從“王老吉”案看后發(fā)商譽的歸屬問題

從“王老吉”案看后發(fā)商譽的歸屬問題摘 要：2012年的“王老吉”商標權糾紛案引發(fā)了學界對于“商標許可終止后的商譽分配”這一問題的激烈討論，各方對于加多寶方在17年的被許可使用期間打造出的“王老吉”品牌的巨大“后發(fā)商譽”的歸屬問題意見不一。本文先簡要介紹案件的基本情況，并結合后發(fā)商譽的相關知識和具體案情，在各方觀點的基礎上談談自己的思考和建議。關鍵詞：后發(fā)商譽；商標許可；王老吉一、案情介紹：1997 年 ，廣藥集團將自己的一款涼茶王老吉商標授權鴻道集團使用，讓其在內地生產紅色罐裝王老吉涼茶，之后，鴻道集團又授予其子公司加多寶公司專門生產。2000 年，雙方續(xù)簽合同，約定鴻道集團使用王老吉商標期限到 2010 年 5 月 1 日。2002 年，廣藥集團又與鴻道集團簽署兩份補充協(xié)議，約定租賃期限至 2020 年。當時“王老吉”紅罐每年銷售額不到兩億元。2005 年廣藥集團原副董事長、總經理李益民受賄 300 萬元港幣案發(fā)生，因此，廣藥集團認為后來的兩份補充協(xié)議無效，鴻道集團的商標租賃期截止日為 2010 年 5 月 1 日。2008 年 8 月，廣藥集團向鴻道集團發(fā)出律師函稱李益民簽署的兩份補充協(xié)議無效。2010 年 11 月，廣藥集團啟動商標評估程序在京高調宣布其王老吉”品牌估價 1080 億元。2011 年 4 月，廣藥集團又向中國國際經濟貿易仲裁委員會提出仲裁請求，貿仲委于 2012 年 5 月 9 日做出裁定，判定“王老吉”商標許可補充協(xié)議和關于“王老吉”商標使用許可合同的補充協(xié)議兩份協(xié)議無效，要求鴻道集團停止對王老吉商標的使用。加多寶公司不服仲裁裁決，向北京市第一中級人民法院提起撤銷仲裁結果之訴訟。期間，加多寶公司推出了自有品牌“加多寶”涼茶，該涼茶包裝除了商標改變外，其余都和王老吉紅罐包裝相同，同時，廣藥集團推出紅罐王老吉新品也采用之前的全紅加黃字的外觀包裝。同年 7 月 6 日，加多寶公司向北京市第一中級人民法院起訴廣州王老吉大健康產業(yè)有限公司擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛一案，同日，廣藥集團也向廣州中院起訴加多寶公司，案由基本相同。2012 年 7 月 13 日，北京市一中院做出民事裁定書：駁回了鴻道集團提出的撤銷國際經濟貿易仲裁委員會做出的（2012）中國貿仲京裁字第0240號仲裁裁決的申請。后加多寶公司采取一系列商標戰(zhàn)略進行自主品牌“加多寶”的營銷。最為顯著的就是品牌置換策略：首先將紅罐標有“王老吉”商標的標志過渡到一面標有“王老吉”另一面標有“加多寶”，且“加多寶”字樣要多于“王老吉”；其次是借助“中國好聲音”等大打廣告戰(zhàn)“全國銷量最多的涼茶改名加多寶”，加多寶公司憑借技高一籌的廣告營銷和品牌運作使得自主品牌獲得成功。 老吉商標之爭加多寶敗給廣藥 業(yè)內稱或導致雙輸，新華網，2012年5月14，/fortune/2012-05/14/c_123122876.htm該案中，關鍵事實是廣藥集團在先注冊“王老吉”商標，之后廣藥集團許可加多寶公司使用，而加多寶公司通過一系列的廣告營銷、品牌運作使得“王老吉”商標價值大增，可以說“王老吉”的商譽基本全由加多寶公司創(chuàng)造。但是當廣藥集團開始收回自己的王老吉商標時，加多寶公司試圖將“王老吉”上的商譽移植到自有品牌“加多寶”上。存在的相關法律爭議問題主要有“加多寶”移植“王老吉”商譽是否合法正當？加多寶公司的后發(fā)商譽隨著商標許可合同的到期是否應一并歸還“王老吉”？加多寶公司能否向廣藥集團主張自己生產的紅罐特有包裝、裝潢權益？注冊商標持有人與商譽創(chuàng)造者出現(xiàn)分離時如何平衡兩者利益？二、后發(fā)商譽概述商譽是市場經營者在其生產、流通和與此直接聯(lián)系的經濟行為中經過長期交往而逐漸形成的社會對其生產、產品、銷售、服務等方面的積極的綜合性社會評價，使企業(yè)在同行業(yè)中取得優(yōu)越的地位，在客戶中享有良好的信譽，具有獲得超額收益的能力。王濤: 商譽淡化和反淡化保護之法律歸位分析，載于經營管理者2009 年第5期。而所謂“后發(fā)商譽”是指在許可他人使用該注冊商標或者他人擅自使用該注冊商標的時間節(jié)點之前，該注冊商標還沒有較高的知名度或美譽度，即還沒有顯著商譽。在該時間節(jié)點之后，或者是被許可使用人在后的被許可使用過程中的貢獻所致，或者是在擅自使用該注冊商標者在后的擅自使用過程中的效果所致，才使得該注冊商標后發(fā)產生了顯著商譽，即“后發(fā)商譽”。焦晨恩：從“王老吉”商標爭議看后發(fā)商譽的分配，載于知識經濟2015年第7期。 本案中的“王老吉”品牌商譽就屬于在被許可使用過程中所產生的“后發(fā)商譽”。在20世紀90年代，廣藥集團起初許可加多寶方（鴻道集團）使用“王老吉”注冊商標時，“王老吉”涼茶還只是銷售年額不到百萬元的偏處一隅的地方性小品牌。而隨后在加多寶的精心打造和大力宣傳之下，“王老吉”商標品牌在2011年銷售額高達180億元，其風靡華夏的巨大“后發(fā)商譽”，的的確確是由被許可使用人加多寶方在被許可的17年“后發(fā)使用”過程中獨力培育出來的。三、后發(fā)商譽歸屬分析商標不僅具有識別功能，還具有競爭功能，商業(yè)經營者試圖將商標背后的商譽作為市場份額角逐的有效競爭資本和營銷手段，不遺余力地打造商品的知名度和信譽度，為此所耗費的商業(yè)成本不可估量。 王淵、賈麗娜：商標許可終止后的商譽分配綜述，載于社科縱橫2014年08期。當商標許可合同終止后，注冊商標歸還于商標權人，但對于被許可使用人創(chuàng)造出的“后發(fā)商譽”這種無形的財產資源該何去何從，現(xiàn)行的商標法沒有予以規(guī)定，學者們也各執(zhí)一詞，尚無統(tǒng)一定論，主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為：知識產權法律直接保護的是那些吸附、凝聚、載負商譽的并且又通過“權利法定”的商業(yè)標志相對應的知識產權權益，包括類型化的知識產權權利和非類型化的知識產權權益。廣藥集團1997年起簽約授權給加多寶方（包括鴻道集團）的僅是當時銷售額不過百萬元、知名度局限于某地的名不見經傳的“王老吉”注冊商標權；“后發(fā)商譽”完全是加多寶方在被許可使用進程中獨力打造的。況且十多年來廣藥集團已經從加多寶方收取了數(shù)以千百萬元的商標使用費，廣藥集團現(xiàn)在根據(jù)仲裁裁決可以收回的只能是“王老吉”注冊商標權本身，而無權奢求其他。 陶鑫良、張冬梅：被許可使用“后發(fā)商譽”及其移植的知識產權探析，載于知識產權2012年12期。因此“王老吉”商標品牌的后發(fā)商譽應該歸屬于加多寶方。第二種觀點認為從商標許可合同的目的考慮認為，商標許可終止后，被許可人負有不得繼續(xù)使用許可人商譽的附隨義務，因此，被許可人不得宣傳其新商標與舊商標之間的替代關系，以實現(xiàn)商譽的移植，后發(fā)商譽附隨于商標歸商標權人所有。 崔國斌商標許可終止后的商譽分配，載于知識產權2012年12期。（12）.還有學者以洛克的“財產勞動學說”和民法中的公平原則為理論支撐指出：除非通過契約或者法律特別規(guī)定獲得某種知識性財產權益，否則任何人都沒有理由不勞而獲，獲取本不屬于自己的財產。在合同未約定商標財產權益增值部分的權益歸屬時，應當根據(jù)民法中的公平原則，按照雙方投入貢獻的大小進行分配。 李揚：究竟誰動了誰的奶酪加多寶與廣藥之爭案評析，載于知識產權2012年第12期。對此，我比較贊成第一種觀點。首先，知識產權法律不直接保護商譽，知識產權法律能直接保護的是那些凝聚、負載有商譽的并且又通過“權利法定”的知識產權，譬如商標、商號、知名商品特有包裝與裝潢等方面的知識產權權益。其次，借鑒物權法的“添附規(guī)則”和知識產權法下“后續(xù)開發(fā)科技成果”的權益一般歸屬開發(fā)者的現(xiàn)有規(guī)范：除另有限制性的“回授條款”類的特別約定外，加多寶方“后發(fā)使用”創(chuàng)造的“王老吉”品牌的巨大商譽及其知識產權權益原則上應歸屬加多寶方。最后，“王老吉”注冊商標在授權加多寶集團使用前僅僅是局限于地方,偏安一隅的小品牌,而經過十來年的經營,“王老吉”在我國的年銷售額已經高達180多億元,成為中國第一飲料品牌。加多寶集團作為“王老吉”品牌商譽的獨力創(chuàng)造者和推廣者將“王老吉”商標價值通過市場宣傳與營銷飆升至千億,如果商標授權許可協(xié)議被確認為無效或者到期了，商標就拱手送還，商標所附帶的商業(yè)利益也隨之送還，廣藥集團有擺脫坐收漁利之嫌，這顯然是顯失公平的，勞動者對自己創(chuàng)造的勞動果實享有合法權益無可爭辯，因此加多寶也應當對其創(chuàng)造的商譽享有權益。四、對本案的思考和建議首先，應當完善商譽的法律保護制度。商標和商譽的概念不斷發(fā)展，在市場經濟活動中的運用也愈發(fā)廣泛，但有關商譽的立法在我國法律體系中尚不完備，致使許多爭議尋求不到法律依據(jù)，如果法律對此有明確規(guī)定，那么如今的“王老吉”商標案也就不會那么曠日持久了。因此,需要逐漸完善我國的商譽法律保護制度，可以考慮在未來的民法典中明確規(guī)定商譽權這一知識產權，或者建立知識產權專門法商譽保護法。其次，企業(yè)應當制定合理的商標戰(zhàn)略。企業(yè)在推廣品牌戰(zhàn)略的同時,應當謹慎評估風險，尤其是將別人的商標成功推廣之后，是不是面臨被收回的風險,這種風險應該如何應對，這都是企業(yè)應當認真考慮的問題。袁真富：商標戰(zhàn)略管埋M.北京,知識產版社2008.，轉引自焦振：商標使用許可終止后的商譽歸屬研究-以“王老吉”商標糾紛案為例，蘭州大學，2014年4月1日。商標戰(zhàn)略的運用在如今的市場經濟活動的何其重要，如果企業(yè)忽視商標戰(zhàn)略也許目前還無法對企業(yè)造成實質性傷害，但等當商標做大做強后再采取措施恐怕就會落得像加多寶方一樣的境地，辛辛苦苦十幾年,最后賠了夫人又折兵。最后，企業(yè)應該合