗和硬件等促進減緩和適應氣候變化技術的推廣，報告所指的技術轉讓比UNFCCC或其任何具體條款所指的技術轉讓范圍要廣得多，包括技術和技術合作在發(fā)達國家、發(fā)展中國家及經濟轉軌國家之間的擴散。事實上，技術轉讓的內涵不僅限于轉讓，根據(jù)歷屆氣候大會形成的決定文件述及，還包括技術的研究、開發(fā)、演示、部署和推廣。盡管如此，框架公約之下有關技術轉讓的概念在具體實踐中還是欠缺可操作性，甚至漫無邊際，雖說是氣候軟法妥協(xié)性及國際政治現(xiàn)實的無奈，但對于氣候變暖問題的解決和國際氣候協(xié)議的制定并無益處，因為清晰的概念是法律的必備要素，在任何法律體系中都具有不可或缺的重要作用，它有助于合理地進行司法解釋和有效運行法律，圍繞著法律概念而設定的權利義務關系當屬相關方合理和高效履約的保證和關鍵，國際法尤為如此。 二、氣候技術轉讓的國際法依據(jù)與沖突 技術轉讓通常發(fā)生在私人領域，由民商法律調整，主要包括知識產權法、合同法等部門法對其規(guī)范和保護，側重對技術轉讓方私權的保護，強調轉讓方與受轉讓方之間的意思自治和私權神圣。 （一）氣候技術轉讓的國際法依據(jù) 從國際立法的成果看，目前并無統(tǒng)一的國”際法規(guī)范技術轉讓，已有的是以世界知識產權組織管理的系列條約、聯(lián)合國體系中的國際條約或國際法文件及世界貿易組織體系下的與知識產權有關的貿易協(xié)議等為主的國際法體系。從聯(lián)合國貿易發(fā)展會議xx年編撰的有關國際技術轉讓的文集看到，多邊條約性質的國際法文件總共28個，涉及環(huán)境或環(huán)境保護約15個，超過總數(shù)一半。氣候變化國際法是與氣候變化有關的技術轉讓的主要國際法律依據(jù)?？傮w而言，框架公約只是對無害環(huán)境技術轉讓作原則性規(guī)定，京都議定書也僅是在框架公約基礎上稍作細微的具體化，涉及技術轉讓的內容主要還是見于歷次氣候大會的相關會議決定之中?？蚣芄s在第4條第5款就作出規(guī)定，“發(fā)達國家應采取一切實際可行的步驟，酌情促進、便利和資助向發(fā)展中國家轉讓或使它們有機會得到無害的環(huán)境技術和技術訣竅”，這一條款是技術轉讓最重要的國際法。京都議定書是迄今為止具有法律效力的氣候變化國際法規(guī)范，對技術轉讓的條款規(guī)定較框架公約具體。比如，第2條第1款規(guī)定，為履行排放量限制和削減指標的承諾以促進可持續(xù)發(fā)展，締約方均應促進、研究、發(fā)展和增加使用可再生能源、二氧化碳減排技術和對環(huán)境無害的先進新技術；第3條第14款規(guī)定，發(fā)達國家應當履行將對發(fā)展中國家締約方不利的社會、環(huán)境和經濟影響降到最低程度，考慮包括資金籌措、保險和技術轉讓等措施來減少氣候變化的不利影響；第10條(c)項進一步規(guī)定，發(fā)達國家應該制訂政策和方案，以便有效轉讓公有或公共支配的有益于環(huán)境的技術，并為私有部門創(chuàng)造有利的環(huán)境以促進和增進轉讓和獲得有益于環(huán)境的技術”。京都議定書較框架公約進步之處在于，不再局限于宣示口號，而是提出了一些技術轉讓的具體措施，包括敦促發(fā)達國家制定政策與方案，為私人部門創(chuàng)造有利于技術轉讓的良好氛圍。 世界氣候大會所形成的會議決定也是氣候技術轉讓的主要法律依據(jù)，幾乎在歷屆會議決定之中都有涉及。自COP3以來，為落實減緩承諾，幾次比較重要的氣候大會通過了一些決定突出技術開發(fā)與轉讓的重要性和必要性。從表1可以看出，每次氣候大會都在之前取得的成果上有所突破，歷次大會的重要決定除不吝對技術轉讓的重要性加以表述外，更重要的是在解決技術轉讓的具體辦法方面，氣候大會循序漸進地提出一些切實方案。1998年布宜諾斯艾利斯大會決定建立協(xié)商進程，xx年馬拉喀什會議決定設立技術轉讓專家小組和技術轉讓行動框架，xx年巴厘島會議將技術確定為應對氣候變化的四個決定性措施，xx年坎昆會議決定創(chuàng)建技術執(zhí)行委員會、氣候技術中心和網絡兩個技術機構，xx年和xx年的兩次會議是對氣候技術中心與網絡的職權、工作范圍、作用、模式和程序等內容作更進一步的規(guī)定，但xx年多哈氣候大會幾乎沒有對技術開發(fā)與轉讓有任何表述，這在一定程度上可能表明，應對氣候變化的技術開發(fā)與轉讓議題開始被邊緣化或忽略。 （二）氣候技術轉讓的國際法沖突及其根源 氣候技術轉讓的國際法沖突主要是在氣候變化國際法與專利國際法之間產生，國際法沖突的實質又是氣候技術受專利法的私權保護與基于氣候環(huán)境的公共利益之間的對立。 1氣候技術轉讓的國際法沖突 從現(xiàn)有的可操作及權利義務明晰程度上看，氣候技術轉讓的國際法依據(jù)還包括知識產權法，甚至主要適用該法律制度。氣候技術在內涵方面與專利法調整的傳統(tǒng)專利并無二致，權利客體的重疊，使得氣候技術及其轉讓同時適用氣候變化法和專利法，氣候技術轉讓因此與知識產權之間發(fā)生密切關系。國際知識產權制度對發(fā)達國家將氣候技術轉讓到發(fā)展中國家是否造成了阻礙？就此問題，發(fā)達國家與發(fā)展中國家的觀點和立場截然相反，發(fā)達國家主張應該加強知識產權對氣候技術的保護，不應該為氣候變化而專門設置知識產權制度，現(xiàn)有的知識產權不會成為氣候變化的障礙，甚至有些國家建議取消氣候談判的知識產權議題；發(fā)展中國家則認為嚴格的知識產權保護提高了技術轉讓的成本，應當對氣候變化技術的國際知識產權制度進行調整，以促進氣候變化技術的有效轉讓。事實上到底如何？如前述發(fā)展中國家所言，知識產權在很大程度上的確阻礙了氣候技術轉讓，知識產權制度對私權的嚴格保護使得氣候技術轉讓變得極為困難，發(fā)展中國家，特別是最不發(fā)達國家獲取技術的經濟成本極大，實踐中也難以發(fā)生實質性的技術轉移，特別是核心技術轉讓，這對發(fā)展中國家減緩和適應氣候變化及其帶來的負面影響變得極為艱難，進一步加劇了發(fā)展中國家氣候生態(tài)的脆弱性，盡管上述氣候變化法律及其系列決定文件一再強調發(fā)達國家有義務對發(fā)展中國家轉讓氣候技術，但事與愿違，在剛剛閉幕的xx年聯(lián)合國氣候峰會上，發(fā)展中國家依然在強烈呼吁發(fā)達國家應盡快落實其之前的一系列有關技術轉讓承諾。面對這一窘境，框架公約下的國際氣候會議試圖通過書面文件形式厘清氣候技術轉讓與知識產權之間的模糊關系，xx年馬拉喀什氣候大會最后達成的馬拉喀什協(xié)議在相關的決定中專門述及知識產權保護問題，要求各方在知識產權政策的應用上避免阻礙技術轉讓。另外，公約下長期合作行動問題特設工作組第七屆會議xx年會議報告附件案文匯編作為非正式文件首次提及技術轉讓與知識產權保護的關系，強調需要確保關于知識產權的國際權利和義務與公約目標相互支持而非背道而馳。從法律關系的客體來看，氣候變化國際法是規(guī)范氣候技術及其轉讓的特別法，知識產權法是一般法，依照“特別法優(yōu)于一般法”法理，氣候技術及其轉讓應該優(yōu)先適用氣候變化國際法，但現(xiàn)實情況是，氣候技術轉讓實際上還主要由包括TRIPs協(xié)議在內的國際貿易和知識產權法律制度來調整和規(guī)范。究其原因，主要是因為氣候變化國際法對技術轉讓的規(guī)定缺乏操作性和強制力，“特別法優(yōu)于一般法”在氣候技術轉讓方面無法適用，另外，知識產權制度過度強調私權保護，公共利益的靈活性條款適用極為困難。 2氣候技術轉讓法律沖突的根源分析 首先，國際環(huán)境法具有的“軟法”(softLaws)性質決定了京都議定書雖有法律效力卻無強制力，雖對發(fā)達國家減排義務有具體規(guī)定卻無法對相關國家違約行為作出相應懲罰，雖有嚴厲措辭被頻繁使用卻因過于原則性和任意性給法律適用留下極大的自由裁量空間，諸如“適當、鼓勵、盡力”等概念表述幾乎充斥整個條約文本，同時也缺乏足夠的激勵措施吸引相關國家遵守條約。京都議定書的現(xiàn)狀使得氣候技術轉讓也無法得到很好地履約，首先是對其概念沒有作明晰界定，正如上文所述，概念是法的要素之一，沒有清晰的概念界定，就無法確定權利客體，自然也構不成法律關系，更徨論權利和義務內容；其次，對技術轉讓的具體操作、權利享有和義務承擔及不遵約的法律后果等方面沒有作明確規(guī)定，使得氣候技術轉讓的預期落空。上述氣候大會決定是有助于推進氣候技術轉讓，比如，xx年馬拉喀什協(xié)議決定成立技術轉讓專家小組，xx年坎昆協(xié)議決定建立與氣候變化相關的技術機制，包括成立技術執(zhí)行委員會和氣候技術中心與網絡，但從性質和實施效果上看，這些決定沒有法律約束力，更像是政治宣言。以清潔能源技術轉讓為例，京都議定書第12條規(guī)定了清潔發(fā)展機制(CDM)條款，據(jù)此規(guī)定，發(fā)達國家可以通過CDM項目在2000年至xx年間的減排量計人其總的減排量之中，發(fā)展中國家因此也可獲得必要技術，理論上有助于激勵發(fā)達國家積極向發(fā)展中國家轉讓氣候技術，但實踐并不理想，發(fā)達國家在利益驅動下，并沒有轉讓核心技術，發(fā)展中國家仍為氣候技術轉讓支付高額的專利許可使用費，應對氣候變化的現(xiàn)狀不進反退。其次，國際層面保護各國技術專利的國際法規(guī)范主要是與貿易有關的知識產權協(xié)定（下稱“TRIPs”）。根據(jù)TRIPs協(xié)議第27.1條規(guī)定，專利一般可授予所有技術領域的任何發(fā)明，該協(xié)定強調對知識產權進行確權和保護私權，對技術轉讓從而實現(xiàn)社會價值不太關注，從TRIPs協(xié)議對技術轉讓僅有零星的原則性規(guī)定可見一斑，第7條和第8條規(guī)定了協(xié)議的目標和原則，第66.2條特別要求“發(fā)達國家成員應鼓勵其域內的企業(yè)和機構，促進對最不發(fā)達國家成員的技術轉讓，以使它們創(chuàng)造合理的和獨立發(fā)展的技術基礎”，但實踐中難以適用。在協(xié)議中有關強制許可條款中，未提及“應對氣候變化”是需要特殊考慮的公共利益。目前只有涉及公共健康領域的藥品專利技術可以強制許可實施，但適用條件卻極為嚴格，必須是發(fā)展中國家受到公共健康緊急情勢困擾，xx年WTO總理事會通過了修改TRIPs協(xié)定議定書，在第31條之下增加第31條之二條款，允許利用強制許可所生產的藥品出口至在醫(yī)藥領域缺乏生產能力的國家，這被認為是在公共健康、藥品的獲取與專利保護問題上，國際社會形成一種新的人道主義價值取向，有學者認為這是迄今為止TRIPS協(xié)議框架最新的、也是最重大的發(fā)展。 三、氣候技術轉讓國際法的調適進路 如何打破知識產權對氣候技術轉讓已構成的實質障礙？在知識產權法律制度既存的現(xiàn)實條件下，能否考慮通過國際法律制度的調適或重置來解決或緩和上述沖突關系？從本質上來講，知識產權法為氣候技術轉讓這一動態(tài)過程的順利發(fā)生提供了靜態(tài)的制度保障，明確和保護了氣候技術的產權歸屬及權利人正當?shù)臒o形財產，理論上應該可以充當在發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間氣候技術轉讓過程中利益平衡的“調節(jié)器”。 （一）法律生態(tài)化作為調適的指導原則 法律生態(tài)化是指從環(huán)境保護的理念出發(fā)，對現(xiàn)有各部門法從觀念到法律制度進行更新、改造，使法律朝著有利于生態(tài)環(huán)境保護的方向發(fā)展，實現(xiàn)法律理論以及法律制度的生態(tài)化。美國法社會學家諾內特和塞爾茲尼克也提出“回應型”法律是未來法律改革的方向，相對于關注形式理性的自治型法律而言，回應型法律是現(xiàn)代法制的一種實質理性追求，它把社會的壓力理解為認識的和自我矯正的機會，氣候變暖的嚴峻現(xiàn)實，迫使現(xiàn)有的知識產權制度作出回應。 知識產權制度的生態(tài)化指向演化為國際知識產權制度的改革和發(fā)展趨勢。xx年6月WIPO舉辦的一個專題研討會就專門討論了多邊環(huán)境協(xié)定下知識產權在技術開發(fā)和轉讓中的作用，同年9月第41屆國際保護知識產權協(xié)會年會將環(huán)境技術與知識產權保護列入大會議題，xx年世界知識產權日宣揚的“提倡綠色創(chuàng)新”主題強調知識產權對推進研發(fā)綠色技術和環(huán)保產品的重要作用，表明國際知識產權制度必須朝生態(tài)化方向發(fā)展和改革，如前世界自然保護聯(lián)盟副主席HEAkikoDomoto所言，“20世紀的法律以經濟增長和發(fā)展為基礎，但21世紀要求從環(huán)境角度，尤其是從全球變暖、生物多樣性退化以及污染等重大環(huán)境問題的角度重新評判所有的法律”。因此，為更好地轉移氣候技術，使全球應對氣候變化措施真正落到實處，特別是為廣大發(fā)展中國家更好地適應氣候變化，當以生態(tài)化為指導原則對既存的國際知識產權制度加以調適，以利于氣候技術由發(fā)達國家轉向發(fā)展中國家。 （二）利益平衡作為調適的法理依據(jù) 氣候技術轉讓的國際法沖突根源在于利益沖突，共同的氣候利益和知識產權之間的沖突。共同的氣候利益不僅受國際氣候法調整規(guī)范，也應該在知識產權制度內得到體現(xiàn)。從本質上來講，知識產權制度就是一個利益平衡的制度，指制度內的每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式，知識可以看成是一定的信息，知識產權就是信息產權，在一個特定時期內，信息是有限的，信息的專有和公有具有此消彼長的關系，專有成分太多會影響公眾對信息的獲取及信息的自由流通，公有成分太多，則會形成知識產權的弱保護，不利于知識產創(chuàng)新，造成原動力不足，知識產權制度應當在信息的專有和公有之間達成適當?shù)钠胶狻?就氣候技術而言，其本身具有公共利益特性，就是說對其發(fā)明創(chuàng)造最終的目的是為應對全球氣候變化，它的社會價值主要體現(xiàn)在這里，為了激勵人們更多限度的自由創(chuàng)造，以專利制度對其進行私權保護，無可厚非，但如果一味強調對專利權利人的私權保護，勢必造成對專利信息的壟斷，不利于社會對信息的獲取，不利于技術的傳播和擴散，發(fā)展中國家或支付巨額專利許可費來獲取技術，或因無力承受巨大經濟代價，陷于減緩和適應氣候變化的極度茫然，這與共同的氣候環(huán)境利益保護及專利制度“促進公眾充分獲取專利信息”的初衷背道而馳。因此，以利益平衡為法理依據(jù)調適知識產權制度，衡平氣候公共利益和私有知識產權，針對現(xiàn)有知識產權制度對涉及公共利益條款稀少、多為原則性規(guī)定和難以適用、操作等困境現(xiàn)狀進行調適，增加公共利益適用的范圍、內容和具體化程度。 （三）基于環(huán)境利益的強制許可作為調適路徑 基于利益平衡的法理，實施以保護環(huán)境利益為目的的強制許可是氣候技術轉讓國際法調適的具體路徑，具言之，就是在TRIPs協(xié)議中增加對氣候技術轉讓的強制許可適用條款。專利權是一種獨占的壟斷權，未經權利人同意，任何單位和個人都不得以營利為目的實施該專利，但為了平衡專利權人財產私益和社會公共利益，專利制度對利權人的權能進行限制，強制許可是最典型的限制形式之一，也是知識產權制度利益平衡理念的具體表現(xiàn)。 氣候技術能否適用強制許可？強制許可的發(fā)生基于以下三個原因：為了公共利益目的強制許可、普通強制許可和交叉強制許可。其中，為了公共利益的許可可以作為氣候技術強制許可的原因，因為氣候技術轉讓本身就是為了實現(xiàn)公共的氣候環(huán)境利益，特別是最不發(fā)達國家對氣候利益的獲得尤為迫切，這直接關乎其生存問題。但目前TRIPs協(xié)議和各國的專利制度并未將環(huán)境作為公共利益加以考量適用強制許可。TRIPs協(xié)議第31條雖然規(guī)定了專利的強制許可，允許在國家處于緊急狀態(tài)或有其他極端緊急情況或有公共的非商業(yè)使用情況時，各成員國可以在未經專利人許可而使用其專利，但有嚴格的條件限制，因為沒有對這些情況加以細化，發(fā)達國家和發(fā)展中國家一直以來對強制許可的適用存在明顯分歧。直到xx年多哈WTO部長級會議通過關于TRIPs協(xié)議與公共健康的宣言（多哈健康宣言）第一次列將公共健康危機明確列為上述強制許可事由，多哈健康宣言的意義是積極的，因為它確認了公共健康應優(yōu)先于私人財產權，并且明確WTO成員充分利用TRIPs協(xié)議中的彈性條款的權利，xx年WTO理事會通過修改TRIPs協(xié)定議定書，以法律形式將基于公共健康作為強制許可事由確定下來并在內容作了適當擴充。 調適國際知識產權制度對氣候技術轉讓的規(guī)定從TRIPs協(xié)議對強制許可的規(guī)定條款人手。前述分析可知，知識產權制度終極目標是實現(xiàn)知識信息的社會傳播和公共利益，現(xiàn)有的知識產權制度過度保護知識財產權而輕視公眾利益，是