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淺析仰融案中的國家豁免09級法學(xué)一班 王歡 學(xué)號：2009311108摘要：2000年3月28日仰融所領(lǐng)導(dǎo)的“華晨系列”被遼寧省國資局以文件形式正式接管，由而引發(fā)了一連串的風(fēng)波，成為金融、法律各界關(guān)注的焦點。仰融的不斷上訴將遼寧省政府推到了輿論的風(fēng)口浪尖，一場關(guān)于其是否享有國家豁免權(quán)的口水戰(zhàn)也由此打響。時隔多年，再回過頭去審視“華晨迷宮”、審視仰融案，即便塵埃落定，它也是一個頗具爭議事件。拋開政治因素，平心而論，這個案件中遼寧省政府對國家豁免權(quán)的使用到底具有多大的合理性？本文將嘗試就此進行盡可能客觀的探討。關(guān)鍵詞：國家及其財產(chǎn)豁免權(quán) 管轄權(quán) 仰融案 一 仰融案案情簡介 1992 年6 月, 仰融在百慕大注冊了華晨中國汽車控股有限公司( Brilliance China Automotive Holdings Limited, CBA) , 由華晨完全控股。1992 年10 月9 日, 華晨汽車順利在紐約股票交易所上市(NYSE: CBA) 。透過招股書，我們知道發(fā)行后公司由中國金融教育發(fā)展基金會( 占55. 88%) 、沈陽金杯( 占15. 37 %) 和公眾股東( 占28. 75%)所有。中國金融教育發(fā)展基金會成立于1992 年5 月, 由中國人民銀行教育司、華晨、中國金融學(xué)院、華銀信托投資集團四個單位發(fā)起, 對外稱注冊資金為2,100,000元, 其中100,000元由央行教育司撥款, 2,000,000元來自華晨。財政部企業(yè)司于2002 年3 月11 日下發(fā)5 號文件, 部分內(nèi)容為，經(jīng)批準(zhǔn),把香港華晨中國汽車控股有限公司在內(nèi)的一系列公司一并劃轉(zhuǎn)遼寧省人民政府, 所有債務(wù)一并劃轉(zhuǎn)。隨后執(zhí)行該函時,遼寧省政府和仰融在華晨集團的控股方中國金融教育發(fā)展基金會持有的股權(quán)的歸屬這一歷史問題上, 展開了曠日持久的紛爭和較量。遼寧省政府認定華晨集團為國有企業(yè), 仰融作為國有資產(chǎn)的管理者, 并不持有股份, 遼寧省政府通過購買中國教育基金會持有的華晨股份而成為華晨集團的控股方。而仰融認為自己作為華晨集團、中國金融教育發(fā)展基金會實際的出資人, 其投資權(quán)益被遼寧省在執(zhí)行財政部文件過程中侵害, 于是在國內(nèi)提起民事訴訟、行政訴訟, 理由之一為, 財政部的5 號文件明確要求遼寧省接收華晨中國的國有資產(chǎn)部分, 而最后結(jié)果則是在沒有進行審計和界定的情況下遼寧省僅以6%的市價將中國金融教育發(fā)展基金會持有的股份全部收歸國有。 王靜仰融案中的豁免與訴訟筆者根據(jù)相關(guān)資料將華晨中國股權(quán)變動通過以下示意圖來表示，以幫助讀者厘清紛繁復(fù)雜的線索：中國人民銀行教育司企業(yè)沈陽金杯客車制造有限公司仰融：40%沈陽市政府：60%華晨中國(百慕大)40%11%仰融：78.43%沈陽市政府：21.57%華晨中國在紐約上市中國金融教育發(fā)展基金會：55.85%公眾股東：28.75%沈陽市政府：15.37%中國金融教育發(fā)展基金會（非政府組織）中國金融學(xué)院華銀信托投資集團200萬10萬遼寧省政府主導(dǎo)下新華晨以6%市價收歸國有而隨后遼寧省政府又對華晨的剩余股份進行要約收購，正當(dāng)工作小組進行收購時，仰融代表華博在各級法院尋求救濟。華博在北京市高級法院對基金會提起訴訟，要求確認其在基金會名義下的財產(chǎn)權(quán)益，包括由基金會托管的華晨中國的股份，但被拒絕。2003年1月，仰融以基金會股權(quán)不明為由，以華博財務(wù)有限公司的名義提請百慕大法院發(fā)出禁止令，禁止華晨中國出售其股權(quán)。百慕大高等法院經(jīng)過調(diào)查，于2月12日宣布駁回禁止令。仰融接著在美國哥倫比亞特區(qū)地區(qū)法院起訴遼寧省政府，指控遼寧省政府“實施征收原告的股份、其它股本權(quán)益和其它財產(chǎn)的方案，并且為了自己的商業(yè)利益控制這些財產(chǎn)”。遼寧省政府以缺乏標(biāo)的管轄為由申請法院駁回仰的起訴，主張無論是豁免法的商業(yè)行為例外（美國法典第28 卷第1605 節(jié)（a）（2）款），還是征用例外（同上第1605 節(jié)（a）（3）款），都不適用。 楊松從仰融案看跨國訴訟中的國家豁免問題中圖分類號：DF92 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1005-9512（2007）01-0045-06在這個過程中各方輿論以遼寧省政府能否享有國家豁免權(quán)為焦點，展開了一系列的爭論。國內(nèi)學(xué)者大都以強勢態(tài)度認為遼寧省政府理所當(dāng)然地享有國家豁免，征收和收購行為都是國家主權(quán)行為。而以中美國華盛頓華裔律師協(xié)會會長王曉麟和著名經(jīng)濟學(xué)家郎咸平教授為代表的另一派則認為遼寧省政府參與的華晨產(chǎn)權(quán)糾紛案是一個簡單清楚地經(jīng)濟行為；仰融太太是美國公民，遼寧省政府的行為侵犯了美國公民的財產(chǎn)；再加上華晨是一家在紐約的上市公司，是一個與美國經(jīng)濟直接相關(guān)的實體。故而美國法院理所當(dāng)然地享有管轄權(quán)，遼寧省政府極難主張國家豁免。一時間各界輿論爭執(zhí)甚囂塵上。郎咸平教授更曾以獨立第三方的身份參與此案，試圖將糾紛成功化解。但在遼寧省政府的堅持下，雙方最終還是對簿公堂。所幸美國地區(qū)法院同意遼寧省政府的意見，于2006年7月7日作出確認：遼寧省政府征收華晨中國的股權(quán)是主權(quán)行為，遼寧省政府應(yīng)享有豁免。地區(qū)法院根據(jù)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則駁回起訴。仰融隨后提出上訴，對地區(qū)法院拒絕適用商業(yè)行為例外提出質(zhì)疑。美哥倫比亞特區(qū)上訴法院重新審閱了地區(qū)法院對依據(jù)外國主權(quán)豁免法提出的訴訟基于主權(quán)豁免作出的撤訴判決。而事后郎咸平在財經(jīng)郎閑評節(jié)目中以“遠走他鄉(xiāng)的富豪” 為題再次談及此案時則以“當(dāng)民營企業(yè)家與政府發(fā)生沖突時應(yīng)盡可能地在國內(nèi)解決，而不要寄希望于國外的司法救濟”作結(jié)，令人深思。此案件涉及的核心要素是管轄權(quán)與國家豁免的關(guān)系、國家豁免的適用條件。下面我們就來對此一一做出分析，探尋個中乾坤。二 管轄權(quán)和國家豁免首先一點需要判定的是美國是否享有對仰融案的管轄權(quán)。管轄權(quán)與豁免是兩個緊密相關(guān)的概念。在美國管轄權(quán)總體可以分為立法管轄、司法管轄和訴訟標(biāo)的管轄三種。 張茂美國國際民事訴訟法第一章在司法領(lǐng)域中, 管轄權(quán)指一國法院審理訴訟糾紛、解決爭議的一般權(quán)力或權(quán)限。國家依屬地管轄權(quán)可以對其領(lǐng)域內(nèi)的人、物、事件行使管轄權(quán), 但此種管轄權(quán)的行使并非毫無限制。通常, 外國政府、外國元首、外交使節(jié)、外國軍隊等, 可以依國際法規(guī)則, 在派駐國或駐在國內(nèi)全部或部分的主張屬地管轄權(quán)的豁免。王靜仰融案中的豁免與訴訟而“國家豁免( Doctrine of State Immunity)” 又被稱為“主權(quán)豁免(Doctrine of Sovereign Immunity) ”，是有關(guān)國家本身主張管轄豁免的一項重要的國際法原則，包括廣義和狹義兩種含義。廣義的國家豁免是一國的行為與財產(chǎn)免受另一國家的立法、司法和行政約束的情況； 包括國家本身、國家代表和有關(guān)的行為者的某些行為不受他國懲罰的多種可能, 比如國家領(lǐng)導(dǎo)的豁免、外交與領(lǐng)事的特權(quán)和豁免。狹義的國家豁免則僅僅指國家及其財產(chǎn)的訴訟豁免, 是國家在跨國的訴訟中享有優(yōu)于自然人和法人的特權(quán), 具體表現(xiàn)在： ( l) 不經(jīng)國家的同意, 該國的國家領(lǐng)導(dǎo)人、外交代表以及某些公職人員以及該國財產(chǎn)不能在他國法院被訴( 管轄豁免) ; 管轄豁免的范圍包括基于政治原因違反合同、政府公債、開發(fā)自然資源的特許協(xié)議、征收與國有化、領(lǐng)土聯(lián)系以及侵權(quán)行為等。( 2) 如果國家同意在外國法院參與訴訟, 在訴訟程序上,不得對該國財產(chǎn)采取保全措施, 不得強迫其出庭作證( 訴訟程序籍免) 。(3) 在國家同意參與的訴訟進行之后,如果該國敗訴,法院不能對國家財產(chǎn)采取強制措施 ( 強制執(zhí)行豁免) 。雖然在國際社會中, 國家豁免包括國家行為豁免、國家財產(chǎn)豁免以及國家元首和外交機關(guān)、人員的特權(quán)和豁免, 但是一般集中于國家不能被起訴和扣押財產(chǎn)的方面。 何志鵬對國家豁免的規(guī)范審視與理性反思在管轄權(quán)行使的法律根據(jù)這一問題上, 國際通行的觀點為, 判定管轄權(quán)的存在否, 主要是依據(jù)法院地國的國內(nèi)法, 但必須不違反國際公法的基本規(guī)則。那么在這一案件中所主要適用的美國的外國主權(quán)豁免法符不符合國際法呢? 美國眾議院報告認為, 它把目前國際法承認的限制豁免論法典化。美國1976 年外國主權(quán)豁免法中采取了特別的模式,規(guī)定了外國國家豁免與美國司法管轄權(quán)的聯(lián)系, 將在美國對外國國家之訴中所適用的豁免規(guī)則與審判管轄規(guī)則統(tǒng)一于同一法律之中。國會認為，美國法院就外國要求從該法院取得管轄豁免權(quán)一事所作的決定應(yīng)有利于公平正義并保護外國和在美國法院訴訟的當(dāng)事人的權(quán)益。按照國際法，各國就其商業(yè)活動而言，是不能在外國法院里取得管轄豁免的，而且為執(zhí)行與它們的商業(yè)活動有關(guān)的判決，可以扣押外國的財產(chǎn)。美國1976 年外國主權(quán)豁免法第一千六百零二條依該法, 美國法院對外國國家所從事的行為具有管轄權(quán)必須滿足兩個條件: 第一, 該外國國家不享有管轄豁免權(quán)；第二, 該外國國家所從事的行為與美國存在足夠的聯(lián)系關(guān)系。也就是說, 一個國家不享有管轄豁免并不代表著法院地國就必然擁有審判管轄權(quán), 該國的行為必須構(gòu)成商事活動，而且與美國之間必須滿足該法“關(guān)聯(lián)要件”的要求, 美國法院才能當(dāng)然地行使管轄權(quán)。在1976 年外國主權(quán)豁免法中, 第1605 節(jié)( a) 規(guī)定外國國家不享有美國法院管轄豁免的情形, 其中( 2) 規(guī)定美國法院享有管轄權(quán)必備的“關(guān)聯(lián)要件”, 即滿足以下三種情況之一即可: 原告的訴訟請求是以外國國家在美國進行的商事活動作為依據(jù)；原告的訴訟請求是以與外國國家在其他地方進行的商事活動相關(guān)的而在美國境內(nèi)實施的行為作為依據(jù)的；原告的訴訟請求是以與國外國家在其他地方進行的商事活動相關(guān)而在美國境外實施且對美國造成直接影響的行為作為依據(jù)的。在1981 年美國紐約南部聯(lián)邦地區(qū)法院奧森訴法國 ( Osen v. Republic of Fr ance) 案中, 法官認為原告并未提出證據(jù)證明被告方在本國從事的商業(yè)行為與引起訴訟的行為有任何聯(lián)系?；谝陨显? 依5 外國主權(quán)豁免法6 1605 節(jié)( a) ( 2) 第1 款的本意, 本聯(lián)邦法庭對被告無管轄權(quán)。雖然被告國的行為構(gòu)成商業(yè)行為，原告沒有證明被告國的商業(yè)行為與訴訟所基于的交易有關(guān)系,即沒有滿足外國主權(quán)豁免法 第1605 節(jié)( a) ( 2) 的要求, 基于這一原因, 法官判決支持被告國的主張, 認為該法院無管轄權(quán)。王靜仰融案中的豁免與訴訟在仰融案中, 美國法院享有管轄權(quán)的條件有兩個, 第一, 遼寧省政府依美國外國主權(quán)豁免法不享有豁免權(quán); 第二, 遼寧省政府從事的商業(yè)行為與美國的關(guān)系符合關(guān)聯(lián)要件的要求。三 國家豁免權(quán)的適用 再回過頭來看國家豁免。在本案中，遼寧省政府是否享有國家豁免權(quán)是爭執(zhí)的焦點之一。那么，國家豁免權(quán)的使用需要滿足哪些條件呢？第一，要滿足國家豁免的適用，需要是國家豁免權(quán)的主體。其次，需要排除國際法中規(guī)定的“不得引援國家豁免的訴訟”的條款。最后，國家沒有通過明示和模式的方法放棄在外國法院的豁免權(quán)。本案不涉及最后一點，因為遼寧省政府不可能放棄國家豁免權(quán)行使的任何機會和可能性?，F(xiàn)在我們就主要來討論前面兩個問題。（一）國家豁免權(quán)的主體標(biāo)準(zhǔn) 這個問題相對簡單。對于國家豁免中“國家”的概念，2004 年國家豁免公約中的第2 條b項規(guī)定為“國家”是指：(1)國家及其政府的各種機關(guān)；(2)有權(quán)行使主權(quán)權(quán)力并以該身份行事的聯(lián)邦國家的組成單位或國家政治區(qū)分單位；(3)國家機構(gòu)或部門或其他實體，但須他們有權(quán)行使并且實際在行使國家的主權(quán)權(quán)力；(4) 以國家代表身份行事的國家代表。 那么很明顯，遼寧省政府作為我國政治行省，是國家政治區(qū)分單位，自然享有國家豁免權(quán)，是國家豁免權(quán)的主體，這是毋庸置疑的。（二）國家豁免的行為標(biāo)準(zhǔn)不得引援國家豁免的訴訟在國家豁免的問題上，有相對豁免和絕對豁免之分。前者將國家行為分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為只主張主權(quán)行為的豁免；后者則無論涉及外國國家的財產(chǎn)性質(zhì)如何，一律給予豁免。二戰(zhàn)后英美等國家先后放棄絕對豁免原則，轉(zhuǎn)向相對豁免。1976年美國外國主權(quán)豁免法和1978年英國國家豁免法予以法律上的確定，之后這一做法逐漸成為國際趨勢。我國在歷史上有著絕對豁免的傳統(tǒng)，在本案中也考慮過使用絕對豁免權(quán)。但是單方堅持絕對豁免已失去了實際意義，不僅無法停止司法程序，而且由于國家在訴訟過程中的不作為會使得判決變得更不利于國家一方。所以遼寧省政府最終亦選擇了相對豁免進行抗辯。但限制豁免的理論實施會遭遇一定的困難。以美國為例，美國國務(wù)院作為行政機構(gòu)并不具備獲取事實證據(jù)或進行上訴審查的權(quán)限；再者，國務(wù)院作出豁免決定時受到外交及政治上的壓力，美國國務(wù)院往往會從國家利益和對外關(guān)系需要出發(fā)，在一些按照限制理論不在豁免之列的案件中仍然建議法院給外國國家以豁免權(quán)。依照1976年外國主權(quán)豁免法的推定，任何外國都有可能獲得國家豁免權(quán)。張茂美國國際民事訴訟法第四章在仰融案中很難說沒有這層因素的作用，中美關(guān)系或多或少也對案件的判定是有影響的，筆者在這里就不多做論證了。國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約是第一個全面規(guī)范國家及其財產(chǎn)管轄豁免問題的普遍性國際公約，也是第一個確認國家及其財產(chǎn)限制豁免的多邊國際公約。公約明確規(guī)定了國家行為及財產(chǎn)在他國享有司法管轄豁免。第三，采取列舉的方式羅列了八種司法管轄豁免的例外，包括：（1）商業(yè)交易；（2）雇傭合同；（3）人身傷害和財產(chǎn)損害；（4）財產(chǎn)所有、占有或使用；（5）知識產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)；（6）參加公司和集體機構(gòu)；（7）國家擁有或經(jīng)營的商業(yè)用途的船舶；（8）仲裁協(xié)定的效果。其中商業(yè)交易為國家不得引援訴訟的核心。雖然公約列舉了一系列國家不得主張豁免的情形, 但國家同另一國自然人或法人之間從事商業(yè)交易一直是國家豁免領(lǐng)域內(nèi)最重要也是最復(fù)雜的問題。在仰融案中，國家是否從事的是商業(yè)行為就成為一個關(guān)鍵點。聯(lián)合國國際法委員會通過的公約則規(guī)定商業(yè)交易是指: ( 1)為出售貨物或為提供服務(wù)而訂立的任何商業(yè)合同或交易； ( 2)任何貨款或其它金融性質(zhì)之交易的合同, 包括與任何此類貸款或交易有關(guān)的任何擔(dān)保義務(wù)或賠償義務(wù)；( 3)商業(yè)、工業(yè)、貿(mào)易或?qū)I(yè)性質(zhì)的任何其它合同交易,但不包括雇傭人員的合同?；剡^頭來再看仰融案，遼寧省政府行為是主權(quán)行為還是商業(yè)行為？這也是整個案件爭議的焦點之最。我們先考察從某些方面來看，工作小組接管基金會及其對華晨中國股份的所有權(quán)似乎是商業(yè)性的例如，解除仰融華晨中國的董事職務(wù)，將工作小組成員安排在這些職位上。但所有這些行為是隨著工作小組將上述資產(chǎn)宣告為“國有財產(chǎn)”而發(fā)生的而這一宣告只能由主權(quán)者作出，即便仰融是華晨和基金會的真實出資者，也隨著這一紙宣告而變得沒有意義。仰融與省政府之間沒有關(guān)于基金會的合同關(guān)系，不符合聯(lián)合國公約規(guī)定商業(yè)交易的第一條。省政府沒有像一個私營方那樣，通過從華博購買華晨中國的多數(shù)股權(quán)而控制華晨中國；相反，省政府宣布基金會持有的華晨中國的股份是國有財產(chǎn)，并像主權(quán)政府一樣獲得了這些財產(chǎn)，沒有出現(xiàn)“任何貨款或其它金融性質(zhì)之