（民商法學(xué)專業(yè)論文）現(xiàn)代公司董事的權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任問題研究.pdf

! ，。耋耋呈耋量圭莖塞耋窯二。，。，。，一 ，內(nèi)容提要 ，；1 ，f in ： ，t ，b 、i ， 1 、自2 0 世紀(jì)6 0 年代美國首次明確提出“公司治理結(jié)構(gòu)”概念以來，公 萄治理結(jié)構(gòu)問題直作為各國公司法領(lǐng)域研究及爭論的焦點(diǎn)。在我國目前實(shí)際 存在蓍的“為官僚代理所困擾的國家股東，過份投機(jī)的中小股東和遠(yuǎn)未成器的 機(jī)構(gòu)投資者所組成的股東結(jié)構(gòu)面前，公司治理問題益發(fā)凸顯，以至于將2 0 0 2 年稱為：，公司治理年”， 2 n 董事會是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，董事是公司的個(gè)高級職位。肇事會之于 公司，恰似大腦之于身體：而董事之于董事會，恰似神經(jīng)之于大腦。因此，公 司治理中的董事問題為公司法律制度的核心。就董事問題的價(jià)值觀而言，亦即 公司治理的目標(biāo)而言，則是公司的可持續(xù)發(fā)展。只有在公司的可持續(xù)發(fā)展這個(gè) 平臺之上，才能實(shí)現(xiàn)股東之間、股東與其它債權(quán)人、職工、消費(fèi)者、供應(yīng)商、 政府等利益相關(guān)者的利益的高度和諧統(tǒng)一，做到“該歸上帝的歸上帝，該歸凱 撒的歸凱撒”。單純強(qiáng)調(diào)股東的利益，具有抽象性和空想性，則會對社會帶來 巨大危害；過份強(qiáng)調(diào)“利害相關(guān)者”的利益，同樣具有道德上的空想性，也會 傷害股東的投資積極性，帶來社會經(jīng)濟(jì)的衰退，并且加固了上市公司的“內(nèi)部 人控制”。 3 、如果將股東看作是身份，那么，在公司治理中也存在著法的“從身份 到契約”的轉(zhuǎn)變。表現(xiàn)在公司法領(lǐng)域中，這一多邊契約雖是隱存于公司面紗之 后的，但是董事職位的權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任問題是這一契約的主要內(nèi)容。從股東 大會中心主義到董事會中心主義再到獨(dú)立董事中心主義，清晰地表明了這種軌 跡。但是無論如何股東作為隱身于“公司面紗”之后的契約的方，其最終的 權(quán)利是應(yīng)當(dāng)歸位的。 4 、系統(tǒng)論的思維方式告訴我們，既要從系統(tǒng)整體來把握全局，又要從各 子系統(tǒng)之間的相互關(guān)系來具體研究，才能準(zhǔn)確地把握該系統(tǒng)。在法人治理問題 郭強(qiáng)；獨(dú)立董事制度與公司化中國裁h t t p ：c h i n a l a w i n f oc o m r e s h a r c h a c a d e m y d e t a i l s a s p ? l i d = 3 2 9 2 1 ，! 璽彗型耋墼耋。一 中，董事問題是關(guān)鍵具有主導(dǎo)地位，核心主題是董事與公司的關(guān)系問題。那 么，被法官和學(xué)者們廣泛引用的伎理說、受托人說、任命說等各有怎樣的適用 場景和不足之處? 而事實(shí)至) 董事會董事與公司的關(guān)系是公司權(quán)力機(jī)關(guān)高級 職位的關(guān)系。 4 5 、法律給予董事的權(quán)力應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)一個(gè)什么樣的程度? 董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣 自凈責(zé)任? 這是公司法及相關(guān)法律必須要面對的問題樅法的公平與公正的本義 來出發(fā)，從法律上的權(quán)利與義務(wù)相適應(yīng)的根本原理出發(fā)，即要給予董事足夠的 權(quán)力，以便使公司能夠積極地在市場這個(gè)舞臺上獲取掌聲( 利潤) ，使得公司 能夠可持續(xù)發(fā)展；又不致于使董事為所欲為，并且使其對違反義務(wù)造成的后果 承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；另外一個(gè)重要方面，董事作為一個(gè)社會人，其權(quán)利也應(yīng)當(dāng)予 以保證；其義務(wù)也應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷亍＿@樣的公司法，才是善法。 f6 、由于我國現(xiàn)行公司法出臺于特殊的歷史時(shí)期，其計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的烙印 十分濃厚。國權(quán)中心主義( 國家至上) 這一政治領(lǐng)域的信念被過多地置入了以 調(diào)整商事組織和商事活動為目的的公司法中。因此，修改公司法追在眉睫。 就董事問題的法律規(guī)定而言，筆者提出了相應(yīng)的建議和意見，雖顯簡陋，但正 是這一做法，實(shí)踐著法的民主精神之精髓。 7 、 瓤摶m 矽 a b s t r a c t 1 ，t h ec o n c e p to f ”c o m p a n ym a n a g e m e n ts t r u c t u r e ”w a sf i r s t l ya n dc l e a r l y p u tf o 九v a r db yu s a s i n c et h e6 0 so f t h e2 0 t hc e n t u r y , t h ei s s u ea n dp r o b l e mo f c o m p a n ym a n a g e m e n t s t r u c t u r eh a sb e e nc o n t i n u o u s l y t a k e na saf o c u sf o r r e s e a r c ha n dd i s c u s s i o nb yt h ef i e l do f c o m p a n y l a w s o f e v e r yc o u n t r y i nf r o n to f t h es h a r eh o l d e r ss t r u c t u r ew h i c hc o n s i s t so f ”t h en m i o n a ls h a r eh o l d e r sw h i c h a r e t r o u b l e db yt h eb u r e a u c r a tp r o c u r a t o r sa r eo v e r - o p p o r t u n i s t i ca n dt h ei n s t i t u t i o n a l i n v e s t o r sw h i c ha r ef a rn o te x p e r i e n c e da n dr i p e ”，a l lt h e s ea r ec u r r e n t l ye x i s t e di n c h i n an o w ；t h e r e f o r e ，t h e p r o b l e m o fc o m p a n ym a n a g e m e n tb e c o m e sv e r y s e n s i t i v ea n di m p o r t a n t ，s ot h a tt h ey e a ro f2 0 0 2i sc a l l e d ”c o m p a n ym a n a g e m e n t y e a f ” 2t h eb o a r do fd i r e c t o r si st h ep o w e ro r g a no f ac o m p a n 5ad i r e c t o ri sa s e n i o rp o s i t i o ni nt h ec o m p a n y t h eb o a r do f d i r e c t o r si nac o m p a n yi s j u s tl i k et h e b r a i no nt h eb e d y ；t h e r e f o r c ，t h ed i r e c t o r ls p r o b l e m i nt h em a n a g e m e n to ft h e c o m p a n y i st h eg o r eo ft h ec o m p a n y sl e g a ls y s t e m sr e g a r d i n gt h ev a l u eo u t l o o k o ft h ed i r e c t o r sp r o b l e m ，t h a ti sr e g a r d i n gt h ep u r p o s ef o rc o m p a n ym a n a g e m e n t ， i ti st h ea i mf o rt h ec o m p a n y sc o n t i n u o u sd e v e l o p m e n ti ti so n l yo nt h ep l a t f o r m o f t h e c o m p a n y sd e v e l o p m e n t ，t h eh i g h l ya n dh a r m o n i o u su n i t y o ft h eb e n e f i t sa n d i m e r e s t sb e t w e e ns h a r eh o l d e r sa n db e t w e e ns h a r eh e i d e r sa n dt h eo t h e rc r e d i t o r s ， s t a f f a n dw o r k e r s ，c o n s u m e r s ，s u p p l i e r sa n dg o v e r n m e n t ，e t cc o u l db er e a l i z e d ，a n d t om a k e i t ”b e l o n g st og o dg i v ei tt og o d ，b e l o n g st oc a e s a rg i v ei t t oc a e s a r ”i f o n l yp u t t i n gs t r e s so n t h ei n t e r e s t so ft h es h a r eh o l d e r s ，i tp o s s e s s e st h ed i s p o s i t i o n s o fa b s t r a c ta n du n r e a l i s t i ct h o u g h t ，s h a l lc a u s es e v e r eh a r mt ot h e s o c i e t y ；i f o v e r s t r e s s e dt h ei n t e r e s t so f ”p e r s o nr e l a t e dt oi n t e r e s t sa n dh a r m s ”，i ts h a l la l s o p o s s e s st h em o r a l l yu n r e a l i s t i ct h o u g h t ，a n di t s h a l la l s oh a r mt h ea c t i v e n e s so ft h e s h a r eh o l d e r sf o rt h e i ri n v e s t m e n t ，a n dm a yb r i n gt h es o c i a le c o n o m i cd e p r e s s i o n ， a n dm a y s t r e n g t h e n ”t h ei n t e r n a lp e o p l ec o n t r o l ”o f s t o c km a r k e tl i s t e dc o m p a n i e s 3 i f t a k i n g as h a r eh o l d e ra sas t a t u s ( p e r s o n a l i t y ) ，t h e n ，i te x i s t s f r o ms t a t u s t oc o n t r a c t ”o ft h el a w si nt h ec o m p a n y lsm a n a g e m e n ti tr e p r e s e n t si nt h ef i e l do f 3 c o m p a n yl a w s ，a n dt h o u g ht h i s m u l t i p l e s i d e sc o n t r a c ti s c o n c e a l e db e h i n dt h e c o m p a n y ，sv e i l ，b u tt h ep r o b l e m o ft h ep o w e r , o b l i g a t i o na n dr e s p o n s i b i l i t yo f t h e d j r e c t o r s 、p o s j “d na r et h em a i nc o n t e n t so f t h i sc o n t r a c t f r o mc e n t r a l i s mo f t h e b o a r do fs h a r eh o l d e r st oc e n t r a l i s mo f t h eb o a r do fd i r e c t o r s ，a n dt oc e n t r a l i s m o f d i r e c t o r s t h ei o c u so f t h i sk i n di sc l e a r l ys h o w nb u t n om a t t e rt h es h a r eh o l d e r s a s o n e 口a r t yc o n c e a l e d b e h i n d ”f h ec o m p a n y sv e i l ”，i t s f i n a l r i g h ta n dp o w e r s h o u l db ei nt h eo r i g i n a lp o s i t i o n 4t h em o d eo ft h i n k i n go ft h es y s t e m a t i ct h e o r yt e l l su st h a tw e s h o u l dn o t o n l vc o n t r o lt h ew h o l es i t u a t i o nt h r o u g h t h eo v e r a l l s y s t e m ，b u t a l s om a k ea d e t a i l e dr e s e a r c ho nt h er e l a t i v er e l a t i o n sb e t w e e ne a c hs u b - s y s t e m ，t h e n , w ec o u l d c o r r e c t l yc o n t r o lt h ew h o l e s i t u a t i o n i nt h ep r o b l e mo ft h el e g a lp o s i t i o n ，t h ec o r e s u b j e c ti st h er e l a t i o n s h i pp r o b l e mb e t w e e nd i r e c t o r sa n d t h ec o m p a n y t h e r e f o r e ， t h et h e o r yo f p r o c u r a t o r , t h et h e o r yo f t r u s t e e ，t h et h e o r yo f a p p o i n t m e n t a n ds oo n w h i c ha r ew i d e l yq u o t e db yl a w sa n ds c h o l a r s ，a n dh o wa r et h ea p p l i c a t i o nf i e l d a n dd i s a d v a n t a g eo fe a c ho ft h e s et h e o r i e s ? a n da l s oi nf a c t ，t h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h eb o a r do fd i r e c t o r s d i r e c t o r sa n dt h ec o m p a n yi st h er e l a t i o n s h i p b e t w e e n c o m p a n ya u t h o r i t yo r g a n a n ds e n i o rp o s i t i o n s 5w h a td e g r e eo ft h ed i r e c t o r s p o w e rw h i c hi sg i v e nb yl a w s ? a n dw h a t r e s p o n s i b i l i t yt h a tt h ed i r e c t o rs h o u l dt a k e ? t h i si st h ep r o b l e mm u s tb ef a c e db y c o m p a n y sl a w sa n dt h eo t h e rr e l a t i v el a w s s t a r t e df r o mt h eo r i g i n a lm e a n i n go f f a i ra n d j u s to f t h el a w s , a n db e g i n n i n gw i t ht h eb a s i cp r i n c i p l ei na c c o r d a n c ew i t h t h er i g h ta n dr e s p o n s i b i l i t yo ft h el a w s ，t h es u f f i c i e n tp o w e ra n dr i g h tc o u l db e a c t i v e l yp l a y i n g0 1 1 t h ep l a t f o r mo ft h em a r k e t ，t h e n ，t h ec o m p a n yc o u l dp r o c e e d w i t hc o n t i n u o u sd e v e l o p m e n t ；b u tt h ep o w e ra n dr i g h ts h o u l dn o tb eo v e r - g i v e nt o t h ed i r e c t o r s ，o t h e r w i s e ，t h ed i r e c t o r sm a ya c tw i l l f u l l y ；a n di ti sn e c e s s a r yt ol e t t h ed i r e c t o r st ot a k et h er e l e v a n tr e s p o n s i b i l i t i e sf r o mt h er e s u l ti fh ed i s o b e y si t s o b l i g a t i o n s ；a n o t h e ri m p o r t a n ta s p e c ti s t h a ta s as o c i a l p e r s o n , t h er i g h to ft h e d i r e c t o r ss h o u l db eg u a r a n t e e d ；t h e i ro b l i g a t i o n ss h o u l db ef o l l o w e dt h i sc o m p a n y l a wc o u l db ec o n s i d e r e da sg o o dl a w 6 b e c a u s et h ec u r r e n te x i s t i n g c o m p a n yl a w ) ) o f o u r c o u n t r yw a gp u ti n t o u s ei na s p e c i a lh i s t o r i cp e r i o d ，i th a sav e r ys t r o n gb r a n do f t h ep l a n n i n ge c o n o m y 4 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文 s t a t ep o w e r c e n t r a l i s m ( c o u n t r yi sa b o v ee v e r y t h i n g ) ，t h i sc o n v i c t i o nf r o mp o l i t i c a l f i e l dh a sb e e nt o om u c hu s e di n t ot h ec o m p a n yl a w t ob eu s e df o rt h ep u r p o s eo f a d j u s t i n gt h ec o m m e r c i a lo r g a n i z a t i o n sa n dc o m m e r c i a la c t i v i t i e s t h e r e f o r e ，t o r e v i s et h e c o m p a n yl a w ) ) i se x t r e m e l yu r g e n ti nv i e wo f t h el e g a lr e g u l a t i o n so f t h ed i r e c t o r sp r o b l e m s ，t h ea u t h o rr a i s e dh i sr e l e v a n ts u g g e s t i o n sa n di d e a st h e s e o p i n i o n sm a y b es i m p l ea n dc r u d e ，b u ti ti s o n l yb yt h i sk i n do f d e e d st op r a c t i c e t h eq u i n t e s s e n c eo f t h ed e m o c r a t i c s p i r i to f t h e l a w k e yw o r d s ：d i r e c t o r ，p o w e r , o b l i g a t i o na n dr e s p o n s i b i l i t y f 參協(xié) 5 加口fj 砷 。，堅(jiān)墾譬墼壘呈箜耋冬圣，ii i ，。，。；，。 現(xiàn)代公司董事的權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任問題研究 1 、董事問題是公司法的核心問題 1 1 現(xiàn)代公司制度的法理 十字軍東征、奢侈、和對黃金的渴望，使“經(jīng)商致富不再是惡習(xí)，而成為 上帝保佑的標(biāo)志”?；凇盀樯系鄯?wù)和尋求黃金”，“伴隨著西歐的擴(kuò)張”， 歐洲沿海出現(xiàn)了公司的萌芽。“這些合股公司是無與倫比的，因?yàn)樗鼈兯哂?的臺股性質(zhì)限定了投資者的責(zé)任，使投資所起的作用與經(jīng)營管理的職責(zé)相分 離，同時(shí)，也使人們有可能動員大量資本以從事種種商業(yè)投機(jī)。任何想用少量 錢做投機(jī)的人，都可以不冒自己整個(gè)前途之險(xiǎn)而如愿以償。而且，各投資 者無需相識，無需彼此信賴，也無需關(guān)心市場的具體情況和公司的方針政策。 具體的經(jīng)營管理都委托給根據(jù)其責(zé)任心之強(qiáng)弱和經(jīng)驗(yàn)之多寡麗選拔出來的董 事們，而這些董事叉可以挑選可靠的人管理公司某一方面的業(yè)務(wù)。所以， 誰也無法期望與強(qiáng)大的、非個(gè)人的合股公司競爭?！眔 嚴(yán)格地說，在公司產(chǎn)生和發(fā)展的初期由于那時(shí)的公司大多是無限公司，股 票不上市，所以當(dāng)時(shí)的公司也不存在法人問題，可把它叫作“沒有法人地位的 合股公司”。據(jù)史料記載，在英國，于1 5 5 4 年到1 6 8 0 年期間，就先后建立了 4 9 家這樣的公司。與此同時(shí)，在荷蘭、 據(jù)初步考證，只有到了1 7 世紀(jì)上半葉， 法國。也先后建立了一些這類公司。 英國詹姆一世統(tǒng)制時(shí)，才通過法律程 【法l 克洛辭商渡商法 劉慶采譯，商務(wù)印書館1 9 9 8 年版，轉(zhuǎn)自史際春、陳岳琴論商法 o 引自f 莢l 斯培夫里阿諾斯：1 母- 球通史l 扣0 年以后的世羿，吳象要、槳赤民譯，上海社會科 學(xué)院出版杜t1 9 9 9 年5 月新1 版1 卜2 8 頁書中寫到：達(dá)咖馬抵達(dá)卡利庫達(dá)時(shí)，曾向當(dāng)?shù)伢@訝 不已的印度人解釋說，他來這里是為了尋找基督教徒和香料葡樣征服者伯納爾迪亞斯在回憶錄中 寫遞他和他的同伴去美洲大陸“是為了霉所有的男子漢都欲做到的那樣，為上帝和陛下服務(wù)、將光 明帶給那些尚處于銥暗中的人們和發(fā)財(cái)致富”與歐洲大陸其它大宗教不同?；浇探噶似諠?jì)主義、 改變異端信仰的熱情和好戰(zhàn)精神為了使異端和不信教的人皈依基督教，基督教會總是毫不猶豫地 使用武力 1 。，。，。墜查奎耋窒呈蘭壘塑堡耋，。，。，。一 序，對上述一些在莢國產(chǎn)生的特許公司，確認(rèn)為法人地位，名日法人公司，并 付諸實(shí)施。只有到了這個(gè)年代，公司法人才算問世了?！?公司演變?yōu)榉ㄈ说膭右蚰耸菑姆缮洗_認(rèn)和實(shí)現(xiàn)相關(guān)利益主之間合理的 利益均衡。日本學(xué)者大隅鍵一郎認(rèn)為：“無論是在理念上還是在現(xiàn)時(shí)上股份公 司都是股東利益、公司債權(quán)人利益、社會公共利益等各種利益的錯(cuò)綜物，不僅 這些利益本身屢有矛盾，而且各利益內(nèi)部也還包含了利益抗?fàn)幍目赡苄浴?在這樣的矛盾對立中努力尋求真實(shí)的形式，乃是股份公司立法的任務(wù)?！薄?公司法人制度的確立，首先促使了投資者所有權(quán)轉(zhuǎn)化、分離為股權(quán)和法人 所有權(quán)。拌隨著這種分離，”同一財(cái)產(chǎn)就發(fā)生了兩種完全不同的和相對獨(dú)立的 運(yùn)動過程：一種是虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)的運(yùn)動過程，即股權(quán)的運(yùn)動過程，這種運(yùn)動過程 獨(dú)立于生產(chǎn)過程之外，在股東市場上實(shí)現(xiàn)自我繁衍和增殖，有時(shí)也可實(shí)現(xiàn)虛擬 所有權(quán)向所有權(quán)的回歸( 比如將股權(quán)出賣) ，其中包括放大和縮小的回歸；另 一種是實(shí)際的產(chǎn)權(quán)運(yùn)動過程，不僅創(chuàng)造物質(zhì)產(chǎn)品，而且使公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)不斷 放大即價(jià)值的或大或小的增殖；其次，在公司的生產(chǎn)過程中，法人所有權(quán)與 經(jīng)營權(quán)又進(jìn)一步發(fā)生分離，成為經(jīng)營權(quán)與監(jiān)督權(quán)，從而形成股東、公司法人、 公司經(jīng)營者之間的清晰的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，構(gòu)成了現(xiàn)代公司權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)、執(zhí) 行機(jī)構(gòu)的三權(quán)有效制衡。 現(xiàn)代公司是現(xiàn)代國家的縮影。1 7 及1 8 世紀(jì)資產(chǎn)階級啟蒙思想家洛克、 盧梭、孟德斯鳩基于反對封建君主專制、建立資產(chǎn)階級憲政制度的需要，在 1 6 世紀(jì)法國政治學(xué)家博丹的國家主權(quán)論學(xué)說的基礎(chǔ)上陸續(xù)提出并發(fā)展了分權(quán) 制衡理論，該理論的中心思想就是為了保證資產(chǎn)階級的權(quán)力，資本主義國家必 經(jīng)實(shí)行立法、行政、司法權(quán)力分別由議會、內(nèi)閣或總統(tǒng)( 行政) 、法院三種不 同職能的國家機(jī)關(guān)獨(dú)立行使并相互制約的體制。資產(chǎn)階級獲得政權(quán)以后，將該 。束養(yǎng)璇：論法人制度和公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán) ，載學(xué)術(shù)月刊9 6 年11 期 。轉(zhuǎn)引自外田法譯評，1 9 9 6 年第3 期第9 2 頁 。賈登勛 、王勇t 現(xiàn)代公司制度的法理學(xué)基礎(chǔ)載 蘭卅l 大學(xué)學(xué)報(bào)) ( 社科舨) ，1 9 9 9 年1 期 。江平語，轉(zhuǎn)引自梅慎實(shí)著現(xiàn)代公司法人泊理結(jié)構(gòu)規(guī)范運(yùn)作論，第l 頁中國法制出版社。2 0 0 1 年 5 月舨 2 理論載入憲法，以根本大法的形式確立其為資產(chǎn)階級國家政治制度的項(xiàng)重要 原則西方嗣家公司法學(xué)家在制定公司法時(shí)，力圖吸收分權(quán)翩衡理論的某些內(nèi) 援，將公司機(jī)關(guān)中的般東會視為立法機(jī)關(guān)，將董事會視為行政機(jī)關(guān)，將監(jiān)事會 視為司法機(jī)關(guān)，三機(jī)關(guān)獨(dú)立行使決策職能、經(jīng)營職毖和監(jiān)督職能，相互制約， 相互促進(jìn)。? 此種分權(quán)制衡的治理結(jié)構(gòu)和有限責(zé)任、公司獨(dú)立人格共同構(gòu)成了 公司制度的三大基石，呈現(xiàn)出旺盛的生命力。由此可見，公司治理結(jié)構(gòu)是西 方資本主義國家分權(quán)制衡之政體在微觀社會經(jīng)濟(jì)組織中的投射。簡言之，公司 治理以國家政體為圭皋。o 1 2 董事閻題是公司法的核心 首先，無論是公司的各種利益主體提供保護(hù)還是為公司規(guī)定形形色色的結(jié) 構(gòu)和機(jī)制，公司法實(shí)際上是為公司董事的法律地位作出說明。這是因?yàn)閺墓?法提供利益保護(hù)方面來講，公司法規(guī)定的各種利益主體利益的保障和充分實(shí)現(xiàn) 均取決于董事會的作為或不作為，并且以公司董事會作為出發(fā)點(diǎn)，從公司法提 供公司的結(jié)構(gòu)和機(jī)制而言，各種具體結(jié)構(gòu)的完成和各種機(jī)制的充分運(yùn)行，都由 公司董事具體負(fù)贅和實(shí)施，離開了公司董事和董事會，公司法的上述作用就無 法實(shí)現(xiàn)，公司法根本就無法發(fā)揮效力。o 其次，公司法是公司各種利益關(guān)系主體利益的平衡器公司法的重要作用 之一是為公司股東、董事、雇員、債權(quán)人消費(fèi)者、政府及社會成員等利益主 體提供法律上的一體保護(hù)，保護(hù)的目的在于平衡公司法所調(diào)整的各種主體問的 權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任關(guān)系即利益關(guān)系，制止以犧牲其他利益主體利益為代價(jià)而實(shí) 現(xiàn)不正當(dāng)利益行為的發(fā)生，確保公司組織的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康發(fā)展，而最終保 證社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。在董事會中心主義盛行的今天，公司法能起到此平 衡器的作用，在很大程度上取決于董事們?nèi)绾巫鳛?；o 第三，以董事閻題作為公司法的核心，有助于克服“公司法是國家意志的 。卞曩武劉鴻i 霸主：中華人民共和嗣公司法全書，經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社，l 螂年版，第翻頁 。王勇；略論現(xiàn)代公司法律制度的政治功能載北大法棹信息同 。槊麓復(fù)主桷張民安著：現(xiàn)代英美董事法律地位研究 ，法律出版杜2 0 年版序4 頁 臻麓星主t 張民安蕾tt 現(xiàn)代英莢董事法律地位研究 法律出版牡2 0 0 0 年皈序3 頁 ， 山采大學(xué)愛士學(xué)位論文 體現(xiàn)”的思潮。有助于批判我國現(xiàn)行公司法中實(shí)際上存在的。田家中心主義”， 弘揚(yáng)市民( 法人) 中心主義以公司本身的利益為最高利益使公司法學(xué)從。目 權(quán)本位”之學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)楣颈疚恢畬W(xué)，使公司股東利益、董事和雇員利益、債權(quán) 人和消費(fèi)者利益、政府和社會成員的利益成為以公司利益為源頭的不盡之水， 呈現(xiàn)良性發(fā)展的。多贏”局面 4 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文 2 、公司權(quán)力重心的軌跡 公司組織制度的確立、完善及在這一過程中表現(xiàn)出來的發(fā)展趨勢，實(shí)質(zhì)上 就是公司法在股東權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)相互獨(dú)立與制衡關(guān)系的基礎(chǔ)上，將公司的全 部控制權(quán)在殷東會與董事會之間進(jìn)行分配與平衡的結(jié)果，公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置 及其權(quán)限劃分，實(shí)質(zhì)是對公司與董事之間關(guān)系的調(diào)整。 2 1 股東大會中心主義 股份公司的原始資本來源于全體股東的出資，由全體股東組成的股東大 會，是公司的表意機(jī)關(guān)。在公司內(nèi)部，它是股東表現(xiàn)其意志、利益和要求的主 要場所和工具，并結(jié)合公司全體股東的意思形成公司的意思。因此，在法律上 講，股東大會是全體股東對公司行使控制權(quán)的最高意思機(jī)關(guān)，股東大會選舉或 任命或聘請董事，公司的增資、減資、合并和章程修改須由股東大會批準(zhǔn)，公 司經(jīng)營的重大事項(xiàng)由股東大會決策，以決定公司事務(wù)管理的意思，而且董事會 必須受股東大會形成的公司意思之約束，可見，在法律結(jié)構(gòu)及管理關(guān)系上，股 東大會與董事會之問是上下關(guān)系。而且，對于公司外部，股東大會做為公司的 最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，如果股東大會或公司章程對董事會的權(quán)力有所限制時(shí)，只要經(jīng) 過適當(dāng)?shù)氖掷m(xù)就可以對抗第三人。這種上下關(guān)系的觀念便是股東大會中心主 義，此種主義盛行于公司的早期立法中?！? 8 9 9 年制定的日本新商法不僅賦予 股東大會以任免董事、監(jiān)事，審議批準(zhǔn)公司決算，公司利潤分配等這些對公司 經(jīng)營進(jìn)行支配和監(jiān)督的權(quán)力，而且賦予它對法定權(quán)限之外的任何事項(xiàng)都具決定 權(quán)。這就意味著股東大會能夠直接地去干預(yù)董事的經(jīng)營行為，成為萬能機(jī)關(guān)?！?j 一 公司法理上的股東大會中心主義指的就是這種股東會至高無上、董事會完 全依附于股東會的公司權(quán)力分配格局。其理念為：公司作為私法上的自治組織， 法律賦予它從事商事經(jīng)營的資格或權(quán)力，至于公司如何行使公司權(quán)力以取得權(quán) 。周劍龍，論股份有限公司經(jīng)營的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。載t 法學(xué)評論9 5 年第l 期 s 一i當(dāng)耋奎莖堡圭莖堡論文一i 自自! ! ! e ! 自! ! ! ! ! ! 一! ! = = 口2 2 2 5 。一 利、承擔(dān)義務(wù)、謀取利益，那是公司成員自己決定的事情，法律不作強(qiáng)行規(guī)定。 公司的成員就是股東，他們是公司的最終所有者，也是公司利益的最終享有者， 從而股東會就是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)( t h es u p e r m eo r g a no ft h ec o m p a n y ) ， 而董事會只不過是公司的代理人( m e r e l ya na g e n to ft h ec o m p a n y ) 并受股 東會的控制。股東會與董事會之間的權(quán)力分配完全由公司章程及章程細(xì)則規(guī) 定，而且這種權(quán)力分配也以章程及細(xì)則的變更而改變。 2 2 股東大會中心主義的弱化、董事會中心主義的強(qiáng)化 學(xué)者們將董事會擁有法定的經(jīng)營管理公司事務(wù)的權(quán)力的現(xiàn)代公司法原理 稱為“董事會中心主義”。1 9 世紀(jì)末，股東大會的地位開始下降，董事會的權(quán) 力逐步擴(kuò)張( 恰似行政權(quán)力之?dāng)U張) ，并形成了鮮明的立法邏輯：即( a ) 法律明 示公司具有像自然人那樣的一切臺法的民事權(quán)利能力( 不包括結(jié)婚等) ；( b ) 公司可以在其設(shè)立章程( t h ec e r t i f i c a eo l n c o r p o r a i o n ) 中對公司的權(quán)力 加以限制，但這種限制不得對抗第三人：( c ) 股東、股東會在制定法上只享有 明示列舉的和公司章程中明確規(guī)定的權(quán)力，除此之外的權(quán)力均由董事會行使： ( d ) 雖然法律并未明確規(guī)定什么是“公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)”( t h ec o r p r a t e b u s i n e s sa n da f f a i r s ) ，但是股東會的權(quán)力則是法律和公司章程明確限定的， 除此之外的所有公司權(quán)力均由董事會行使，股東會權(quán)力的終點(diǎn)便是董事會權(quán)力 的起點(diǎn)( t h ep o w e r s o ft h ed i r e c t o t s b e g i n w h e r et h e p o w e r s o f s h a r e b o ld e r ss t o p ) 。 不可否認(rèn)，在法理上，公司機(jī)關(guān)的權(quán)力主要來自作為投資者的股東，正是 眾多股東財(cái)產(chǎn)的大量聚合，才形成了一個(gè)最原始、最直接、最重要、最永恒的 權(quán)力源。當(dāng)然，對一個(gè)發(fā)展型現(xiàn)代公司而畝，由于公司股東的多元性和股東權(quán) 與管理權(quán)的分離，非公司所有權(quán)也在定程度上制約著公司的行為。尤其是在 公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)限包括有形財(cái)產(chǎn)，也包括無形財(cái)產(chǎn)的情況下，公司財(cái)產(chǎn)形成 的權(quán)力還包括來自債權(quán)人、公司雇員、其它票券持有人、供應(yīng)商、客戶、非股 。張開平：英美公司茁事法律制度研究法彈出版 上1 9 9 9 年皈，第3 9 頁 山東丈學(xué)碩士學(xué)位論文 本融資提供者等多個(gè)渠道。在現(xiàn)代公司的發(fā)展中，資本、技術(shù)和管理是必需的， 但是，更需要一個(gè)組織及運(yùn)作組織的管理者，因此，在產(chǎn)品及其制造越來越富 有技術(shù)性、資本越來越大，在商品制成的孕育期越來越長，公司變得越來越巨 大和復(fù)雜的情況下，就必需要一個(gè)“專家的組合”來管理公司。從此，管理公 司的權(quán)力便從股東手中轉(zhuǎn)移到了組織本身上了。于是作為最初權(quán)力所有者的股 東，其權(quán)力趨于削弱，有時(shí)被人認(rèn)為“只是一個(gè)領(lǐng)取股息的消極的所有者”， 他們深知自己的弱勢地位，不得不采取消極態(tài)度；于選舉董事時(shí)，只是按照管 理層事先擬好的侯選人名單作機(jī)械式投票，或者干脆放棄投票。這樣，董事們 發(fā)現(xiàn)，其治理公司的權(quán)力并不來自股東，而是來自擁有提名決定權(quán)的董事會， 這就是公司權(quán)力來源的異化。 與此相對應(yīng)，德國法學(xué)家基爾克更是提出了其“公司法人有機(jī)體說”，從 根本上否認(rèn)機(jī)關(guān)的權(quán)力來源于股東，該學(xué)說將公司看成是一個(gè)有機(jī)整體，主張 公司組織、機(jī)構(gòu)的權(quán)力是國家法律直接授予，而并非來自于股東大會的委托。 2 3 董事會地位加強(qiáng)的客觀基礎(chǔ) 無論如何，股東大會地位之削弱，董事會地位之加強(qiáng)是有其客觀基礎(chǔ)的， 其表現(xiàn)為：。 少數(shù)大股東的控制和眾多小股東的存在。隨著股份占有法人化，公司合 并集中的行為日益增多，股份有限公司向大型化、跨國化發(fā)展。一方面，少數(shù) 法人大股東控制著公司多數(shù)股份和多數(shù)表決權(quán)；另一方面，少數(shù)股份分散在數(shù) 量眾多的小股東中，由此，大多數(shù)股東特別是小股東。己無法通過行使表決權(quán) 影響公司的經(jīng)營與發(fā)展，因而越來越對其權(quán)益無興趣。相反，他們只能把自身 利益的保護(hù)求助于自益權(quán)的行使上，換句話說，他們所關(guān)心的范圍，已從公司 的經(jīng)營這個(gè)廣泛的領(lǐng)域。變?yōu)槔娣峙浜凸善眱r(jià)格變化這一狹窄的領(lǐng)域。 b 公司所有與公司經(jīng)營的分離，即公司的資本為全體股東所有，而經(jīng)營權(quán) 部屬于董事會。這是因?yàn)椋? 1 ) 眾多股東插手公司經(jīng)營，不僅意思很難一致，而 。下述觀點(diǎn)主要弓1 自于王保樹t 現(xiàn)代股份公司發(fā)展中幾個(gè)趨勢性問題，。載中國法學(xué)) ，1 9 9 2 年第6 期 7 。，。，。當(dāng)2 琶呈耋墨圭莖耋窒窒圣。，。，。，。s s - 一 且誤時(shí)誤事，使公司經(jīng)營成為不可能；( 2 ) 在大公司不斷涌現(xiàn)的情況下，小股東 因其所占股份甚微，與公司利害關(guān)系較少，不可能關(guān)心公司經(jīng)營；大股袞雖占 有多數(shù)股份，但多為法人，不可能童接經(jīng)營，而僅可派出董事和其它高級管理 人員經(jīng)營；( 3 ) 公司業(yè)務(wù)所具有的技術(shù)性、復(fù)雜性，也使絕大多數(shù)股東欲廣泛參 與經(jīng)營而不能，不得不把經(jīng)營事項(xiàng)全權(quán)交給具有經(jīng)營技能的專家集團(tuán)董事 們：( 4 ) 面對激烈競爭的市場，公司要對經(jīng)營中不斷出現(xiàn)的問題及時(shí)決策，適時(shí) 處理。對此，一年一度的股東大會很難應(yīng)付，而董事會組成人員少，易于召集， 完全可以勝任。 c 不出席或不能出席股東大會的股東增多。根據(jù)美國“聯(lián)邦交易委員會” 對1 9 2 2 年到1 9 2 6 年各股份有限公司股東大會參加者調(diào)查的情況，在石油類公 司中，出席股東大會的股東人數(shù)平均不到l o 人，其中，“康泰尼特石油公司” 召開的若干次股東大會只有1 1 人參加“標(biāo)準(zhǔn)”石油公司的歷次股東大會平均 只有4 人參加，o 另據(jù)日本調(diào)查，從3 0 年代末到4 0 年代中期的股份有限公司， 出席股東大會的人數(shù)平均為8 7 1 人，出席人員4 0 8 0 人的公司占6 1 7 。在 此情況下，為保證股東大會的決議獲得法定多數(shù)通過，各國先后出現(xiàn)了表決權(quán) 代理、表決權(quán)信托制度，并大大發(fā)展了已有的書面的投票制度。所謂表決權(quán)代 理，即由股東本人或經(jīng)其正式授權(quán)的代理人簽暑代理行使表決權(quán)的委托書，將 表決權(quán)交由他人代理行使。通常，被授權(quán)代理行使股東權(quán)利的是大股東或金融 機(jī)構(gòu)( 前者主要在日本和美國，后者主要在德國，但德國于1 9 3 7 年立法禁止 了這種“權(quán)力讓渡”) ，而表決權(quán)信托，則是由公司一定數(shù)量的股東成立一個(gè)信 托，其目的是把表決權(quán)或代表其股份的權(quán)利授予一個(gè)或數(shù)個(gè)受托人。由于這種 制度的廣泛采用，股東大會形式化的趨勢已不可阻擋。據(jù)日本1 9 8 4 年一次調(diào) 查，以委托狀( 即委托書) 和書面投票形式出席股東大會的股東數(shù)占全部出席 股數(shù)的比率超過5 0 的公司，競占公司總額的7 6 8 9 6 。許多公司，只需用委托 。數(shù)據(jù)來源t 牧人等編譯股份有限公司) 。西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，1 9 9 4 年版，9 5 9 9 頁 。轉(zhuǎn)弓j 自王保樹；現(xiàn)代股份公司發(fā)展中幾個(gè)趨勢性問題k 載中國法學(xué) 1 9 9 2 年第6 期 1 。 ，! 。! ，篁窒垂堡蘭萎塵耋二，。，。，一 ! | e 目| g 自! 自- ! ! ! e ! ! ! ! ! ! g 目! e ! ! ! ! ! ! ! e ! 目! e ! = = = 。2 2 2 2 。2 4 一 狀和書面投票就能保證足夠到會法定人數(shù)的7 6 6 。另外，由于對大股東普遍 采取積極誘導(dǎo)、拜訪、通電話等措施，實(shí)際出席股東大會的股東，幾乎都是贊 成公司提案的。 2 4 公司法在股東大會與董事會兩者之問就權(quán)力分配所做的調(diào)整 在股東大會中心主義”弱化、形式化的情況下，董事會就不能限于公司 意思機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)之地位，要讓董事會享有充分的權(quán)力以保證其為了股東的 利益而管理好公司，從而使其地位由股東大會執(zhí)行機(jī)關(guān)，變?yōu)楣緲I(yè)務(wù)管理的 意思機(jī)關(guān)或稱為經(jīng)營意思決定機(jī)關(guān)。 1 9 3 7 年，以“股東本位”為法律理念的德國股份法率先對股份公司機(jī)關(guān) 權(quán)力的分配進(jìn)行了改革。當(dāng)時(shí)，希特勒執(zhí)政，在政治上推行極權(quán)主義：與之相 適應(yīng)。在公司制度方面則高唱“指導(dǎo)者原理”。于是，股份法不再明確規(guī)定 股東大會為最高權(quán)力機(jī)關(guān)，股東大會只是“對在法律章程中所規(guī)定的特別事項(xiàng) 有權(quán)決定”，盡量縮小股東會的權(quán)力，而“關(guān)于業(yè)務(wù)經(jīng)營中的問題，只有在董 事會提出要求時(shí)，大會才有權(quán)決定”( 第1 1 9 條) 。同時(shí)打破董事會成員應(yīng)由公 司股東擔(dān)任的傳統(tǒng)觀念。依股份法規(guī)定，股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)事，監(jiān)事會 任命董事，這一規(guī)定且為強(qiáng)制性規(guī)定。董事會全權(quán)管理公司業(yè)務(wù)，股東大會未 經(jīng)董事會請示，不得直接下達(dá)任何指示。股份法為強(qiáng)化董事會的地位，堅(jiān) 持公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)和公司經(jīng)營管理權(quán)分離的原則，不但對股東大會的實(shí)質(zhì)權(quán)力 做了重大改變，而且在立法編例上也做了極為強(qiáng)烈的調(diào)整，即在機(jī)關(guān)規(guī)定的先 后次序上，先是關(guān)于董事會，后是監(jiān)事會，股東大會則淪為最后。 以“經(jīng)營管理者本位”為法律取向的美國現(xiàn)代公司法，則把“董事會中心 主義”強(qiáng)化到了極致。美國標(biāo)準(zhǔn)公司法第8 1 條( b ) 規(guī)定：“所有公司權(quán)力 應(yīng)當(dāng)由董事會行使或在它的許可下行使，公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)也應(yīng)當(dāng)在它的指導(dǎo) 下經(jīng)營管理，但上述一切均應(yīng)受公司設(shè)立章程的約束。” 進(jìn)入1 9 世紀(jì)之后，大陸法系國家對公司陸續(xù)實(shí)行準(zhǔn)則設(shè)立原則，確定股 東大會為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，而董事則作為公司股東的代理人，受股東委托 執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，一般不設(shè)董事會。而英美法系國家則不同。在這些國家中，公 9 一ii當(dāng)奎查莖堡圭莖堡耋耋ii i一i ! ! ! ! e e ! s ! 目目g ! ! $ 一2 = 2 一 司法規(guī)定，董事，即使是獨(dú)任董事也必經(jīng)組成董事會，如美國特拉華州公司法 規(guī)定，董事會可以由1 人或數(shù)人組成，董事無獨(dú)立于董事會之外的法律地位， 其權(quán)力必須通過董事會集體行使。上述兩種制度相比較，英美法系國家的董事 會制度雖然可以防止董事作為個(gè)人獨(dú)斷專行對公司造成損害，從整體上提高董 事的決策能力和水平，減少經(jīng)營決策失誤，保護(hù)股東利益而大陸法系國家的 相關(guān)立法在股東大會流于形式的同時(shí)，將公司的經(jīng)營委托于某個(gè)董事，難免造