（法學專業(yè)論文）論教唆犯的處罰.pdf

摘要 在大陸法系國家，共同犯罪人主要分為正犯與狹義共犯，狹義共犯則包括 教唆犯、幫助犯等非實行犯。研究狹義共犯首先要研究狹義共犯的處罰根據(jù)， 在一定意義上說這是對狹義共犯進行研究的邏輯起點，而在我國則忽視了對( 教 唆犯、幫助犯) 狹義共犯的處罰根據(jù)的研究，讓人可喜的是近年來國內(nèi)學者已 經(jīng)對狹義共犯處罰根據(jù)展開了研究，如張明楷教授。教唆犯作為狹義共犯的一 種，探究其處罰根據(jù)對于理清教唆犯的有關理論具有重要意義。 研究教唆犯的處罰，首先需要明確教唆犯的性質(zhì)。理論上關于此問題主要 有從屬性說、獨立性說以及二重性說。從屬性說認為教唆犯的可罰性從屬于實 行犯，獨立性說認為教唆犯的可罰性獨立于實行犯，二重性說認為教唆犯既從 屬于實行犯，亦獨立于實行犯。筆者主張教唆犯從屬性說。 研究教唆犯的處罰問題，僅僅立足于教唆犯的性質(zhì)進行考察還是不夠的， 還要對教唆犯的處罰根據(jù)理論有深刻的認識。大陸法系國家，關于教唆犯、幫 助犯等狹義共犯的處罰根據(jù)理論主要有責任共犯論、違法共犯論以及修正共犯 論，國內(nèi)對此問題主要有社會危害性說、法益侵害或威脅說、主客觀相統(tǒng)一說 等。通過對上述理論的研究和分析，筆者提出了自己對此問題的認識，即教唆 犯的處罰根據(jù)在于通過實行犯的實行行為間接的侵害法益，這種觀點即與犯罪 的本質(zhì)相符，也與刑法保障人權觀念相應。犯罪的本質(zhì)是侵害法益，教唆犯雖 然沒有直接導致法益受侵害，可其通過實行犯的實行行為對法益造成侵害，雖 然這種侵害是間接侵害，可其教唆行為同樣是法益受侵害的原因。 明確教唆犯的處罰原則，有利于我們在司法實踐中對教唆犯進行準確的量 刑。筆者認為刑法第2 9 條確定了教唆犯的兩個處罰原則，即作用處罰原則、教 唆未成年人犯罪從重處罰原則。在聯(lián)系刑法關于未遂犯、預備犯處罰原則的規(guī) 定以及中止犯處罰原則的規(guī)定，筆者又歸納出了教唆犯未遂形態(tài)的處罰原則、 預備形態(tài)的處罰原則以及教唆犯中止形態(tài)的處罰原則。 關鍵詞：教唆犯；性質(zhì)；處罰；根據(jù)：原則 a b s t r a c t i nc i v i ll a wc o u n t r i e s ，w h oa r ed i v i d e di n t oc o m m i t t i n gt h ec r i i n e 塒也a l l a c c o m p l i c en a r r o w , n a r r o wa c c o m p l i c ei n c l u d ei n s t i g a t o r , t oh e l po f f e n d e r sa n do t h e r n o n - p e r p e t r a t o r o fn a r r o wa c c o m p l i c ea c c o m p l i c e sf i r s tp e n a l t yo f t h ei i a l t o wb a s i s ， i nas e n s et h a tt h i si sa na c c o m p l i c et os t u d yn a r r o wt h el o l g l c a ls t a r t i n gp o i n ：t b u ti s n e g l e c t e di no u rc o u n t r y ( i n s t i g a t o r , t oh e l po f f e n d e r s ) p u n i s h i n gn a r r o wa c c o m p l i c e s t u d yt h eg o o dn e w si sp e o p l eh a v eb e e no nt h en a r r o wd o m e s t i cs c h o l a r si nr e c e n t y e a r s ，p e n a l t i e sf o ra c c o m p l i c e sc a r r i e do u tu n d e rr e s e a r c h , s u c ha sp r o f e s s o rz h a n g m i n g 妯i n s t i g a t o ra c c o m p l i c ea sa 瑾u 吣e x p l o r et h ep u n i s h m e n tu n d e rt h e i n s t i g a t o rf o rt h es o r to fg r e a ts i 班f i c 鋤c ct o t h et h e o r y r e s e a r c hi n s t i g a t o rp e n a l t y , f i r s to f a un e e dt ob ec l e a r l yt h en a t u r eo ft h ea b e t t o r t h e o r yo nt h i si s s u em a i n l yf r o mt h ep r o p e r t yt h a t , i n d e p e n d e n c ea n dt h ed u a l i t yo f t h a ts a i d f r o mt h ep r o p e r t y , s a i dt h a tt h ei n s t i g a t o rp e n a l t yo fs u b o r d i n a t ep r a c t i c e c 眥b em a d e ，i n d e p e n d e n c ec a nb es a i dt h a tt h ei n s t i g a t o rp e n a l t yw a si n d e p e n d e n to f t h ei m p l e m e n t a t i o no fg u i l t y , s a i dt h a tt h ed u a l i t yo fb o t ht h es u b o r d i n a t ep e r p e t r a t o r i n s t i g a t o r , a r ei n d e p e n d e n to ft h ep e r p e t r a t o r t h ea u t h o ra r g u e st h a tt h ei n s t i g a t o r f r o mt h ep r o p e r t ys a i d i n s t i g a t o ro fp u n i s h m e n t , j u s tb a s e d o nt h en a t u r eo ft h ei n v e s t i g a t i o ni n s t i g a t o r i sn o te n o u g h , b u ta l s of o ri n s t i g a t o rp e n a l t i e sh a v ead e e pu n d e r s t a n d i n gb a s e do n t h e o r y c i v i l l a wc o u n t r i e s ，o nt h ei n s t i g a t o r , a c c o m p l i c et oh e l pn a l t o wt h e p u n i s h m e n tp r i s o n e r sa l eu n d e rt h et h e o r yo fa c c o m p l i c el i a b i l i t yt h e o r yo fl a wa n d t h ea m e n d m e n tt oa na c c o m p l i c ea c c o m p l i c et h e o r y , t h em a i nd o m e s t i ci s s u eo f s o c i a lh a r mt h a tt h ev i o l a t i o no rt h r e a t e n e dl e g a li n t e r e s t , t h em a i ns a i dt h eo b j e c t i v e o fu n i t ya n ds oo n t h r o u g hr e s e a r c ha n da n a l y s i so ft h ea b o v et h e o r y , t h ea u t h o rp u t s f o r v ，砌h i so w na w a r e n e s so ft h ei s s u e ，t h a ti n s t i g a t o rp e n a l t yf o ro f f e n d e r su n d e rt h e i m p l e m e n t a t i o no f t h a tb e h a v i o rt h r o u g ht h ei n t r o d u c t i o no fi n d i r e c ti n f i 血g e m e n to f l e g a li n t e r e s t s ，t h i sv i e wi sc o n s i s t e n tw i t ht h en a t u r eo fc r i m e ，b u ta l s ow i t hc r i m i n a l l a wt h ec o r r e s p o n d i n gc o n c e p to fh u m a nr i g h t sp r o t e c t i o n c r i m ei st h ee s s e n c eo f i n f r i n g e m e n to fl e g a li n t e r e s t s ，i n s t i g a t o r , w h i l en o td i r e c t l yl e a dt ol e g a li n t e r e s t s i n f r i n g e m e n tc a r lb ei tt h r o u g ht h ei m p l e m e n t a t i o no fc o m m i t t e di m p l e m e n t a t i o no f b e h a v i o ro nt h el e g a li n t e r e s tc a u s e db ya b u s e ，a l t h o u p 出s u c hv i o l a t i o n sa r ei n d i r e c t i n f r i n g e m e n t , m a yb et h ea b e t t i n ga c t si sa l s ol e g a li n t e r e s t si n f r i n g e m e n tr e a s o n s c l e a rp r i n c i p l ei n s t i g a t o rp e n a l t i e s ，w i l lh e l pu si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo ft h e i n s t i g a t o rp e n a l t ya c c u r a t e ib e l i e v et h a ts e c t i o n2 9o ft h ep e n a lc o d ee s t a b l i s h e dt h e p r i n c i p l ei n s t i g a t o ro ft h et w op u n i s h m e n t s ，t h er o l eo fp u n i s h m e n tt h a tt h ep r i n c i p l e o fa b e t t i n gt h ep r i n c i p l e so f j u v e n i l ec r i m es h a l lb ep u n i s h e ds e v e r e l y i nt h ec r i m i n a l l a wo i lt h ea t t e m p tt oc o n t a c t , p r e p a r e sf o rac r i m ea n dp u n i s h m e n tp r o v i s i o n so ft h e p r i n c i p l eo fs u s p e n s i o no f t h ep r o v i s i o n so ft h ep r i n c i p l eo fc o m m i t t i n gp e n a l t i e s ，t h e a u t h o rh a ss u m m a r i z e dt h ei n s t i g a t o rp e n a l t ya t t e m p t e dp r i n c i p l e ，p r e p a r e dt of o r m t h ei n s t i g a t o rp e n a l t ya n ds u s p e n s i o no f t h ep r i n c i p l ef o r m so f p u n i s h m e n tp r i n c i p l e k e yw o r d s ：i n s t i g a t o r ；c h a r a c t e r ：p u n i s h ：c r r o t m d s ；p r i c i p l e s i 引言 引言 教唆犯是共犯人的一種。理論上對于教唆犯進行研究，歸根結底是為了準 確的處罰教唆犯，可以說對教唆犯任何一方面的研究，最終都要回歸到如何對 教唆犯進行處罰上來。教唆犯作為一種犯罪形態(tài)，為何能夠構成犯罪以及如何 處罰教唆犯? 這是研究教唆犯一切問題的邏輯起點，如果對此問題不能夠準確的 把握，那么對教唆犯其他問題的研究肯定是存在偏頗的。 德日等大陸法系國家對教唆犯的處罰問題的研究比較成熟，比較來說，德 國主流刑法學是在行為無價值與結果無價值的雙重立場上展開教唆犯的處罰問 題研究，而日本主流刑法學則主要秉承結果無價值的立場對教唆犯的處罰問題 進行研究的。我國刑法理論對教唆犯的處罰問題的研究成果雖多，可并沒有一 個卓越超群的主流學說，理論上的觀點也頗多，尤其是關于教唆犯的未完成形 態(tài)的處罰上，爭議尤為突出。這些爭議的產(chǎn)生原因歸根結底在于對教唆犯的最 根本的問題研究的膚淺，可喜的是刑法學界已有學者注意到通過對教唆犯的性 質(zhì)以及教唆犯的處罰根據(jù)理論進行研究，并將這些研究成果貫徹到教唆犯的具 體處罰問題上來。 德國著名刑法學家羅克信教授曾說：“刑法學應該成為一種最精細的科 學 ，羅克信教授的忠告值得我們每一個法律人深思、反思。筆者之所以選擇 此課題進行研究，一則是為了試圖將教唆犯的處罰根據(jù)理論以及處罰原則進行 應用，以解決教唆犯的其他理論難題，如教唆犯停止形態(tài)的認定：二則是為了 喚起理論界對此問題研究的重視。 本文秉持辯證唯物主義的指導思想，采用比較研究方法，在考慮我國刑法 關于教唆犯的處罰既有研究成果的基礎上，批判性地借鑒其他國家的有關刑法 理論，試圖建立一套處罰教唆犯的方案，爭取實現(xiàn)刑法人權保障和法益保護的 雙重目的。同時也注重實證研究，用司法實踐中的具體案件來檢驗和審視該套 標準的科學性以及可行性，力圖做到理論與實踐的有機結合。 論教唆犯的處罰 一、教唆犯的性質(zhì) 教唆犯是刑法理論中一個不大不小的問題，言其不大是指教唆犯只是犯罪 論中的一個問題，言其不小是指關于教唆犯的很多問題在理論上都還有爭議， 這些觀點的爭議反映到司法實踐中便是罪與非罪、此罪與彼罪抑或是重罪與輕 罪之差異。刑法不僅是人權保護的大憲章，更是犯罪人權益保護的大憲章，鑒 于此，研究教唆犯的處罰問題具有重要的理論與實踐意義。研究教唆犯的處罰， 首先需要明確教唆犯的性質(zhì)，探討教唆犯的性質(zhì)是為了明確教唆犯的處罰實體 是實行行為還是教唆行為，以及處罰教唆犯的目的是為了保護法益還是社會防 衛(wèi)。 ( 一) 教唆犯從屬性說與獨立性說之解析 從屬性說認為：“共犯成立犯罪至少要求正犯者著手實行了犯罪。 w 申言 之，教唆犯的成立要求被教唆者著手實施了所教唆的罪，如果被教唆者沒有實 施所教唆的罪，或者雖然實施了所教唆的罪，但并不是基于教唆者的教唆而實 施的，那么教唆犯就不成立。獨立性說，本說認為：搿共犯的可罰性在于共犯的 行為本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者著手實行犯罪。 吲即教唆犯之所以 構成犯罪并不是因為被教唆者實行了所教唆的罪，而是因為教唆者實施了教唆 行為。從屬性說與獨立性說分歧的基本問題是：如果被教唆者沒有著手實行犯 罪，在處罰預備的情況下，沒有實施犯罪預備行為，此時能否處罰教唆者? 教 唆犯從屬性說認為，在不處罰預備的情況下，如果被教唆者沒有著手實行被教 唆的罪，那么教唆者的行為就不成立犯罪；在處罰預備的情況下，如果被教唆 者沒有實施被教唆之罪的犯罪預備行為，那么教唆者的行為也不成立犯罪。教 唆犯獨立性說認為，不管是否處罰預備，只要教唆者所實施的行為確定地征表 出自己的犯罪意圖，教唆者的行為就具有了實行行為的實質(zhì)即表征危險性格， 故教唆者的行為應成立犯罪。 張明楷：刑法學) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 5 4 頁 張明楷：刑法學) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 5 4 頁 2 一、教唆犯的性質(zhì) 教唆犯從屬性說的理由包括：l 、教唆犯獨立性說過于擴大了教唆犯的處罰 范圍，如果被教唆者沒有實施侵害或者威脅法益的行為，不處罰教唆者與被教 唆者，同樣可以確保法益受到保護；2 、教唆犯獨立性說將教唆行為與實行行為 等同看待，并不符合人們的日常認識；3 、犯罪未遂要求實行犯著手實行犯罪后 由于意志以外的原因而未能既遂，因此要處罰教唆犯的未遂同樣要求作為實行 犯的被教唆者著手實行了犯罪；4 、我國刑法沒有就教唆犯的未遂設立專門的處 罰規(guī)定，因此在不處罰預備的情形下，只有當被教唆者著手實行了犯罪，共同 犯罪才能夠成立。 教唆犯獨立性說的理論根基是犯罪征表說，犯罪征表說認為，確定地表征 出犯罪人內(nèi)心的犯罪意思的行為，均為實行行為。由于教唆者的教唆行為同樣 確定地表征出了教唆者的犯罪意思，故，教唆者的行為亦屬于實行行為，因此， 教唆者著手實施教唆行為時，就是著手實行了犯罪。此外，獨立性說還認為：1 、 如果按照從屬性說的觀點，等待被教唆者著手實施犯罪后才處罰教唆者，那么 則不當遲疑的延遲了對社會危險者的防衛(wèi)；2 、犯罪是行為人自身危險性的外露， 因此，不存在依賴他人的行為而成立的犯罪；3 、教唆者是實旌自己的犯罪而利 用被教唆者，與利用工具實施犯罪無異，因此，不管被利用者是否實施了犯罪， 只要教唆者實施了教唆行為就已經(jīng)成立犯罪。 ( 二) 教唆犯二重性說之解析 二重性說認為教唆犯既具有從屬性亦具有獨立性。即教唆者引起被教唆者 的犯罪意思，故，就教唆犯與被教唆人的關系來看，教唆犯具有從屬性；教唆 犯授意行為本身就是犯罪，所以教唆犯又具有相對的獨立性。該說的具體理由： 1 、教唆者的犯罪目的要實現(xiàn)必須借助于被教唆者，即被教唆者實施了被教唆的 罪，教唆者的犯罪目的才能實現(xiàn)，所以教唆犯具有從屬性，同時，教唆者的教 唆行為本身就是犯罪，故，教唆犯亦具有獨立性；2 、根據(jù)刑法第2 9 條的規(guī)定 即“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰，教唆犯具有 從屬性，而根據(jù)“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或 者減輕處罰 ，教唆犯又具有獨立性：3 、從屬性說以及獨立性說都不可能解決 涉及教唆犯的一些問題，例如，教唆者在實施了教唆行為后，如果被教唆者沒 3 論教唆犯的處罰 有實施被教唆的罪，此時應該如何處理? 4 、刑法第2 9 條第1 款規(guī)定的教唆犯， 要求被教唆者根據(jù)教唆者的教唆實施了被教唆的罪，此時教唆者與被教唆者構 成教唆之罪的共同犯罪，如果被教唆者的犯罪形態(tài)是預備、未遂或者既遂，那 么教唆者的犯罪形態(tài)同樣是預備、未遂與既遂，因此，可以看出教唆者相對于 被教唆者來說具有一定程度的從屬性。但此時處罰教唆者，是按照其在共同犯 罪中所發(fā)揮的作用進行處罰的，而不是完成根據(jù)被教唆者在共同犯罪中所發(fā)揮 的作用大小處罰的，因此，從這個角度看教唆者在一定意義上又獨立于被教唆 者，亦具有獨立性。第2 款規(guī)定的教唆犯，即被教唆的人沒有犯被教唆的罪， 在這種情況下，教唆者與被教唆者根本不成立共同犯罪，刑法處罰教唆者，完 全是由于教唆犯具有獨立性。 ( 三) 教唆犯的性質(zhì) 筆者主張共犯從屬性理論，原因有三：第一，教唆犯是一種犯罪人的類型， 既然其行為構成犯罪，則就必須具有犯罪的本質(zhì)特征即嚴重的法益侵害性。教 唆犯的行為是否具有嚴重的法益侵害性關鍵取決于被教唆者是否著手實行了所 教唆的罪，只要被教唆者著手實行了所教唆的罪，教唆犯的行為才具有了犯罪 的本質(zhì)特征：第二，如果教唆犯不從屬于實行犯而成立，那么只要教唆者實施 了教唆行為就構成犯罪，那么在多數(shù)場合，欠缺實行犯的實行行為的教唆行為 本身對法益的侵害還難以達到應受刑罰懲罰的程度。對沒有應受刑罰懲罰程度 的行為予以犯罪論處，是對罪刑法定主義原則的一種背離，也是主觀主義刑法 思想的一種表現(xiàn)。在客觀主義刑法看來，獨立性說是很難讓人接受的；第三， 所謂二重性理論有兩個特點：其一，認為教唆犯引起被教唆者的教唆行為，兩 者之間具有緊密關系，如果沒有被教唆者的行為，教唆者的犯罪目的不可能實 現(xiàn)，所以教唆犯從屬于實行犯。其二，該說認為教唆行為本身就是犯罪行為， 無需被教唆者實施實行行為。可是教唆犯必須通過被教唆人的犯罪決意、并且 去實施他所教唆的犯罪行為，才能實現(xiàn)自己的犯罪意圖，這是教唆犯的共同特 點，而非教唆犯的從屬性。如果說這一特點就是教唆犯的從屬性，那么，在采 取共犯獨立性說的刑事立法與刑法理論中，其教唆犯也具有這一特點，因而也 包含了從屬性。這是不可思議的。二重性說認為教唆行為這一行為本身就應該 4 一 二：壑墮翌塑堡墮 _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ - - - _ _ _ _ i _ _ _ _ - _ _ - - _ _ _ - - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ - - _ 一 一一 是犯罪，所以其具有獨立性。顯然，這與共犯獨立性說具有相同的缺陷。另外， 從屬性說與獨立性說，無論是理論根基的選擇上，還是具體觀點的主張上都是 針鋒相對的，即非此即彼，因此兩者也不具有協(xié)調(diào)的可能性。綜上所述，筆者 贊同教唆犯從屬性說，欠缺實行犯的實行行為，教唆行為是不應該構成犯罪的。 5 論教唆犯的處罰 二、教唆犯的處罰根據(jù) 研究教唆犯的處罰問題，僅僅立足于教唆犯的性質(zhì)進行考察還是不夠的， 還要對教唆犯的處罰根據(jù)理論有深刻的認識。研究教唆犯的性質(zhì)，是為了明確 處罰教唆犯是因為教唆者實施了教唆行為( 獨立性說) 的教唆行為引起了實行 犯的實行行為( 從屬性說) ，明確了教唆犯的性質(zhì)后，對于研究教唆犯的處罰根 據(jù)理論具有重要意義。首先，責任共犯論顯然是在貫徹獨立性說的前提下的深 入，即教唆犯誘使他人墮落，其自身的行為已表征了內(nèi)心的犯罪意思，教唆行 為具有獨立的可罰性，作為被教唆者的實行犯所實施的符合構成要件、違法、 有責的行為只是處罰教唆者的處罰條件。其次，不法共犯論奠基于行為無價值 理論，同樣認為教唆行為已表征出了教唆者的危險性格，因此，不法共犯論同 樣秉承了獨立性說的立場。最后，惹起說則是對從屬性說的貫徹，惹起說認為 教唆行為之所以受到處罰，是因為該行為借助實行犯的實行行為間接地侵害了 法益，即教唆行為的可罰性從屬于實行行為。因此，論述了教唆犯的性質(zhì)后， 需要對教唆犯的處罰根據(jù)理論進行展開。 ( 一) 國外教唆犯處罰根據(jù)諸學說概覽與評議 一般來說，德日等大陸法系國家運用分工分類法對共同犯罪人進行分類， 把共同犯罪人分為正犯與狹義共犯，正犯是指直接實施犯罪實行行為的犯罪人， 而狹義共犯則指的是教唆犯、幫助犯等非實行犯。狹義共犯并不直接實施犯罪 實行行為，而是通過教唆或者幫助等形式對犯罪實行行為進行協(xié)助，教唆犯在 于引起正犯的犯罪決意與犯罪實行行為，幫助犯則是對正犯的實行行為進行加 功，狹義共犯的行為并不直接侵犯法益，那么包括教唆犯在內(nèi)的狹義共犯的行 為何以要以犯罪論處，這就涉及到教唆犯等狹義共犯的處罰根據(jù)理論。 1 、國外教唆犯處罰根據(jù)諸學說概覽 德日等大陸法系刑法理論上就教唆犯等狹義共犯的處罰根據(jù)問題主要有責 任共犯論、不法共犯論以及惹起說。 ( 1 ) 責任共犯論，該說認為教唆犯等狹義共犯的處罰理由在于教唆犯等狹 6 三：塾墮翌墮竺嬰堡塑 義共犯通過誘發(fā)實行犯的實行決意或者協(xié)助實行犯實施實行行為等方式促使實 行犯實施有責行為，并陷入到應受刑罰處罰的狀態(tài)，因此應該處罰教唆犯等狹 m 義共犯。u 銀據(jù)此種觀點，要對教唆犯等狹義共犯進行處罰，實行犯必須實施了 符合犯罪構成要見、具備違法性以及有責性的行為。例如，張三教唆李四殺害 王五，張三之所以應受刑罰處罰，在于其誘使實行犯李四實施了具備有責性的 殺人行為。 ( 2 ) 不法共犯論，該說認為教唆犯等狹義共犯誘使實行犯實施了符合構成 要件并且違法的行為，所以才會受到刑罰處罰。根據(jù)此種學說，實行犯的行為 扁 只要符合構成要件并且違法，教唆犯等狹義共犯才受處罰。w 例如，a 教唆b 搶 劫c ，a 之所以受刑罰處罰，在于其唆使b 實施了搶劫這種具備違法性的行為。 不法共犯論奠基于行為無價值論，并批判了責任共犯論，即教唆犯等狹義共犯 是因為引起了實行犯的違法行為才受刑罰處罰的。 ( 3 ) 惹起說，本說認為教唆犯等狹義共犯是因為借助于實行犯的實行行為 自 間接的引起了法益侵害，所以才受刑罰處罰。掣即是說教唆犯等狹義共犯受處罰， 實質(zhì)根據(jù)在于和實行犯一道，共同引發(fā)了法益受侵害的結果。惹起說又可分為 純粹惹起說、混合惹起說以及修正惹起說。純粹惹起說認為：教唆犯等狹義共 犯的違法性以狹義共犯自身的行為為根本，和實行犯無關，因而狹義共犯的違 法性與實行犯的違法性是相互獨立的。該說并認為狹義共犯唆使或者幫助實行 犯，實際上就是狹義共犯親自實施直接侵害刑法分則所保護的法益的行為。混 合惹起說認為：本說認為狹義共犯的違法性以實行犯的行為和狹義共犯自身的 行為為基礎，狹義共犯行為的違法性不僅要考慮法益侵害的事實，還要考慮侵 害法益行為的方式和樣態(tài)。修正惹起說認為：教唆犯等狹義共犯借助于實行犯 的犯罪實行行為，間接地侵害了刑法所保護的法益，所以才受刑罰處罰的。 2 、國外教唆犯處罰根據(jù)諸學說之評議 責任共犯論主張實行犯是因為實施了符合構成要件、違法并有責的行為所 馬克昌：關于共犯的比較研究 ，載刑法論叢 ( 第三卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 4 4 頁。 陳興良主編：刑事法評論 ( 第二卷) ，中國政法大學出版社2 0 0 0 年版，第2 8 5 頁。 陳興良：本體刑法學 ，商務印書館2 0 0 1 年，第5 4 5 頁。 7 論教唆犯的處罰 以才受刑罰處罰，狹義共犯則是因為誘使實行犯墮落，陷入到犯罪、刑罰與責 任之中，所以才受刑罰處罰的。顯然，責任共犯論奠基于共犯獨立性理論，認 為狹義共犯的行為自身就具有了應受刑罰處罰的違法性，實行犯的實行行為僅 僅是狹義共犯的處罰條件。眾所周知，犯罪的本質(zhì)特征是法益侵害，任何犯罪 都必須具有法益侵害性，實行犯與教唆犯等非實行犯的行為要成立犯罪同樣也 要具有法益侵害性，因此，主張教唆犯的教唆行為具有獨立的可罰性的責任共 犯論的學者也寥寥無幾。不法共犯論認為教唆犯等非實行犯的處罰根據(jù)不在于 法益是否受到了侵害，而在于行為是否有價值，單憑這一點本說就很難讓人接 受。惹起說中的純碎惹起說提倡狹義共犯行為自身也具有違法性，這是值得稱 贊的。但是其卻認為狹義共犯行為的違法性獨立于犯罪實行行為，從而導致該 說承認所謂的“沒有正犯的共犯 ，例如張三根據(jù)李四的教唆毀損自己的財物， 張三損毀自己財物的行為是一種處分自己財產(chǎn)的行為，只要這種行為沒有侵害 的他人的法益刑法就不予過問。但是教唆者李四教唆他人故意損毀財產(chǎn)，其違 法性和有責性相當明確，因此教唆者李四應受處罰。顯然，在法益侵害說看來， 沒有正犯的共犯是不能成立的，否則就極大的擴張了刑法的規(guī)制范圍?；旌先?起說主張不僅否定了違法的相對性，而且承認違法的連帶性，因此該說與修正 惹起說在認定的結論上并沒有多少差異，但是此說在論證上尚有諸多不明與模 糊之處，例如該說認為狹義共犯的違法性以共犯行為自身的違法性和實行行為 的違法性為基礎，可兩者之間關系如何? 孰重孰輕不得而知? 筆者認為，任何 行為要成立犯罪都必須具有法益侵害性，無論是實行行為還是教唆行為等非實 行行為要成立犯罪，必須與法益侵害結果之間具有因果關系，當然因果關聯(lián)的 形式可以是多樣的，既可以是與法益侵害結果之間具有直接的因果關系，也可 以是與法益侵害結果之間具有間接的因果關系。正如修正惹起說所主張的：實 行犯是因為與法益侵害之間具有直接的因果關系所以才受刑罰處罰的，教唆犯 等狹義共犯則是借助于實行犯的實行行為間接地侵害法益才受刑罰處罰的。目 前修正惹起說已經(jīng)漸成主流學說。正如大谷實教授也認為：“正犯的處罰根據(jù)在 于，自身實施了直接侵害法益的犯罪實行行為，而教唆犯等狹義共犯的實質(zhì)處 8 二、教唆犯的處罰根據(jù) 罰根據(jù)在于借助于正犯的犯罪實行行為，間接地引起法益侵害結果的發(fā)生。 ( 二) 國內(nèi)教唆犯處罰根據(jù)諸觀點概覽與評議 1 、國內(nèi)教唆犯處罰根據(jù)諸觀點概覽 眾所周知，中國刑法對共同犯罪人的分類采用的是作用與分工相結合的分 類方式，但是，主要采用的是作用分類法，分工分類法在我國刑法中的體現(xiàn)主 要是有關教唆犯的規(guī)定。由于刑法明確規(guī)定了教唆犯，因此理論上對教唆犯的 研究相對于其他按照分工分類所劃分出的共同犯罪人的研究還是較為深入的。 我國刑法理論界就教唆犯的處罰根據(jù)理論有諸多種學說：( 1 ) 社會危害性 說。本說主張雖然教唆犯與幫助犯他們所實施的并不是犯罪實行行為，但是他 們所實施的教唆行為或者幫助行為對促成犯罪結果的發(fā)生還是起到了大小不等 的作用，所以，教唆犯與幫助犯所實旌的非實行行為也是具有社會危害性的，二 此即為教唆犯應受刑罰處罰的根本原因之所在。( 2 ) 法益侵害或者威脅說。此 說主張：教唆犯應受刑罰處罰的根本原因并不在于教唆者的人身危險性，如果 被教唆者沒有根據(jù)教唆者的教唆實施犯罪，對教唆者就不能以教唆犯論處。但 是如果被教唆者基于教唆者的教唆實施了所教唆之罪，教唆行為就具有侵害或 者威脅法益的性質(zhì)，此情形下方能對教唆犯進行處罰。( 3 ) 主客觀相統(tǒng)一說。r 本說主張：探討教唆犯的處罰根據(jù)必須立足于主客觀雙方面，教唆犯作為共犯 人的一種，其所實施的教唆行為也是一種犯罪行為，因此，教唆者主觀上所具 有的人身危險性與客觀上所具有的社會危害性才是教唆犯的處罰根據(jù)。( 4 ) 起 因說。本說認為：教唆者的教唆行為引起了被教唆者的實行行為，因此，作為 犯罪的起因?qū)趟粽咭矐枰孕塘P處罰。( 5 ) 責任參與說。本說認為教唆者和 被教唆者由于被教唆者所實施的違法有責行為而形成責任一體的共同犯罪關 系，因此，教唆者也應對被教唆者所造成的犯罪結果承擔責任。 2 、國內(nèi)教唆犯處罰根據(jù)諸多學說之評議 社會危害性說把教唆犯的處罰根據(jù)闡釋為教唆犯所實施的教唆行為具有了 應受刑罰處罰的社會危害性，因此，教唆者的教唆行為亦是犯罪行為。此說可以 【日】大谷實：刑法講義總論，黎宏譯，中國人民大學出版社2 0 0 8 年版，第3 6 4 頁 9 論教唆犯的處罰 說是任何犯罪人受刑罰處罰的實質(zhì)根據(jù)。因為任何犯罪都具有社會危害性，但是 社會危害性說并不能準確地闡釋出教唆犯在沒有直接實施犯罪實行行為的場合 下何以構成犯罪? 并且通過運用該理論也很難指出教唆犯與實行犯的處罰根據(jù) 有何異同? 況且運用社會危害性說對解決教唆犯的相關理論問題并沒有多少裨 益。因此，社會危害性作為所有犯罪所共有的特征并不適宜作為教唆犯的處罰根 據(jù)。法益侵害或者威脅說實質(zhì)上與社會危害性說相同，如果對犯罪的本質(zhì)特征持 社會危害性說的學者就教唆犯的處罰根據(jù)多會主張社會危害性說，對犯罪的本質(zhì) 特征持法益侵犯說的學者就教唆犯的處罰根據(jù)大都主張法益侵害或者威脅說。按 照法益侵犯說的觀點，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，刑法的目的是保護法益，但是將 法益侵害或者威脅說作為教唆犯的實質(zhì)處罰根據(jù)，同樣沒有解釋教唆犯的教唆行 為與實行犯的實行行為就侵害法益的方式上有何不同? 更不能解釋教唆犯在沒 有實施直接侵犯法益的行為的情形下何以構成犯罪? 既然如此，那么我們在探究 教唆犯的處罰根據(jù)理論有何意義? 主客觀相統(tǒng)一說認為教唆犯主觀上的惡性以 及客觀上的危害性才是處罰教唆犯的實質(zhì)根據(jù)，應該說本理論相對于社會危害性 說以及法益侵害或者威脅說更加詳實，不僅考慮到了行為客觀上所造成的法益侵 害，而且還指出了行為人主觀上的人身危險性。但是，任何犯罪都是人身危險性 與社會危害性的統(tǒng)一，通過該說我們?nèi)匀浑y以回答教唆犯在沒有直接實施實行行 為的情形下何以構成犯罪? 因此，該說還是沒有能夠恰當?shù)慕缍ǔ鼋趟舴傅膶嵸|(zhì) 處罰根據(jù)。責任參與說的理論根基相當于責任共犯論，只認為教唆犯是由于唆使 實行犯陷入到責任領域，所以便受處罰，顯然該說秉承了行為無價值論的立場。 可眾所周知，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，因此僅僅考慮行為人誘使責任的一面而完 全疏忽法益是否受侵害的責任參與說是很難讓人接受的。起因說主張教唆犯應受 刑罰處罰的根據(jù)在于唆使他人實施犯罪，因而教唆犯的行為與被教唆者所實施的 犯罪之間具有起因關系。該說恰當?shù)亟缍ǔ隽私趟粽吲c實行犯所實施的犯罪之間 的關系，這一點是值得肯定的。但是美中不足的是本理論并沒有點出教唆者的行 為之所以構成犯罪，更重要的原因在于與被教唆者所實施的犯罪結果之間即法益 侵害具有因果關系，因此該說僅僅從形式上界定出了教唆者的教唆行為與被教唆 者所實施的犯罪之間具有誘發(fā)作用，但疏忽了實質(zhì)上與法益侵害之間的因果作 用。正如有學者指出：考慮教唆犯的實質(zhì)處罰根據(jù)，需要重視教唆者對于被教唆 1 0 二、教唆犯的處罰根據(jù) 者所實施的犯罪之間的作用。教唆者的教唆行為與被教唆者的實行行為之問具有 因果關聯(lián)，如果沒有教唆者的教唆，被教唆者就不會實施被教唆之罪。被教唆者 所實施的實行行為是教唆者教唆行為的結果，因此教唆者的行為對犯罪結果的發(fā) 生起到了推動作用，雖然這種推動作用的發(fā)揮需要借助被教唆者的實行行為，故， 可以認為教唆犯承擔刑事責任的根據(jù)在于教唆行為與犯罪所造成的法益受侵害 結果之間的推動作用，雖然這種推動作用需要借助于被教唆者的實行行為。 ( 三) 教唆犯的處罰根據(jù)理論之選擇 實行犯所實施的實行行為直接導致了法益受侵害，因此，實行行為與法益 受侵害之間是直接的因果關系。而實行犯之外的狹義共犯則是因為借助了實行 犯的實行行為間接的對法益造成侵害，因此，包括教唆犯在內(nèi)的非實行犯所實 施的非實行行為與被侵害法益之間是間接的因果關系，但不管是與犯罪結果之 間是直接的因果關系還是間接的因果關系，實行犯與非實行犯都是因為侵害了 法益才受處罰。直接因果關系與間接因果關系都是具有刑法意義的，正如“原 因的原因是結果的原因 一樣。我國刑法理論界雖然沒有像大陸法系國家那樣 提出了修正的惹起說，但刑法學界也有學者也是準確的界定出了包括教唆行為 在內(nèi)的非實行行為與危害結果之間的關系，如：教唆行為、組織行為、幫助行 為等非實行行為促成或者引發(fā)了實行犯的實行行為，實行行為直接導致了危害 結果的發(fā)生。教唆行為等非實行行為間接地促成了危害結果的發(fā)生，但不管是 實行行為還是非實行行為，都是共同犯罪行為的一部分，因此都與共同犯罪的 危害結果之間具有因果關系。因此，就教唆犯等非實行犯的實質(zhì)處罰根據(jù)而言， 刑法學者普遍認為非實行犯通過借助實行犯的實行行為，通過誘發(fā)犯意或者提 供協(xié)助等方式對實行行為予以支持，從而實現(xiàn)侵害法益的目的，雖然非實行犯 對法益的侵害是間接的，但是這種間接的對法益造成的侵害結果是包括教唆犯 在內(nèi)的非實行犯的實質(zhì)處罰根據(jù)。從常識上說，共同犯罪人要么是直接侵害法 益的實行犯，要么是間接侵害法益的非實行犯；從邏輯上講，在存在分工的共 同犯罪中，共同犯罪人包括實行犯與非實行犯，因此此時的實行犯與非實行犯 是一種排斥關系。因此，既然學界普遍承認實行犯是因為直接侵害法益而受處 罰，那么教唆犯等非實行犯顯然是因為間接侵害法益才受處罰。 論教唆犯的處罰 通過考察教唆犯的因果流程，我們會發(fā)現(xiàn)教唆犯的因果關系包括兩個因果 鏈條：一是教唆犯的教唆行為與實行犯的犯意產(chǎn)生之間的因果關聯(lián)：二是實行 犯的實行行為與共同犯罪的犯罪結果之間的因果關聯(lián)。因此，教唆犯的教唆行 為則是共同犯罪的犯罪結果產(chǎn)生的必要條件之一。雖然教唆行為與共同犯罪的 犯罪結果之間不存在直接的因果關系，但是著眼于教唆犯的整個因果歷程來說， 可以完全肯定教唆犯的教唆行為與共同犯罪結果之間具有因果關系。通過上述 闡釋，筆者認為教唆犯的實質(zhì)處罰根據(jù)在于與法益侵害之間具有間接的因果關 系，教唆犯的教唆行為對法益受侵害的結果來說是必須的，因此，教唆犯應對 其間接導致的法益侵害結果承擔責任。此種觀點不僅與自由保障的刑法理念相 契合，更與犯罪的本質(zhì)特征相適應。犯罪的本質(zhì)在于侵害法益，因此所有犯罪 都是具有法益侵害性的，沒有侵害法益或者沒有嚴重侵害法益的行為是不應當 按照犯罪處理的，此乃刑法謙抑原則的當然要求。教唆犯通過借助實行行為對 法益造成了侵害或者威脅，雖然是以一種“造意者 或者“幕后者 的面目呈 現(xiàn)，可其促成了法益受侵害的結果發(fā)生，因此，教唆犯的教唆行為同樣是法益 遭受侵害的原因，這也就是教唆犯構成犯罪的實質(zhì)根據(jù)。 1 2 三、教唆犯的處罰原則 三、教唆犯的處罰原則 眾所周知，我國刑法對共同犯罪人采用了作用分類與分工分類相結合的分 類方法，教唆犯作為按照共同犯罪入分工所劃分出的共犯類型，刑法對其進行 了明確規(guī)定。刑法第2 9 條不僅規(guī)定了教唆犯是教唆他人犯罪的人，也規(guī)定了教 唆犯的處罰原則。此外，聯(lián)系到刑法關于犯罪預備、犯罪中止以及犯罪未遂的 規(guī)定，教唆犯的預備形態(tài)的處罰原則以及教唆犯的中止形態(tài)以及未遂形態(tài)的處 罰原則也是很明確的。明確了教唆犯的處罰原則，有利于我們在司法實踐中對 教唆犯進行準確的量刑。 ( 一) 作用處罰原則 共同犯罪人按照分工分類可分為教唆犯、實行犯、幫助犯等，按照作用分 類可分為主犯、從犯與脅從犯( 嚴格來說脅從犯也是從犯) 。分工分類法有利于 準確的認定共同犯罪的性質(zhì)，因為共同犯罪的性質(zhì)往往由實行犯的性質(zhì)決定， 如果不能夠準確的認定出實行犯，則不利于認定共同犯罪的性質(zhì)。而作用分類 法有利于對共同犯罪人進行量刑，因為對共同犯罪人進行量刑肯定要以共犯人 在共同犯罪中的作用為標準，在共同犯罪中所起的作用大，一般來說處罰要重， 在共同犯罪中所起的作用小，相應的處罰要輕。 我國刑法第2 9 條第一款前段規(guī)定：教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯 罪中的作用處罰。該段規(guī)定確立了教唆犯處罰的基本原則即按照教唆犯在共同 犯罪中的作用處罰。該段規(guī)定肯定了作用分類方便量刑的原則，此種規(guī)定既有 利在實踐中準確地認定教唆犯，也有利于合理地處罰教唆犯。原因如下：l 、該 段規(guī)定首先明確了教唆犯就是指在共同犯罪中教唆他人犯罪的人，如果不是教 唆他人犯罪而是幫助或者組織他人犯罪的，肯定不能認定為教唆犯；其次，在 肯定了從分工角度認定教唆犯的前提下，在對教唆犯的處罰上按照教唆犯在共 同犯罪中所起的作用大小進行量刑。2 、在大陸法系國家，對共犯人的分類多采 用的是分工分類法，即把共同犯罪人分為正犯與狹義共犯，而且對正犯的處罰 要重于狹義共犯。起先，德日等國也立足于共同犯罪人在共同犯罪中所承擔的 1 3 望塾竺翌墮竺望 工作、所擔當?shù)慕巧M行認定正犯與狹義共犯，可由于不親自實施實行行為的 犯罪人在共同犯罪中也可能起到很大作用甚至是關鍵作用如組織犯，那么將這 些共同犯罪人認定為狹義共犯，就實現(xiàn)不了罪刑相適應。因此，近年來，德日 等大陸法系國家實質(zhì)正犯論得到越來越多的學者贊同，實質(zhì)正犯論包括多種具 體的學說，但大都主張從共同犯罪人對犯罪結果的發(fā)生所貢獻的力量大小來認 定正犯，如此而來德日等國所認定出的正犯即實行犯基本上無異于我國刑法中 的主犯。如此一來，很多的教唆犯很有可能被認定為正犯，這明顯與分工分類 的初衷相違背。而我國刑法則不同于德日等國，我國刑法首先按照作用標準把 共同犯罪人分為主犯與從犯，然后明確教唆犯就是指教唆他人犯罪的人，對教 唆犯的處罰按照其在共同犯罪中所發(fā)揮的作用為標準。這樣既遵循了分工分類 的初衷，更實現(xiàn)了處罰的公平與正義。 具體來說，作用處罰原則指的是對于教唆犯應當按照其在共同犯罪中所發(fā) 揮的作用大小進行處罰。如果教唆犯在共同犯罪中起到了較大作用，教唆犯就 應當認定為主犯，反之則應當認定為從犯。司法實踐中，絕大部分的教唆犯都 應該是主犯，因為教唆犯是“造意者一，沒有教唆犯的教唆就不會有實行犯的實 行，那么也就不會發(fā)生法益侵害的結果。 【案例1 】張某是一紡織廠的女工，因其在工作中與同事李某發(fā)生矛盾， 于是張某唆使其丈夫田某教訓李某，如果田某不替其出氣，張某就要與田某離 婚本性善良的田某本不想傷害李某，在其多次勸說張某無果，并在張某的苦 苦相逼下，田某將李某打成重傷本案中，如果沒有張某的教唆以及對被教唆 者田某的苦苦相逼，田某就不會實施傷害李某的行為，因此縱觀全案，作為教 唆犯的張某在共同犯罪中起到了關鍵與較大作用，因此根據(jù)作用處罰原則，應 當將張某認定為主犯。 ( 二) 教唆未成年人犯罪從重處罰原則 未成年人心理尚不成熟具有很強的可塑性，如果得到很好的教育和正確的 引導，就能夠在學習和生活中養(yǎng)成好的習慣，并成長為國家的棟梁之才：如果 被人誤入歧途，養(yǎng)成不良習性，不僅不利于其健康成長，甚至會走上違法犯罪 的道路，并在犯罪的深淵里越陷越深。 1 4 三、教唆犯的處罰原則 即使未成年人走上了犯罪道路，刑法秉承教育挽救為主、懲罰制裁為輔的 原則，對未成年人犯罪規(guī)定了很多種處罰原則，包括未成年人犯罪不適用死刑 原則、未成年人犯罪從輕處罰原則等。未成年人之所以走上犯罪道路，原因有 很多