（法學(xué)理論專業(yè)論文）論我國(guó)司法審判中的法律推理.pdf

摘要 本文以法律推理為切入點(diǎn) 首先對(duì)法律推理理論的基礎(chǔ)問(wèn)題進(jìn)行了概述 在此基礎(chǔ) 上 著重對(duì)目前我國(guó)司法審判活動(dòng)中運(yùn)用法律推理的現(xiàn)狀進(jìn)行了詳細(xì)地分析研究 探尋 所存在的問(wèn)題 從而引出應(yīng)如何完善我國(guó)司法審判中的法律推理 以建立相對(duì)完善的司 法審判法律推理機(jī)制 充分保證判決的合理性 公正性與明確性 從而實(shí)現(xiàn)司法正義 本文正文共分四部分 第一章是法律推理基本問(wèn)題概述 主要從法律推理理論的歷 史演進(jìn) 概念剖析 特點(diǎn)歸納和類型劃分等方面進(jìn)行了簡(jiǎn)單的梳理 第二章主要是圍繞 法律推理在司法審判中的功能和價(jià)值進(jìn)行探索 第三章主要是針對(duì)我國(guó)司法審判活動(dòng)中 的法律推理所存在的問(wèn)題及其產(chǎn)生原因進(jìn)行研究 指出了法律推理在審判中存在哪些亟 待克服的不足 第四章是從實(shí)踐與理論的角度探尋在我國(guó)司法審判制度下如何完善法律 推理的途徑 法律推理理論還有諸多研究方向 本文僅選取其中具有代表性和實(shí)踐意義的司法審 判中的法律推理加以分析 文章創(chuàng)新之處在于 從法律推理的基本理論下筆 對(duì)法律推 理理論進(jìn)行了系統(tǒng)的整理 并著重結(jié)合法律推理的歷史 概念 屬性 類型等有關(guān)問(wèn)題 展開(kāi)研究 充分認(rèn)識(shí)了法律推理在我國(guó)司法審判實(shí)踐中所存在的問(wèn)題及其產(chǎn)生原因 并 以此為基礎(chǔ) 提出了如何在我國(guó)當(dāng)前的司法體制下 完善司法審判制度中的法律推理的 方法 對(duì)以法律推理推動(dòng)司法審判制度改革的結(jié)論 本文沿著 概念分析一必要性和價(jià) 值一對(duì)策建議 的思路進(jìn)行研究和分析 有助于將問(wèn)題引向深入 形成標(biāo)本兼治的問(wèn)題 解決方案 關(guān)鍵詞 法律推理 司法審判 完善途徑 a b s t r a c t t h i sp a p e rs t a r t sf r o ml e g a lr e a s o n i n g w eo v e r v i e wt h eb a s i ck n o w l e d g eo fl e g a l r e a s o n i n ga n da n a l y s et h ep r o b l o m se x i s t i n gi nt h ep r a c t i c eo f t h el e g a lr e a s o n i n g f i n a l l y w e w o u l df i n dt h ea n s w e rt o p e r f e c t i n gt h el e g a lr e a s o n i n gi n o u rc o u n t r y st r i a lp r a c t i c e e s t a b l i s h i n gt h em e c h a n i s m o fl e g a lr e a s o n i n gi nj u d i e i a lp r a c t i c et or e a l i z et h ef a i r n e s s f o u rp a r t sa r ei n c l u d e di nt h i sp a p e r i nt h ef i r s tc h a p t e rw eo u t l i n et h eh i s t o r y d e f i n i t i o n c a t e g o r i e sa n dc h a r a c t o r so ft h el e g a lr e a s o n i n g a l s ow es i m p l yi n t r o d u c et h es t u d y o ft h i s t o p i cn o w i nt h es e c o n dc h a p t e rw em a i n l ye x p l o r et h ef u n c t i o na n dv a l u eo fl e g a lr e a s o n i n g i nj u d i c i a lj u g e m e n t i nt h em i r dc h a p t e rw eb a s i c a l l ys t u d yt h eq u e s t i o n so fl e g a lr e a s o n i n gi n c h i n a sj u d i c i a lp r a c t i c e a n dw es i m p l ya n a l y s et h ec a u s e so ft h eq u e s t i o n s i nt h el a s to n eb y l o o k i n ga tt h ee x i s t e n c eo fm a n yp r o b l e m so nt h eu s eo fl e g a lr e a s o n i n gi no u rc o u n t r y t s j u d i c i a lj u g e m e n t t h i sa r t i c l ef r o mt h et h e o r ya n dp r a c t i c e d o u b l ev i s i o nt oe x p l o r ep r o b l e m s i n t h e p a t h t h et h e o r yo fl e g a lr e a s o n i n gh a sm a n yr e s e a r c hd i r e c t i o n s t h i sp a p e ro n l ya n a l y s e st h e r e p r e s e n t a t i v ea n dp r a c t i c a ll e g a lr e a s o n i n gi nt r i a lp r a c t i c e t h i sp a p e ri n n o v a t e si nt w o a s p e c t s f i r s t l y i tp r o c e e d sw i t ht h ef o u n d a t i o n a lt h e o r i e so fl e g a lr e a s o n i n g e m p h a s i s l l y a n a l y z i n gi t sd e f i n i t i o n c a t e g o r i e sa n dc h a r a c t o r sa n df u l l yu n d e r s t a n d i n gi t ss h o r t c o m i n g si n o u rc o u n t r y st r i a lp r a c t i c e o nt h eb a s i so ft h ea n a l y s i sa b o v e t h ep a p e rp u t sf o r w a r dt h e s u g g e s t i o n sh o w t op e r f e c tt h el e g a lr e a s o n i n gi nt r i a lp r a c t i c e a n a l y z i n gt h ec o n c l u s i o no f p r o m o t i n g t h er e f o r mo f j u d i c i a ls y s t e mw i t hl e g a lr e a s o n i n ga l o n gc o n c e p ta n a l y s i s n e c e s s i t y a n dv a l u e s u g g e s t i o n sw o u l dc o n t r i b u t et ot h ep r o b l e mt of u r t h e r a n dt h e nt of i n d t h e m e t h o d so fp e f e e t i n gt h el e g a lr e a s o n i n gi nj u d i c i a lj u g e m e n t k e y w o r d s l e g a lr e a s o n i n g j u d i c i a lj u d g m e n t p e r f e c t i o n i i 遼寧師范大學(xué)碩士論文 己 i 吉 ji口 社會(huì)的進(jìn)步以穩(wěn)定的社會(huì)秩序?yàn)榍疤岷捅Ｕ?而法律無(wú)疑是維護(hù)社會(huì)秩序的有效手 段和得力工具 具有其他方法無(wú)可比擬的優(yōu)越性 實(shí)踐性和可操作性 法律推理是法律 方法的重要組成和核心問(wèn)題 是程序正義的體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)法治的手段 它從邏輯上要求司 法工作者始終堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù) 以法律為準(zhǔn)繩 從而增強(qiáng)了司法判決的公正性 從一 性和理由說(shuō)明 為法官公正斷案準(zhǔn)備了一套行之有效的審判工具和思維方法 在很大層 面上制約了法官根據(jù)個(gè)人的主觀好惡和先入為主的錯(cuò)誤判斷 從而將個(gè)人因素對(duì)案件公 正判決的影響降到最低 保證了司法正義的實(shí)現(xiàn) 另外 公正是法院審判的命脈和著眼 點(diǎn) 法律推理與司法審判的最終目標(biāo)是一致和重合的 因此 在法治國(guó)家的建設(shè)過(guò)程中 有效運(yùn)用法律推理提高司法審判的公正性 客觀性是十分必要 也是十分迫切的工作 法律推理在司法審判中具有十分重要的作用 它為法律職業(yè)者提供了一整套完善的 斷案工具和思維模式 在某種程度上限制了法官的恣意裁判及徇私枉法 使其能夠出于 公心 更加準(zhǔn)確地定罪量刑 長(zhǎng)久以來(lái) 形式邏輯在法律推理理論中占據(jù)著支配地位 法律職業(yè)者習(xí)慣于沿著 大前提一小前提一結(jié)論 的推理模式進(jìn)行法律思考 特別是像 我國(guó)這種具有成文法傳統(tǒng)的國(guó)家 形式法律推理的影響和意義更是深遠(yuǎn) 但隨著法律推 理理論研究的逐步加深 專家們?cè)桨l(fā)體會(huì)到 只研究法律推理的形式 還是不能夠如實(shí) 體現(xiàn)法律推理的繁瑣的思維過(guò)程 在這種背景下 法學(xué)界才有了對(duì)實(shí)質(zhì)法律推理的需求 此外 我國(guó)的法制建設(shè)起步較晚 十一屆三中全會(huì)以后 司法工作才開(kāi)始慢慢步入正軌 不可否認(rèn) 在我國(guó)的司法審判中 法律推理的適用仍然存在著許多亟待解決的問(wèn)題和不 足 比如基層法院大部分法官的法律素養(yǎng)依然不是很高 甚至有些法官連法律推理是什 么都不知道 另外 社會(huì)發(fā)展的日新月異 作案手法層出不窮 以往 百試百靈 的三 段論模式已無(wú)法適應(yīng)當(dāng)今司法實(shí)踐的需要 還需要我們尋求新的解決問(wèn)題的辦法 等等 本論文共分為四章 第一章是法律推理概述 主要圍繞法律推理理論的歷史 定義剖析 屬性特征和具 體分類等方面進(jìn)行闡述 法律推理作為一種技術(shù)手段和邏輯方法 有著與其他推理模式 不同的鮮明特征 它以實(shí)現(xiàn)司法公正為目標(biāo) 體現(xiàn)的是一種思維與經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合 個(gè)人發(fā) 揮主觀能動(dòng)性的過(guò)程 第二章主要是圍繞法律推理在司法審判中的功能和價(jià)值進(jìn)行探索 指出了隨著司法 審判制度改革進(jìn)程的逐步深入 法律推理日漸成為司法審判制度改革的有力助推 法律 推理的獨(dú)特功能和價(jià)值也越發(fā)被法律職業(yè)者所重視和關(guān)注 比如法律推理是預(yù)防司法腐 敗的有力手段 是樹(shù)立司法權(quán)威的必要途徑 是彌補(bǔ)法律漏洞的重要方法 是預(yù)測(cè)案件 裁判結(jié)果的有效工具 是解決爭(zhēng)端和化解矛盾的應(yīng)有方式等 遼寧師范大學(xué)碩士論文 第三章針對(duì)我國(guó)司法審判活動(dòng)中的法律推理所存在的弊端 以及這些弊端所產(chǎn)生的 根源進(jìn)行分析 因?yàn)樵谖覈?guó)司法審判制度中引入法律推理的邏輯思維方法的時(shí)間較晚 經(jīng)驗(yàn)不足 實(shí)踐中的法律推理存在著制度性規(guī)定仍不健全 能力的培養(yǎng)嚴(yán)重缺失 判決 理由的推理性闡述不足 不正常的 倒置的法律推理 現(xiàn)象 實(shí)質(zhì)推理的能力仍待提高 等問(wèn)題 并在此基礎(chǔ)上 從立法 司法 法學(xué)教育等角度對(duì)上述問(wèn)題的產(chǎn)生原因進(jìn)行了 深刻剖析 第四章從實(shí)踐與理論的角度探尋我國(guó)司法審判中如何完善法律推理的途徑 在實(shí)踐 號(hào)面 提出了一些操作性強(qiáng) 實(shí)用價(jià)值高的措施方法 如設(shè)置司法判例制度 強(qiáng)化裁判 之書中的理由說(shuō)明 完善證據(jù)規(guī)則制度 加強(qiáng)法律推理能力素質(zhì)的培養(yǎng)和教育 加大司 法審判體制改革力度 在理論方面 也提出了一些辦法和建議 如明確法律推理的作用 和價(jià)值 正確處理法律推理中法律原則與法律規(guī)則的沖突 強(qiáng)化實(shí)質(zhì)法律推理在司法審 判中的應(yīng)用等 要解決我國(guó)司法審判中法律推理的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題 應(yīng)當(dāng)從以上角度入手 循 序漸進(jìn) 不斷增強(qiáng)法官運(yùn)用法律推理的主動(dòng)性與技巧性 努力為我國(guó)司法審判制度的完 善發(fā)揮積極作用 2 遼寧師范大學(xué)碩士論文 第一章法律推理基本問(wèn)題概述 一 法律推理理論的歷史追溯 法律誕生伊始 法律推理就開(kāi)始登上歷史舞臺(tái) 在理論界和司法實(shí)踐領(lǐng)域引起廣泛 關(guān)注 學(xué)者 法律職業(yè)者們對(duì)其產(chǎn)生了濃厚的興趣 從古至今 對(duì)法律推理的研究從來(lái) 沒(méi)有終止過(guò) 在早期的西方法律思想領(lǐng)域 黑爾蒙曾研究得出結(jié)論 早在古埃及和美索不達(dá)米亞 的司法審判活動(dòng)中 三段論式的演繹推理就已經(jīng)被自覺(jué)或不自覺(jué)地應(yīng)用了 古希臘涌現(xiàn) 出了一批偉大的哲學(xué)家 他們提出的邏輯學(xué)理論對(duì)于羅馬法的影響是意義非凡的 它使 羅馬法徹底克服了其他古代法律體系不追求邏輯判斷的缺陷 逐漸進(jìn)化成一套結(jié)構(gòu)嚴(yán) 謹(jǐn) 科學(xué)細(xì)致的先進(jìn)理論 近代以來(lái) 民主與法治已經(jīng)有了深層次的發(fā)展空間和推廣土 壤 中世紀(jì)的歐洲雖然封建制度仍然起著主導(dǎo)作用 但西方法律傳統(tǒng)中的神學(xué)觀念和 自然法思想深入人心 上帝是一位體現(xiàn)著公正的神 人世間的皇帝對(duì)上帝也必須具有恭 敬之心 這種神學(xué)至上的傳統(tǒng)和理念動(dòng)搖了統(tǒng)治者的權(quán)威性 法院的法官普遍認(rèn)為忠誠(chéng) 于上帝和法律要比忠誠(chéng)于皇帝更為重要 另外 王室法院通過(guò)一致適用法律的規(guī)定保障 了司法裁判的客觀性 也為法律推理的進(jìn)行提供了必要條件 因此 在這種大背景 的推動(dòng)下 法學(xué)界就意識(shí)到了應(yīng)該從實(shí)踐和理論角度對(duì)法律推理進(jìn)行研究 到2 0 世紀(jì) 中葉 法律推理成為法理學(xué)和法哲學(xué)領(lǐng)域的重點(diǎn) 熱點(diǎn)研究方向之一 從8 0 年代開(kāi)始 西方法學(xué)界連續(xù)召開(kāi)國(guó)際專題會(huì)議 各國(guó)專家學(xué)者齊聚一堂 暢所欲言 共同探討法律 推理理論的發(fā)展和應(yīng)用 國(guó)際法理學(xué)界頗有聲譽(yù)的雜志 法律與哲學(xué) 甚至將法律 推理稱為 8 0 年代法哲學(xué)論題之一 法律推理的理論不斷被創(chuàng)新 研究領(lǐng)域越來(lái)越廣 泛 其在實(shí)踐中的作用和價(jià)值也越發(fā)引起法律職業(yè)者的高度重視 與此相反 我國(guó)是有著兩千多年人治傳統(tǒng)的封建君主專制國(guó)家 在這種落后的制度 下 司法判官們往往以儒家經(jīng)典代替法律條文 以主觀經(jīng)驗(yàn)代替法律推理和邏輯判斷 法律并不是單純?yōu)樽非蠊秸x而存在 其更主要的存在價(jià)值是作為統(tǒng)治者能夠更有效 地鞏固政權(quán) 更有力地打壓百姓的工具和手段 法律體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的本性使司法判 決常常體現(xiàn)著不公和殘酷 無(wú)需其他的理由 也沒(méi)有運(yùn)用法律推理論證判決結(jié)果的必要 更別提在此基礎(chǔ)上法治理念的樹(shù)立 對(duì)法治精神的敬畏 以及對(duì)法律推理的廣泛運(yùn)用了 新中國(guó)成立初期 萬(wàn)物伊始 百?gòu)U待興 法學(xué)家們將自己的精力更傾向于放在法律體系 的架構(gòu)上 法律規(guī)范的制定 修改和廢止是那個(gè)時(shí)代法制建設(shè)的主要內(nèi)容 而對(duì)法的運(yùn) 行中的一些基礎(chǔ)和深層次問(wèn)題 比方說(shuō)對(duì)法律推理 法律論證 法律解釋等法律方法的 研究就未得到充分重視 只是近年來(lái) 隨著法治社會(huì)的層次逐步深入 對(duì)法制建設(shè)的認(rèn) 張保生 法律推理的的理論與方法 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2 0 0 0 年4 月版 第2 7 頁(yè) 3 遼寧師范大學(xué)碩士論文 識(shí)逐漸加深 司法實(shí)踐活動(dòng)的內(nèi)容不斷變化 一些宏觀法律意義上的制度已難以滿足現(xiàn) 實(shí)需要的時(shí)候 學(xué)者們才試圖從法律的價(jià)值 方法等基礎(chǔ)理論 例如從對(duì)法律推理的研 究探索中尋求答案 郝鐵川指出 思維方法常常比規(guī)則本身更重要 中國(guó)法制現(xiàn)代化 首先就是要實(shí)現(xiàn)思維方式的現(xiàn)代化 沈宗靈教授援用韋伯的著名論斷 法律秩序 有三個(gè)首要前提 分別是獨(dú)立的法律制度 普遍適用的規(guī)則與說(shuō)明理由的法律推理 不過(guò) 即便如此 我國(guó)對(duì)法律推理問(wèn)題的關(guān)注度和重視度仍需提高 對(duì)于法律推理基 芩理論的研究仍需深入 還有很多問(wèn)題亟待解決 這主要反映在以下方面 一是在司法 審判中 對(duì)司法裁判結(jié)果理由的論證過(guò)程 尚無(wú)必要的硬性規(guī)定和程序要求 法官?zèng)]有 承擔(dān)強(qiáng)制性的推理和論證義務(wù) 正因如此 大批學(xué)者站了出來(lái) 一針見(jiàn)血地指出了我國(guó) 司法裁判文書所存在的 粗制濫造 問(wèn)題 目前我國(guó)各級(jí)法院的司法判決書等規(guī)范性 法律文件 往往內(nèi)容較為簡(jiǎn)練 特別是法律推理部分筆墨太輕 對(duì)裁判書中援引的法律 規(guī)范也不做解釋 往往讓人不知所措 也有學(xué)者強(qiáng)調(diào) 我國(guó)的司法裁判中甚至沒(méi) 有最為基本 也最為重要的法律推理部分 而這一現(xiàn)象如不加以引導(dǎo)和控制 早晚 會(huì)成為司法腐敗及公眾對(duì)判決不服的原因之一 二是邏輯推理過(guò)程不規(guī)范 查清案件 事實(shí) 適用法律條文 作出判決結(jié)論 是三段論演繹推理的思維過(guò)程 大部分法官 都能在司法審判中主動(dòng)運(yùn)用演繹推理的方法來(lái)進(jìn)行邏輯推導(dǎo) 但適用的不規(guī)范問(wèn)題卻極 為突出 這些問(wèn)題充分說(shuō)明 加強(qiáng)對(duì)法律推理的理論研討和實(shí)踐積累 應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)司 法審判改革的應(yīng)有之義 也應(yīng)當(dāng)作為法院完善司法審判工作的重中之重 具有極為重要 的現(xiàn)實(shí)意義 之所以這樣說(shuō) 是因?yàn)榉赏评硗ㄟ^(guò)科學(xué)縝密的推導(dǎo)過(guò)程 保證了判決理由的正當(dāng) 性和結(jié)果的公正性 從制度上杜絕了法官的主觀擅斷 進(jìn)而有效抑制司法腐敗現(xiàn)象的出 現(xiàn) 這種矛盾化解方法消除了主觀臆斷的不足 強(qiáng)化t 半 j 決理由的解釋和論證 讓法 律徹底變成了保證公平正義的最佳方案 而這一切都需要縝密的法律推理方能完成 而我國(guó)目前正在如火如荼地開(kāi)展的司法審判制度改革 其最終目標(biāo)也正是追求審判公 平 實(shí)現(xiàn)司法正義 所以 我們應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變當(dāng)前司法實(shí)踐對(duì)法律概念和法律條文 過(guò)猶不 及 式的解釋 說(shuō)明的工作方法 取而代之以強(qiáng)調(diào)運(yùn)用法律邏輯思維判斷 從而將法律 推理理論正式引入司法審判活動(dòng)中來(lái) 二 法律推理概念剖析 一 法律推理理論的學(xué)派差異 郝鐵川 論邏輯思維與法律思維 判解研究 2 0 0 4 年 第5 期 第5 7 頁(yè) 沈宗靈 法律推理與法律適用 法學(xué) 1 9 8 8 年 第5 期 第8 5 頁(yè) 王利明 姚輝 人民法院機(jī)構(gòu)設(shè)置及審判方式改革問(wèn)題研究 下 中國(guó)法學(xué) 1 9 9 8 年 第3 期 第3 9 頁(yè) 劉軍寧等 市場(chǎng)社會(huì)與公共秩序 三聯(lián)書店 1 9 9 6 年版 第2 5 1 頁(yè) 張傳新 論法律推理的有效性 法律方法 第2 卷 第1 頁(yè) 4 遼寧師范大學(xué)碩士論文 法律推理是邏輯方法與法律領(lǐng)域的完美結(jié)合 是法律方法的一個(gè)重要的具體體 現(xiàn) 是法學(xué)理論框架內(nèi)無(wú)法缺失的組成部分 它以法律的定義 原則 規(guī)范 價(jià)值 等基礎(chǔ)理論作為理論前提 并在此基礎(chǔ)上 形成了 自成一派 的法律推理理論 但是 由于所處歷史環(huán)境 分析問(wèn)題的角度等方面的差異 不同的法學(xué)流派對(duì)于法律推理的理 解存有差異 1 形式主義的法律推理理論 近代資本主義制度形成以后 分析法學(xué)派一馬當(dāng)先 第一個(gè)提出將法律推理作為一 種司法制度形態(tài) 它既是對(duì)古代落后的封建制度下法律裁判的專斷性 殘酷性加以批判 的制度形態(tài) 又是一種研究邏輯思維方法的純粹理論形態(tài) 形式主義法律推理理論的主 要特征是 第一 崇尚法治 強(qiáng)調(diào)一切行為都需在法律的框架內(nèi)得到約束 并以此為根 基 使法律推理理論得到了深入發(fā)展 它在認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上是強(qiáng)調(diào)權(quán)利的 在行為層面上則 強(qiáng)化了論證的必要性 所以 形式主義法律推理以保障個(gè)人權(quán)利為目標(biāo) 要求嚴(yán)格遵循 既定的程序和規(guī)定 在案情確認(rèn)和理由解釋方面重視雙方當(dāng)事人的聲明 要求法院作出 司法裁判必須以說(shuō)理為前提 第二 要求使用內(nèi)容相對(duì)穩(wěn)定 為公眾所熟識(shí)的規(guī)則 并 將其明確化 制度化 法典化 法官根據(jù)矛盾雙方據(jù)以陳述的理由和明確的法律條文作 出自己的判斷 追求公平正義 它 把一致地適用普遍的規(guī)則看作是正義的基石或當(dāng)確 認(rèn)有效性被認(rèn)為是獨(dú)立于相互沖突的價(jià)值觀的選擇原則時(shí) 其推理結(jié)論才是真正的 公平和正義 例如 在合同法中 誠(chéng)實(shí)信用原則要求合同一旦訂立 雙方就必須嚴(yán)格遵 守 形式主義法律推理執(zhí)行這一原則時(shí) 并不考慮在情勢(shì)變更情況下 一方當(dāng)事人如果 繼續(xù)履約可能會(huì)給自己造成巨大利益損失的情況 正是由于形式主義法律推理刻板僵 化 不知變通 不能適應(yīng)復(fù)雜情況和臨時(shí)變化 因此其判決往往會(huì)出現(xiàn)實(shí)質(zhì)不公的情形 第三 在適用方面以邏輯判斷為支配形式 沿著一條既定的方向 運(yùn)用固定的方法予以 解釋并作出判斷 這種邏輯推理方法就是經(jīng)典的三段論模式 在法律文化中 三段論 推理依然是根本 換句話說(shuō) 法官往往單純運(yùn)用三段論推理就可以輕松地解決問(wèn)題 法 官經(jīng)常是在 認(rèn)清和找尋法律 在這種推理模式下 法律規(guī)定是大前提 具體事 實(shí)是小前提 裁判者唯一需要做的就是要遵循一定的規(guī)律 運(yùn)用事先已程序化的方法進(jìn) 行判斷推理 就能得出令人滿意的判決結(jié)果 2 現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的法律推理理論 這一理論以美國(guó)的弗蘭克和霍姆斯大法官為主要代表 首先對(duì)形式主義推理理論進(jìn) 行了有針對(duì)性的抨擊和批評(píng) 霍姆斯大法官認(rèn)為 法律的生命并不在于邏輯而在于經(jīng) 驗(yàn) 上述經(jīng)驗(yàn)是指 可感受的實(shí)踐需要 公共的倫理價(jià)值和法律法規(guī)的學(xué)識(shí) 甚至 法官所具有的嗜好 該理論認(rèn)為 法律僅僅是代表法官的行為 官員對(duì)于糾紛所 作的 就是法律本身 從根本上否定了分析法學(xué)派所倡導(dǎo)的 法官必須遵循已有的 張文顯 法理學(xué) 高等教育出版社 2 0 1 1 年版 第3 1 6 頁(yè) 圓 美 r m 昂格爾 現(xiàn)代社會(huì)中的法律 譯林出版社 2 0 0 8 年版 第1 8 8 頁(yè) 劉星 法律是什么 廣東旅游出版社 2 0 0 9 年版 第6 0 頁(yè) 美 奧利弗 w 報(bào)姆斯著 普通法 轉(zhuǎn)引白張保生 法律推理的理論與方法 2 0 0 0 年版 第4 3 頁(yè) 5 遼寧師范大學(xué)碩士論文 法律規(guī)范作出司法裁判 的觀點(diǎn) 該理論堅(jiān)持 在進(jìn)行司法審判過(guò)程中 法官的主觀因 素對(duì)案件的裁判起著關(guān)鍵作用 其個(gè)人的判斷將決定案件的走向 所謂的法律推理只不 過(guò)是法官在了解案件事實(shí)以后 從自己的主觀判斷出發(fā)先得出初步結(jié)論 然后再將結(jié)論 與法律規(guī)范相結(jié)合的過(guò)程 與形式主義法律推理理論相比 現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)走向了它的對(duì) 立端 直接導(dǎo)致了具有批判性 否定性 解構(gòu)性的法律懷疑主義推理觀的出現(xiàn) 這種 充滿懷疑的論斷把司法權(quán)延伸到空前絕后的地步 將法官假想成不受任何制度規(guī)范約束 的哲學(xué)王 它從根本上選擇了人治 否定了法治 將所有希望都托付給法官 妄想法官 能夠依靠個(gè)人的能力實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)所期盼的公平和正義 從對(duì)眾多司法裁定的解 析可以看出 它們是基于待查清事實(shí) 充滿歧義的法律規(guī)范或者是漏洞百出的推理作出 的 法官的好惡 政治環(huán)境或者是來(lái)自各方的壓力對(duì)判決的影響程度甚至比法律還要強(qiáng) 烈 固雖然擺脫了形式主義法律推理觀的機(jī)械性 僵化性 靈活性差的短板 強(qiáng)調(diào)法 律推理的變通性和適應(yīng)性 但是它所認(rèn)可的法律規(guī)范只存在于個(gè)例當(dāng)中 根本不存在 放 之四海而皆準(zhǔn) 的法律推理所遵循的標(biāo)準(zhǔn) 因此 將不可避免地引起人們對(duì)法律的信任 危機(jī) 3 新實(shí)用主義法學(xué)的法律推理理論 同樣 新實(shí)用主義法學(xué)的法律推理理論也是從對(duì)形式主義法律推理理論的批判開(kāi)始 的 其代表人物主要是比利時(shí)的佩雷爾曼和美國(guó)的波斯納 佩雷爾曼認(rèn)為 形式主義法 律推理是以法律的完備性 條理性與和諧性為前提和基礎(chǔ)的 當(dāng)法律存在制度上的漏洞 或瑕疵時(shí) 法官首先要做的就是填補(bǔ)法律漏洞 使法律恢復(fù)當(dāng)初的 完美無(wú)瑕 只有 這樣 法律推理才能重新發(fā)揮作用 保證公平正義 1 9 6 8 年 佩雷爾曼提出了新修辭學(xué) 的實(shí)踐推理理論 新修辭學(xué)可稱作辯論學(xué) 它是以研究探討方法為主要對(duì)象的 主要 目的是為了使人們能夠改變自己的本來(lái)意見(jiàn) 接受向他們提出的觀點(diǎn)和建議 新修辭學(xué) 也將如何令辯論得以啟動(dòng)和推進(jìn)的條件以及推進(jìn)的最終成果列為自己的研究對(duì)象 這就使人們不但要亮明自己的觀點(diǎn) 還要想方設(shè)法去證明白己觀點(diǎn)的正確性 因此 新修辭學(xué)引入了價(jià)值判斷的思維方法 它是推理過(guò)程所不可或缺的 嘲該理論的觀點(diǎn) 是 法律推理就是在法律范圍內(nèi)運(yùn)用辯論學(xué)的方法 通過(guò)一定形式的語(yǔ)言交流 使對(duì)方 能夠接受并認(rèn)可自己所提出的論點(diǎn) 與新修辭學(xué)理論相比 波斯納經(jīng)過(guò)研究得出的 實(shí) 踐理性 法律推理理論更為人們所津津樂(lè)道 應(yīng)用更為廣泛 迥異于現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對(duì)邏 輯判斷的一味抨擊 波斯納十分推崇三段論推理模式對(duì)于保障法律的公平正義和樹(shù)立司 法權(quán)威所具有的重要價(jià)值 然而 波斯納指出 形式主義的法律推理有一個(gè)致命的弱點(diǎn) 哪 美 史蒂文 j 伯頓 法律和法律推理導(dǎo)論 張志銘 解興權(quán)譯 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2 0 0 0 年 出版 第1 0 9 頁(yè) 美 史蒂文 j 伯頓 法律和法律推理導(dǎo)論 張志銘 解興權(quán)譯 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2 0 0 0 年 出版 第4 頁(yè) t 0 斯龍和佩雷爾曼 哲學(xué)中的修辭學(xué) 新修辭學(xué) 英國(guó)百科全書 1 9 7 7 年版 第1 5 卷 第8 0 3 頁(yè) t 0 斯龍和佩雷爾曼 哲學(xué)中的修辭學(xué) 新修辭學(xué) 英國(guó)百科全書 1 9 7 7 年版 第1 5 卷 第8 0 3 頁(yè) 6 遼寧師范大學(xué)碩士論文 那就是它的適用范圍有限 僅能適用簡(jiǎn)易案件 對(duì)于一些涉及價(jià)值倫理的復(fù)雜案件 邏 輯推理的作用就微乎其微了 在這種情況下 實(shí)踐理性的方法應(yīng)運(yùn)而生 實(shí)踐理性的含 義很簡(jiǎn)單 就是指當(dāng)形式推理失去作用的場(chǎng)合 人們所求助的多種推理方法的集合 在 簡(jiǎn)單邏輯推理無(wú)效的地方 只有實(shí)踐推理能夠?yàn)檫壿嬐评?收拾殘局 它是注重實(shí)際 效果的方法 是 集眾家之所長(zhǎng) 的方法 實(shí)踐理性不要求對(duì)法律條文的 生搬硬套 而是要求推理主體能夠?qū)Ψ蓷l文的立法背景 立法宗旨等問(wèn)題有一個(gè)透徹的理解 它 不以一般意義上的形式推理為思維方法 而是以更為機(jī)動(dòng)的辯證分析方法為途徑 所以 實(shí)踐理性不僅是法律推理有效性的有力體現(xiàn) 更是推理主體個(gè)人能力素質(zhì)的充分展示 4 新分析法學(xué)的法律推理理論 在經(jīng)過(guò)對(duì)自身部分理論的重新修正和完善后 新分析法學(xué)派所倡導(dǎo)的實(shí)證分析方法 又以嶄新的面貌出現(xiàn)在世人面前 其代表性人物有哈特 拉茲等 哈特提出 組成法律 條文的語(yǔ)詞有 意思中心 和 開(kāi)放結(jié)構(gòu) 兩部分 意思中心是指任何一個(gè)語(yǔ)詞都包含 有一定的具體清晰的指向范圍 在該范圍內(nèi) 人們不會(huì)因?yàn)檎Z(yǔ)詞的原因產(chǎn)生某種歧義 開(kāi)放性結(jié)構(gòu)是指任何語(yǔ)詞的含義中也必然具有模糊和不明確的地方 在這個(gè)范圍內(nèi) 人 們會(huì)因?yàn)檎Z(yǔ)詞的含義 指向不清晰而產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí) 正是由于這兩個(gè)基本屬性的存在 由語(yǔ) 言所構(gòu)成的法律規(guī)范的明確性和模糊性也如同胎記 與生俱來(lái) 但是有一點(diǎn)應(yīng)該著重明 確的是 雖然同一個(gè)語(yǔ)詞在不同的環(huán)境中可能會(huì)有不同的解釋 但是在同一個(gè)環(huán)境下 理應(yīng)有且只有一種理解 人們應(yīng)當(dāng)奉行這一原則 而不應(yīng)總以法律條文的不確定性為托 詞逃避法律的約束 拉茲也認(rèn)為法律體系確實(shí)有瑕疵 所以 法官的自由裁量權(quán)廣泛 運(yùn)用 在沒(méi)有強(qiáng)制力要求必須使用法律規(guī)范的場(chǎng)合 法官的行為是不可預(yù)知的 將會(huì)引 發(fā)巨大的不明確性 法律會(huì)變成一種純粹的主觀體系 拉茲根據(jù)法院管轄案件的種 類 將法律推理方法分為兩類 一種是法律有明確規(guī)定的案件 在這種情況下 法官所 進(jìn)行的法律推理必須嚴(yán)格按照法律規(guī)則或判例進(jìn)行裁判 絕對(duì)不得出現(xiàn)與 明文規(guī)定 有偏差 甚至背道而馳的現(xiàn)象 另外一種是法律尚未有明確規(guī)定的案件 在這種情況下 法官不可避免地要運(yùn)用自由裁量權(quán) 根據(jù)主觀判斷來(lái)定罪量刑 二 法律推理的概念剖析 1 推理的含義 法律推理 一詞 從語(yǔ)法角度講語(yǔ)詞重點(diǎn)在 推理 二字 這就引出 究竟何謂 推理 亞里士多德認(rèn)為 推理是一種證明過(guò)程和推導(dǎo)活動(dòng) 其中有些被設(shè)計(jì)成前提 其他的判斷由它們產(chǎn)生 這時(shí) 當(dāng)前提是真實(shí)的或者是原初的 又或者公眾對(duì)他們的認(rèn) 識(shí)是來(lái)源于某些真實(shí)的或是原初的前提時(shí) 這種推理就是證明的 而以普通公眾所接受 的觀點(diǎn)為前提進(jìn)行的推理就是辯證的 在漢語(yǔ)詞典上 推理的內(nèi)涵包括兩方面 其 一是指 由一個(gè)或幾個(gè)已知的判斷 前提 推出新判斷 結(jié)論 的過(guò)程 這與亞里 李桂林 徐愛(ài)國(guó) 分析實(shí)證主義法學(xué) 武漢大學(xué)出版社 2 0 0 0 年7 月版 第2 6 9 頁(yè) 苗力田 亞里士多德全集 1 中國(guó)人民大學(xué)出版社 1 9 9 0 年版 第3 8 4 頁(yè) 現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典 商務(wù)印書館 2 0 0 5 年版 第1 1 6 7 頁(yè) 7 遼寧師范大學(xué)碩士論文 士多德提出的必然推理甚為相似 其二是指論證 指運(yùn)用論據(jù)來(lái)證明命題真?zhèn)涡缘倪^(guò)程 類似于亞里士多德提出的辯證推理 三段論推理是必然推理的基本形式 在這種推理模式下 結(jié)論就是從前提中所必然 得到的結(jié)果j 如果結(jié)論是包含在前提中并從中必然可推出的 就是必然推理 這種推理 對(duì)前提的要求極為嚴(yán)格 首先 前提必須是真實(shí)的和原初的 即 是指那些不因其他而 自身就具有可靠性的東西 其次 前提必須是比結(jié)果更容易理解的 并且是產(chǎn)生結(jié)果 的條件 亞里士多德將三段論和歸納都視為必然推理的方法 二者的區(qū)別在于三段論是 運(yùn)用論證 而歸納是運(yùn)用例證 辯證推理則是通過(guò)語(yǔ)言 運(yùn)用收集到的事實(shí)證據(jù)來(lái)論證命題的真?zhèn)涡缘耐评矸绞?亞里士多德提出 必然推理之所以會(huì)向辯證推理演進(jìn) 是因?yàn)槲覀儾⒎强偸悄軌蛘业狡?明確無(wú)誤的必然前提 然而人類強(qiáng)大的求知欲和永不服輸?shù)念B強(qiáng)精神使人們對(duì)未知領(lǐng)域 不斷探索 因此從人們廣泛認(rèn)同的前提入手開(kāi)展的推理形式就是辯證推理 綜上所述 推理的兩個(gè)重要特點(diǎn)是 第一 推理是從未知到已知 再?gòu)囊阎叫骂I(lǐng) 域的知識(shí)探索過(guò)程 不論是從前提必然得出新結(jié)論的推理 還是從人們普遍接受的前提 或然得出新結(jié)論的推理 都反映了運(yùn)用推理進(jìn)行知識(shí)探索的屬性 第二 推理不僅指主 觀意識(shí)上的 假想 還具有 辯論 討論 等表現(xiàn)于外的論證的特征 正因如此 人 們才能通過(guò)論證推理命題的真?zhèn)涡?實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)?化解矛盾的目標(biāo) 2 法律推理的含義 通說(shuō)認(rèn)為 英語(yǔ)詞組l e g a lr e a s o n i n g 演化出漢語(yǔ)中的法律推理概念 在該英語(yǔ)詞 組中 r e a s o n i n g 的本意是 證據(jù) 推理 論證 的意思 法律的調(diào)整對(duì)象主要是人與 人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系 作為法律的主要思維方式和邏輯判斷方法 在進(jìn)行法律推理 時(shí) 除了要嚴(yán)格按照法律規(guī)范的規(guī)定以外 還要綜合考慮各方因素 比如法律原則 倫 理價(jià)值等等 因此 與其他推理方式相比 法律推理的要求更高 更需要通過(guò)縝密的論 證分析 以求裁判的公正 漢語(yǔ)法律推理概念來(lái)自英語(yǔ)的詞源 結(jié)合英語(yǔ)本意 可以讓人聯(lián)想到我國(guó)古代司法 審判制度的一些 蛛絲馬跡 在封建社會(huì) 司法審判被稱為 斷獄 其最明顯的特 征是 允許刑訊逼供 注重受刑訊當(dāng)事人的心理活動(dòng)以及主動(dòng)追究犯罪 斷 字 具有 裁判 裁定 的涵義 它體現(xiàn)了我國(guó)古代司法審判著重是以查清案件事實(shí)為主要 活動(dòng) 最終目標(biāo)是作出司法判決 在這一司法理念的引領(lǐng)下 斷獄 制度重事實(shí)認(rèn)定 輕法律適用 重 大刑伺候 輕法律推理 造成這種局面 主要是由于我國(guó)作為成文法 國(guó)家 執(zhí)法者大多習(xí)慣于 依法辦案 自身邏輯推理能力不強(qiáng) 加之法律規(guī)范也缺乏 權(quán)威性 所以只能仰仗于司法人員的法律素質(zhì) 法律推理是一個(gè)綜合概念 張保生教授在其所著的 法律推理的理論與方法 一書 中陳述了八種關(guān)于法律推理的定義 本文選擇其中比較重要且具有一定典型性的概念分 析如下 楊春洗 高銘喧 馬克昌 余叔通 刑事法學(xué)大辭書 南京大學(xué)出版社 1 9 9 0 年 第1 2 版 第8 8 頁(yè) 8 遼寧師范大學(xué)碩士論文 定義之一 推理通常是指人們邏輯思維的一種活動(dòng) 即從一個(gè)或幾個(gè)已知的判斷 前提 得出另一個(gè)未知的判斷 結(jié)論 這種思維活動(dòng)在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用就泛稱法律推 理 定義之二 法律推理就是在法律爭(zhēng)辯中運(yùn)用法律理由的過(guò)程 罾 定義之三 法律推理是指特定法律工作者利用相關(guān)材料構(gòu)成法律理由 以推導(dǎo)和 論證司法判決的證成過(guò)程或證成方法 從法律推理理論的歷史考察和司法審判實(shí)踐角度分析 法律推理具有雙重含義 一 是推導(dǎo) 二是論證 定義之一只是指出了法律推理的推導(dǎo)含義 卻沒(méi)有意識(shí)到法律推理 的推導(dǎo)功能的最終目的是要使結(jié)論具有說(shuō)服力 體現(xiàn)公平和正義 定義之二和之三均提 到了 法律理由 并且都把它當(dāng)成法律推理的基本內(nèi)涵 本文認(rèn)為這一觀點(diǎn)欠妥 因 為法律推理是一個(gè)程序復(fù)雜的邏輯推理過(guò)程 法律理由只是法律推理過(guò)程中由法律規(guī)則 和具體事實(shí)所組成的裁定依據(jù) 可以看出 法律理由絕不是法律推理的全部?jī)?nèi)容 而僅 僅是其重要一環(huán)而已 寫到這里 法律推理的定義似乎水到渠成 本文對(duì)法律推理作以下定義 法律推理 是指特定主體在司法實(shí)踐中 運(yùn)用邏輯思維方法 將法律規(guī)范和案件事實(shí)證據(jù)相結(jié)合 推導(dǎo) 論證和說(shuō)明法律判決理由的活動(dòng) 三 法律推理的主要特點(diǎn)和基本屬性 一 法律推理以追求司法公正為目標(biāo) 首先 法律推理是以現(xiàn)有的法律框架為基礎(chǔ)的 受現(xiàn)行法律的制約 包括援引的法 律規(guī)范的具體內(nèi)容及其有效性 合法性 當(dāng)事人享有的權(quán)利 承擔(dān)的義務(wù) 是否應(yīng)負(fù)法 律責(zé)任 以及考察法律規(guī)定之外的其他原則 價(jià)值 法律精神 習(xí)慣等等 其次 對(duì)法 律推理的證明 法律工作者 不僅僅要多角度 多層次考慮問(wèn)題 而且最重要的是要學(xué) 會(huì)如何說(shuō)服他人 使他人堅(jiān)信他所說(shuō)的話就是事實(shí)的全部 堅(jiān)信他對(duì)案件的意見(jiàn)就是對(duì) 問(wèn)題的正確裁斷 堅(jiān)信他的分析從法律的角度看是準(zhǔn)確無(wú)誤的 再次 以事實(shí)為依 據(jù) 以法律為準(zhǔn)繩 是司法制度對(duì)法官最基本的職業(yè)要求 法官在審判的過(guò)程中最重要 的職能就是依據(jù)法律作出最公正的裁判 法律推理便是這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的保證 并且能夠 為判決的合法 合情 合理提供強(qiáng)有力的支撐 法律秩序來(lái)源于 自治的法律體系 普遍適用的規(guī)范和法律推理的合理運(yùn)用 因此 沒(méi)有法律推理 就根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)真 正現(xiàn)代意義上的法治 沈宗靈 法理學(xué)研究 上海人民出版社 1 9 9 0 年版 第3 3 7 頁(yè) 美 史蒂文 j 伯頓 張志銘 解興權(quán)譯 法律和法律推理導(dǎo)論 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1 9 9 8 年 版 第1 頁(yè) 解興權(quán) 論法律推理 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院 1 9 9 8 年博士論文 第8 頁(yè) 波 齊姆賓斯基 劉圣恩等譯 法律應(yīng)用邏輯 群眾出版社 1 9 8 8 年版 第3 5 2 頁(yè) 美 安 塞德曼 羅伯特 b 塞德蔓 時(shí)宜人譯 法律秩序與社會(huì)改革 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1 9 9 2 年版 第1 6 2 頁(yè) 9 遼寧師范大學(xué)碩士論文 法律推理具有邏輯思維特征 作為一種邏輯思維方法 法律推理必然遵循邏輯思維的普遍規(guī)律 并且在法律推理 過(guò)程中 無(wú)論具體采用了形式推理還是實(shí)質(zhì)推理 其最終結(jié)論總會(huì)表現(xiàn)出一定的邏輯性 但是歷史上 各家各派對(duì)于法律推理是否具有邏輯思維特征曾經(jīng)展開(kāi)過(guò)激烈的爭(zhēng)辯 規(guī) j 叫懷疑主義堅(jiān)持認(rèn)為法律推理沒(méi)有邏輯屬性 法官的主觀意志和個(gè)人好惡在裁判案件時(shí) 起到了關(guān)鍵作用 即使表現(xiàn)出一定的邏輯原則 也只是為了使裁定結(jié)果表現(xiàn)出合法性而 強(qiáng)加上去的 與規(guī)則懷疑主義學(xué)派不同 形式主義的法律推理理論肯定了法律推理的邏 輯性 但是該理論的局限性在于把法律推理僅僅當(dāng)成邏輯思維在法律層面的簡(jiǎn)單運(yùn)用 本文認(rèn)為 以上兩種觀點(diǎn)錯(cuò)誤的一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)就是它們都把推理的邏輯屬性的范圍嚴(yán)重縮 小了 法律推理的邏輯與形式邏輯不是一個(gè)層次的問(wèn)題 它是一個(gè)區(qū)別于后者的閉合系 統(tǒng) 在這個(gè)系統(tǒng)中 各種法律推理方法都可以被當(dāng)成廣義的推理方法 如歸納邏輯 模糊邏輯 演繹邏輯 辯證邏輯 類比邏輯等等 三 法律推理具有實(shí)踐屬性特征 法律推理是法律職業(yè)者將邏輯方法運(yùn)用于處理案件過(guò)程的思維活動(dòng) 但從推理對(duì) 象 推理流程和結(jié)論的作出分析 法律推理又具有實(shí)踐屬性特征 法律是以調(diào)整人的行 為和社會(huì)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的 其最終落腳點(diǎn)是找到能夠平衡矛盾各方利益的有效途徑 在案件事實(shí)清楚 法律規(guī)定詳細(xì)而具體時(shí) 法律推理往往以三段論的模式出現(xiàn) 但當(dāng)法 律出現(xiàn)漏洞和瑕疵時(shí) 甚至法律條文之間出現(xiàn)相互矛盾 甚至完全抵觸的時(shí)候 三段論 模式的局限性就暴露無(wú)遺了 在這種情況下 法官就要參照公平正義 公序良俗等社會(huì) 的倫理價(jià)值和道德標(biāo)準(zhǔn) 作出最符合立法本意的裁判結(jié)論 這時(shí) 法律推理指導(dǎo)司法審 判實(shí)踐的屬性就得到充分體現(xiàn)了 四 法律推理的類型分析 關(guān)于法律推理的基本類型 學(xué)者們給出的答案五花八門 各有特點(diǎn)也各有側(cè)重 例 如 休謨認(rèn)為 推理有兩種 一種是證明的推理 是有關(guān)觀念之間關(guān)系的推理 還有 一種是或然的推理 是有關(guān)案件事實(shí)與實(shí)際發(fā)生事實(shí)的推理 這兩種推理形式被稱作 形式推理與實(shí)質(zhì)推理 而美國(guó)法學(xué)家e 博登海默將法律推理分成分析推理和辯證推理 兩種形式 德國(guó)法學(xué)家則將法律中的邏輯分為 形式的 邏輯和 自然的 邏輯 相應(yīng) 地 法律推理也存在 形式的 推理和 自然的 推理兩大類 國(guó)內(nèi)理論界關(guān)于法律推 理基本類型的認(rèn)識(shí)則更為混亂 有人甚至將解釋也稱之為解釋推理 本文認(rèn)為 將法 律推理的基本形式區(qū)分為形式推理和實(shí)質(zhì)推理兩種類型比較合理 關(guān)于法律的形式推理和實(shí)質(zhì)推理的定義 一般認(rèn)為 形式推理就是指將形式邏輯運(yùn) 張保生 法律推理的理論與方法 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2 0 0 3 年版 第8 4 頁(yè) 梁慶寅 柯華慶 論形式推理與實(shí)質(zhì)推理在法治化過(guò)程中的定位 兼評(píng)張保生 法律推理論與方 法 中山大學(xué)學(xué)報(bào) 2 0 0 1 年 第4 期 第1 1 2 頁(yè) 張保生 法律推理的理論與方法 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2 0 0 3 年版 第7 9 頁(yè) 1 0 遼寧師范大學(xué)碩士論文 用于法律領(lǐng)域 待查清具體案件事實(shí)以后 直接根據(jù)法律規(guī)定的判斷模式所進(jìn)行的推理 在像我國(guó)這種成文法歷史悠久的國(guó)家 形式法律推理在司法審判實(shí)踐中是法官最樂(lè)于適 用的邏輯推理形式 而實(shí)質(zhì)推理又稱為辯證推理 是指以倫理價(jià)值 立法宗旨 道德標(biāo) 準(zhǔn)等為依據(jù)的推理形式 也有人提出 實(shí)質(zhì)的法律推理 是指在相互獨(dú)立 但又相互抵 觸的兩個(gè)命題中二選一的推理 對(duì)于上述定義 本文認(rèn)為都沒(méi)有挖掘出形式推理與實(shí)質(zhì) 推理區(qū)別的本質(zhì) 一 形式推理在法律推理中的應(yīng)用 形式推理是按照形式邏輯的方法 對(duì)案件事實(shí)開(kāi)展的分析推理過(guò)程 其主要特點(diǎn) 一是在適用方面 法律推理要求遵循的法律規(guī)則的內(nèi)容明確具體 法官可以直接根據(jù)邏 輯判斷 援引法律規(guī)則 作出自己認(rèn)為符合公平正義的司法判決 二是以崇尚法治為前 提要件 將法律推理形式制度化 三是以邏輯思維方法作為推理工具 形式推理的價(jià)值是極為重要的 首先 它從推理方法上確保了法律推理的科學(xué)性 形式推理是人們?cè)陂L(zhǎng)期的司法實(shí)踐中 從無(wú)數(shù)的推理形式中整理歸納出的完備的邏輯思 維工具 是法官進(jìn)行司法審判的最得力的思維方法 其次 形式推理要求法律必須完整 具體 沒(méi)有瑕疵 法律的規(guī)范作用在于人們能夠根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定指導(dǎo)自己的行為 并能對(duì)自己行為將導(dǎo)致的法律結(jié)果做出準(zhǔn)確的預(yù)測(cè) 而這個(gè)預(yù)測(cè)便是建立在法律概念 法律規(guī)則的明確性基礎(chǔ)之上的 不過(guò) 形式推理的弊端也是十分突出的 其一 形式法律推理是根據(jù)固定的思維模 式進(jìn)行的推理 只能滿足結(jié)論符合形式正當(dāng)性的要求 但是單靠演繹推理的三段論模式 很難保證推理結(jié)論真正符合公平正義的價(jià)值要求 其二 形式推理的理論前提是法律體 系的完備性 無(wú)暇性 但當(dāng)某一疑難復(fù)雜情況出現(xiàn) 法律規(guī)范尚未來(lái)得及制定 出現(xiàn)瑕 疵空白的時(shí)候 形式推理的作用就大打折扣了 甚至可以說(shuō)是 一無(wú)是處 本文認(rèn)為 法律推理具有實(shí)踐屬性特征 其最終落腳點(diǎn)應(yīng)該放在指導(dǎo)司法審判實(shí)踐 而不應(yīng)受制于 形式推理對(duì)法律規(guī)定的各種條條框框 而使法律推理的作用得不到充分發(fā)揮 因此 應(yīng) 下大氣力將法律推理與司法審判實(shí)踐緊密結(jié)合 從而最大限度發(fā)揮它的指導(dǎo)價(jià)值 實(shí)質(zhì)推理在法律推理中的應(yīng)用 實(shí)質(zhì)推理 不是以固有的起點(diǎn)進(jìn)行的推理模式 它是一種對(duì)倫理 價(jià)值 政策 利 益等方面所進(jìn)行的系統(tǒng)分析和綜合平衡后作出的選擇 在處理疑難復(fù)雜案件時(shí) 法官們 要從法律基本理論入手 綜合考慮法的目的 作用和價(jià)值 以及執(zhí)政黨的方針政策 選 擇或者臨時(shí)決定一種適當(dāng)?shù)囊?guī)定來(lái)填補(bǔ)以往法律的空白 在處理某些特別棘手的案件 時(shí) 法官還要對(duì)各種價(jià)值進(jìn)行均衡后 選擇適用價(jià)值更高的法律規(guī)范或原則 的推 理方法 如果遇到待推理的事實(shí)清楚 法律規(guī)定得明確具體的情形 法官可以直接運(yùn)用 經(jīng)典的三段論模式進(jìn)行推理論證 就無(wú)需綜合考慮各種價(jià)值因素進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理的必要 了 但在司法實(shí)踐中 一旦遇到需要在兩個(gè)或者兩個(gè)以上可能存在的前提或者基本原則 張文顯 二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究 法律出版社 2 0 0 6 年版 第1 6 1 7 頁(yè) l l 遼寧師范大學(xué)碩士論文 間進(jìn)行選擇的疑難案件時(shí) 此時(shí)就需要考慮形式推理將要援引的法律規(guī)定是否體現(xiàn)立法 宗旨和倫理價(jià)值的根本要求 或者當(dāng)人們對(duì)將要適用的法律規(guī)定本身懷疑時(shí) 形式推理 的不足就顯露無(wú)遺了 在這種情況下 為了尋求公平正義 司法裁判者只能求助于實(shí)質(zhì) 推理 在日常的司法審判活動(dòng)中 法官主要在三種情況下會(huì)運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理來(lái)裁定案件 一是法律對(duì)某一案件事實(shí)未曾作出具體規(guī)定的情況 二是雖然法律對(duì)案件事實(shí)存在具體 規(guī)定或者有先前的判例可供參考 但是法官認(rèn)為該規(guī)定或者判例仍缺乏合理依據(jù)而拒絕 適用的情況 三是案件的裁判結(jié)果需要適用兩個(gè)或兩個(gè)以上彼此內(nèi)容相互沖突的法律規(guī) 定 且必須作出選擇的情況 三 形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理的內(nèi)在聯(lián)系 1 適用步驟相同 一般來(lái)說(shuō) 法律適用需要經(jīng)過(guò)三個(gè)步驟 即查清案件事實(shí) 適用法律條文 運(yùn) 用法律推理作出判決 其中第一個(gè)步驟不屬于推理范疇 而是通過(guò)調(diào)查取證來(lái)實(shí)現(xiàn) 第 二 第三個(gè)步驟則屬于邏輯判斷和思維推理 無(wú)論是形式法律推理 還是實(shí)質(zhì)法律推理 一般都要經(jīng)過(guò)以上三個(gè)步驟才能得出最終的裁判結(jié)果 只是形式法律推理所依據(jù)的是具 體的法律規(guī)定和條文 而實(shí)質(zhì)法律推理所依據(jù)的是抽象的價(jià)值觀念或者法律原則 2 都要進(jìn)行價(jià)值因素判斷 法律推理以價(jià)值判斷為靈魂 有價(jià)值判斷才可能有法律推理 價(jià)值判斷的內(nèi)容決定 法律推理的內(nèi)容 法律推理是邏輯思維在法律中的具體適用 而法律本身就是一定的價(jià) 值取向的反映 況且人的主觀邏輯思維也必然會(huì)受到主觀因素如價(jià)值判斷的影響 因此 運(yùn)用法律推理進(jìn)行判斷的過(guò)程必然都要進(jìn)行價(jià)值判斷 3 最終目標(biāo)一致 適用法律的過(guò)程其實(shí)就是將法律規(guī)范和具體的案件事實(shí)相結(jié)合 并輔之以邏輯判斷 的過(guò)程 這一過(guò)程 既要運(yùn)用邏輯思維進(jìn)行形式推理 又要研究法律規(guī)范背后的立法目 的 綜合考慮各方面因素來(lái)解決復(fù)雜案件 因此 法律推理的整個(gè)過(guò)程就是系統(tǒng)應(yīng)用兩 種推理的過(guò)程 他們的最終目標(biāo)都是要引導(dǎo)和指引人們的行為 化解糾紛和矛盾 促成 秩序和諧 4 使用主體基本相同 在司法實(shí)踐中 雖然法官經(jīng)法律推理得出的結(jié)論具有法律效力和強(qiáng)制執(zhí)行力 但是 普通公民和其他法律職業(yè)者也可以運(yùn)用這兩種法律推理方法來(lái)判斷法律問(wèn)題 而且在現(xiàn) 實(shí)生活中 其實(shí)大量的法律推理都是在非訴訟的過(guò)程中進(jìn)行的 通過(guò)法律推理 人們對(duì) 法律條文有了更深刻的理解和認(rèn)識(shí) 并由此提高自身的守法意識(shí) 毫不夸張地說(shuō) 在很 大層面上 以法律來(lái)調(diào)整復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系都是通過(guò)科學(xué)縝密的法律推理來(lái)完成的 但是 不可否認(rèn)的是 法官所進(jìn)行的推理仍然占據(jù)著最重要的位置 畢竟它是最權(quán)威的推理方 式 對(duì)于其他推理起著指導(dǎo) 糾錯(cuò)和最終裁定的作用 四 形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理的本質(zhì)區(qū)別 1 2 遼寧師范大學(xué)碩士論文 1 適用范圍不同 相比之下 實(shí)質(zhì)法律推理的適用范圍比形式法律推理小得多 其中 三段論的推理 模式在成文法國(guó)家的運(yùn)用尤其廣泛 大部分案件法官都是通過(guò)這一模式進(jìn)行推理并作出 最終裁定的 而在判例法國(guó)家 歸納推理則更為關(guān)鍵 在審判過(guò)程中 法官需要將待定 事實(shí)與先前判例進(jìn)行對(duì)照后 才能決定如何適用 類比推理則是彌補(bǔ)法律漏洞的方法之 一 它是以倫理 價(jià)值為基礎(chǔ) 而不是來(lái)源于法律規(guī)范的直接注明 而實(shí)質(zhì)法律推理通 常適用于法律沒(méi)有直接規(guī)定的案件 是對(duì)推理內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值判斷的推理形式 這種判斷 是通過(guò)倫理 價(jià)值 利益衡量等方面綜合評(píng)定而實(shí)現(xiàn)的 2 推理方法不同 形式推理是運(yùn)用形式邏輯進(jìn)行的推理活動(dòng) 主要