（國際法學專業(yè)論文）外資國民待遇基本問題研究——兼論中國的立法取向.pdf

內(nèi)容摘要 y6 3 5 乏6 z 外資國民待遇作為促進國際投資的一個主要原則和標準 在國際上對其含義 性質(zhì)以及適用范圍還存在較大的爭論 就中國而言 在對待外資國民待遇問題的 態(tài)度上經(jīng)歷了一個發(fā)展過程 中間還經(jīng)過反復 至今也沒有統(tǒng)一的認識 但實踐 中 中國已經(jīng)給予外資以諸多的優(yōu)惠待遇 此即所謂的 超國民待遇 與此同時 卻還有一些國家指責中國對外資的限制過多 本文的目的就在于對外資國民待遇 的基本問題加以探究 以求得對外資國民待遇的正確理解 并希望能對我國在該 問題上的立法和實踐有所幫助 本文共分四章 第一章論述了外資國民待遇的法理基礎(chǔ) 并對外資國民待遇進行了經(jīng)濟學分 析 旨在明確接受外資國民待遇的原因和條件 筆者認為 其形成的法理基礎(chǔ)是 平等 自由原則和國家主權(quán)原則 在經(jīng)濟原因或條件方面 外資國民待遇是國際 引資博弈過程的產(chǎn)物 在東道國國內(nèi)其實旌的條件是市場經(jīng)濟體制 第二章分析了外資國民待遇的含義和性質(zhì) 綜合各種國際投資文件 筆者發(fā) 現(xiàn)對外資國民待遇的含義有兩種理解 其一是外資所享有的待遇不低于東道國給 予本國投資的待遇 其二是外資享有的待遇應(yīng)等同于東道國給予本國投資的待遇 筆者認為這兩種界定在實質(zhì)上是相同的 外資國民待遇并不排除東道國基于主權(quán) 而給予外資一定的優(yōu)惠待遇 也允許一定的差別待遇的存在 同時 筆者認為要 準確把握外資國民待遇必須注意它并非一般國際法上的義務(wù) 它和國際貿(mào)易領(lǐng)域 的國民待遇的差別 它的不歧視性等性質(zhì) 第三章主要分析t j l 資國民待遇的適用對象和范圍 在分析了一系列的國際 投資文件之后 筆者認為外資國民待遇的適用對象包括外國投資者 受益主體 和外國投資以及與投資有關(guān)的活動 受益客體 實踐中經(jīng)常有人將 外商投資企 業(yè) 作為外資國民待遇的適用主體 這是一種錯誤的理解 此外 在外資國民待遇 的適用范圍上 存在大量的例外 這些例外對東道國國家安全 公共利益和國內(nèi) 產(chǎn)業(yè)的保護等具有積極作用 第四章主要研究我國對外資國民待遇應(yīng)有的立法取向 這是本文的重點 本 文前幾部分的分析都服務(wù)于這一部分 大多數(shù)學者都認為我國接受外資國民待遇 的時機還不成熟 然而 外資國民待遇從來都不是絕對的 全面的 毫無例外的 相反它包含了大量的諸如行業(yè)例外 發(fā)展例外等對其自身的限制 在考察中國締 約和國內(nèi)法的實踐以及我國的政治經(jīng)濟形勢之后 筆者認為我國不僅可以而且應(yīng) 該接受外資國民待遇 同時 為實施外資國民待遇 必須解決我國現(xiàn)存的參照對 象缺位和 超國民待遇 等前提問題 關(guān)于外資國民待遇的法律安排 筆者認為 我 國在相關(guān)國際協(xié)定中應(yīng)該采取混合式的國民待遇條款 在國內(nèi)法上必須制定或修 改企業(yè)法 外資管理法和稅法等相關(guān)的法律 本文的主要創(chuàng)新點在于 其一 將非歧視原則擴展適用于東道國的國內(nèi)投資者 因為國民待遇和最惠 國待遇原則只能實現(xiàn)國內(nèi)投資者與國外投資者 外國投資者間的平等 而忽視了 東道國國內(nèi)投資者闖的平等 所以不夠全面 也有失公平 其二 作者認為必須取消那些所謂的超國民待遇 因為這些優(yōu)惠措施并不是 投資者關(guān)注的主要方面 但它卻具有造成東道國國家財產(chǎn)的流失 民族經(jīng)濟受擠 壓等弊病 其三 不少學者都認為我國目前不宜接受外資國民待遇原則 但筆者認為我 國完全可以接受該原則 因為外資國民待遇從來都不是絕對的 而是包含有很多 例外的國民待遇 同時為實現(xiàn)國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控的目的 我國應(yīng)采用否定性清單 和肯定性清單相結(jié)合的方式來規(guī)定外資國民待遇 關(guān)鍵詞 國民待遇外資立法取向 h a b s t r a c t a sav e r y i m p o r t a n tp r i n c i p l e t o p r o m o t e i n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n t s n a t i o n a l t r e a t m e n ti s p e r h a p s t h em o s tf a v o r a b l eo n et o f o r e i g ni n v e s t m e n t s p e o p l eh a v e d i f f e r e n ti d e a so nt h ed e f i n i t i o n o b j e c ta n dt h es c o p eo f a p p l i c a t i o n o ft h i sp r i n c i p l e i n c h i n a t h e r ei s ad e v e l o p i n ga t t i t u d et o i t u pt on o w t h e r ei s n o tac o n s e n t a n e o u s c o n c l u s i o no nt h i si s s u e i np r a c t i c e f o r e i 印i n v e s t o r sa n di n v e s t m e n t sh a v eb e e ng i v e n as u p e rn a t i o n a lt r e a t m e n ti nc h i n a m e a n w h i l e c h i n ah a sb e e nc r i t i c i z e df o ri t s l i m i t a t i o n so nf o r e i g ni n v e s t o r sa n di n v e s t m e n t s t h e r e f o r e b ya n a l y z i n gt h ed e f i n i t i o n o b j e c ta n dt h es c o p eo fa p p l i c a t i o no ft h i sp r i n c i p l e t h ea u t h o rw a n t st og e taf u l l u n d e r s t a n d i n g o na n d d e v e l o p sap r o p e r a t t i t u d et ot h i sp r i n c i p l e t h i sd i s s e r t a t i o nc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s i nt h ef i r s tc h a p t e r t h ea u t h o rd o e sj u r i s p r n d e n c ea n de c o n o m i ca n a l y s i so nt h e a p p e a r a n c ea n d t h ef o r m a t i o no fn a t i o n a lt r e a t m e n t t h ea u t h o rt h i n k si t sj u r i s p r n d e n c e b a s i so ff o r m a t i o ni s e q u a l i t y l i b e r t y a n ds t a t e s o v e r e i g n t yp r i n c i p l e m e a n w h i l e n a t i o n a lt r e a t m e n tr e s u l t sf r o mt h ep r o c e s so fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tc o m p e t i t i o na n d i sb a s e do nm a r k e te c o n o m y c h a p t e r t w or e v i e w st h ed i f f e r e n td e f i n i t i o n so fn a t i o n a lt r e a t m e n ta n di t s c h a r a c t e r i s t i c s t h ee x i s t i n gi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t sd e f i n en a t i o n a l t r e a t m e n t m a i n l yi nt w ow a y s o n ew a yr e q u i r e sa s t r i c te q u a lt r e a t m e n tb e t w e e n f o r e i g n i n v e s t o r sa n dt h eh o m eo n e s t h eo t h e ro n eo f f e r sm o r ef a v o r a b l et r e a t m e n tt o f o r e i g ni n v e s t o r s h o w e v e r t h e s et w o d e f i n i t i o n sa r ei d e n t i c a li ne f f e c tb e c a u s ee v e n t h eh o s tc o u n t r yh a sa d o p t e dt h ef o r m e rm o d e l i td o e sn o te x c l u d et h a tc o u n t r yt og r a n t m o r ef a v o r a b l et r e a t m e n tt of o r e i g ni n v e s t o r sa n di n v e s t m e n t sb a s e do ni t ss o v e r e i g n t y n a t i o n a lt r e a t m e n th a st h r e ec t i a r a c t e r i s t i c s t h ef i r s to n ei st h a ti ti sn o t a l l o b l i g a t i o ni nt h eg e n e r a l i n t e r n a t i o n a ll a w s ot h eh o s tc o u n t r yc o u l da c c e p ti to rd e n yi t t h es e c o n do n ei st h a ti to n l ya p p l i e st ot h ef i e l do fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t t h et h i r d i o n el i e si nt h a ti tr e q u i r e sn o n d i s c r i m i n a t i o nt of o r e i g n i n v e s t o r sa n di n v e s t m e n t s a n d p e r m i t st h ee x i s t e n c eo f d e j u r ed i s c r i m i n a t i o n b u tr e f u s e st h ed e f a c t oo n e t h et h i r d c h a p t e ra n a l y z e s t h e s c o p e o fa p p l i c a t i o no fn a t i o n a lt r e a t m e n ti n i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tw h i c hi st om a k ec l e a r e ri t sb e n e f i c i a r ys u b j e c t sa n do b j e c t s a f t e rc a r e f u ls t u d y t h ea u t h o rf o u n dt h a tc e r t a i ne x c e p t i o n sa l w a y sf o r mp a r to ft h e n a t i o n a lt r e a t m e n tp r i n c i p l e w h i c hs e r v et op r o t e c tc e r t a i nn a t i o n a li n d u s t r i e si nh o s t c o u n t r y c h a p t e rf o u rp o i n t so u tt h ep r o p e rl e g i s l a t i o ns e l e c t i o nw h i c hc h i n as h o u l dm a k e o nt h ei s s u eo fn a t i o n a lt r e a t m e n tf o rt h ei n v e s t m e n t sa n di n v e s t o r s t h i sp a r ti st h e k e y n o t eo ft h i sa r t i c l e m o s ts c h o l a r st a k et h ev i e wt h a tc h i n as h o u l dn o ta c c e p tt h e n a t i o n a lt r e a t m e n tb e c a u s ec h i n ah a sn o te s t a b l i s h e dam a t u r em a r k e t e c o n o m y a n di t s m o s tn a t i o n a le n t e r p r i s e sa r ei naw e a k e rp o s i t i o ni nc o m p a r i s o nt of o r e i g ni n v e s t o r s e s p e c i a l l yt ot h et r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n s h o w e v e r t h ea u t h o ro ft h i sa r t i c l et h i n k s t h a ti ti st h et i m ef o rc h i n at oa d o p tt h i sp r i n c i p l ea n dc h i n as h o u l d a d o p ti t t h ea u t h o r g i v e sf o u r r e a s o n so nt h i si d e a t h ea u t h o ra l s ot h i n k st h a ti ti sn o te n o u g h f o rc h i n at 0 o n l ya c c e p tt h i sp r i n c i p l e i no r d e r t h a tt h i sp r i n c i p l ec o u l db ee n f o r c e dp r o p e r l y c h i n a h a st oc o m eo v e rt w op r o b l e m s o n ei st h a td i f f e r e n tn a t i o n a lc n t e r p e i s e sh a v eb e e n g i v e nd i f f e r e n tt r e a t m e n t s t h eo t h e r i st h es o c a l l e ds u p e rn a t i o n a lt r e a t m e n t a tl a s t t h e a u t h o r g i v e ss o m es u g g e s t i o n s o nt h ei m p l e m e n t a t i o no fn a t i o n a lt r e a t m e n t w h i c h i n v o l v et h e h y b r i do f p o s i t i v el i s t a n d n e g a t i v e l i s t a n dt h ee s t a b l i s h m e n to r m o d i f i c a t i o no fs o m ei n t e r n a ll a w s t h i sa r t i c l eh a saf e wi n n o v a t i o n s t h ef i r s to n ei st h a tt h ea u t h o re x t e r i d st h e p r i n c i p l eo fn o n d i s c r i m i n a t i o n t on a t i o n a li n v e s t o r s a sw ek n o w t h ep r i n c i p l eo f n o n d i s c r i m i n a t i o nc o n s i s t so ft w om a i na s p e c t s n a t i o n a lt r e a t m e n ta n dm o s t f a v o r e d t r e a t m e n t b u tad i f f e r e n tt r e a t m e n tb e t w e e nn a t i o n a l i n v e s t o r sw i l lb eav i o l a t i o nt ot h e p r i n c i p l eo fe q u a l i t y a n dw i l lc a u s ed a m a g e st ot h en a t i o n a li n v e s t o r s s ot h ea u t h o r p r e f e r st h a tn o n d i s c r i m i n a t i o nw o u l dh a v eat h i r da s p e c to t h e rt h a nt h ea b o v et w o i v w h i c hi st h en o n d i s c r i m i n a t i o nb e t w e e nn a t i o n a li n v e s t o r s t h es e c o n do n ei sa b o l i s h i n gt h e s u p e rn a t i o n a lt r e a t m e n tb e c a u s ei th a sr e s u l t e di n s o m e d e f e c t s s u p e r n a t i o n a lt r e a t m e n ti sn o tt h em o s t i m p o r t a n tf a c t o rt oa t t r a c tf o r e i g n i n v e s t o r s w h a t t h e yr e a l l yc o n c e m a r et h eg o o di n v e s t m e n te n v i r o n m e n ta n ds oo n t h el a s to n ei st h a tc h i n ac o u l d a c c e p t n a t i o n a lt r e a t m e n tb e c a u s en a t i o n a l t r e a t m e n th a sal o to fe x c e p t i o n s w i t ht h e s ee x c e p t i o n s c h i n ac o u l dg i v ei t sn a t i o n a l e n t e r p r i s e se n o u g hp r o t e c t i o n s os o m es c h o l a r s w o r r yi sn o tn e c e s s a r y k e y w o r d s n a t i o n a lt r e a t m e n t f o r e i g ni n v e s t m e n tl e g i s l a t i o ns e l e c t i o n v 引言 外國投資對當代各國經(jīng)濟發(fā)展有著極其重要的作用 但對于外國投資所涉及 的各種法律問題 大都仍然存在著投資母國和東道國之間的爭論 其中 爭論較 多的問題之一就是對外國投資的待遇問題 投資母國 尤其是其中的發(fā)達國家 為爭取有利的國際競爭地位 總是要求東道國給予外資以最惠國待遇 國民待遇 以及國際最低標準待遇 要求東道國對外資的進入和運營給予盡可能多的自由 然而 東道國 尤其是其中的發(fā)展中國家 既希望利用外資能為本國帶來寶貴的 資金和技術(shù) 又擔心本國經(jīng)濟受到這些外資的沖擊以及可能受到投資者的控制和 剝削 即使同樣是投資母國或東道國 不同國情的國家或地區(qū)對于外資的態(tài)度也 存在差異 國民待遇是傳統(tǒng)的外國人待遇的制度之一 最早可以追溯到古羅馬私法所提 出的 自由民形式上平等原則 而正式將國民待遇原則由商業(yè)習慣轉(zhuǎn)變?yōu)槌晌姆ǖ?是法國1 8 0 4 年的民法典 之后 國民待遇逐漸得到了普遍的適用 其范圍也不再 局限于國際民事交往領(lǐng)域 隨著經(jīng)濟全球化進程的加快 國民待遇原則逐步從國 際貿(mào)易 知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進而擴展到國際投資尤其是國際贏接投資領(lǐng)域 雖然國民待遇原則在各國國內(nèi)投資法 雙邊或區(qū)域的投資協(xié)定中有了或多或 少的規(guī)定 在普遍性國際文件中 如世貿(mào)組織的幾個有關(guān)協(xié)定也采用了該原則 但其從未像在國際貿(mào)易或是國際知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域中那樣成為基本原則或國際慣 例 甚至對國民待遇原則在投資領(lǐng)域的含義和性質(zhì)以及適用范圍等問題仍然存在 分歧 就中國而言 與其他大多數(shù)發(fā)展中國家有不少相似之處 但也有差異 中國 在很多領(lǐng)域積極推進外國直接投資 但在另外一些領(lǐng)域卻限制頗多 中國的不少 地方政府 都將招商引資的數(shù)額作為衡量其政績的主要標準 這使得他們在吸引 外國直接投資時競相給予優(yōu)惠 實行 超國民待遇 盡管如此 不少發(fā)達國家及其 投資者還指責中國的投資政策對外資限制過多 同時 國內(nèi)不少企業(yè)特別是民營 企業(yè)亦在抱怨政府對外資過于優(yōu)惠 限制了它們的發(fā)展空間 那么 中國今后對于外國投資究竟應(yīng)不應(yīng)該給予國民待遇 應(yīng)該如何具體體 現(xiàn)該原則 才能既有效利用其帶來的資金和技術(shù)加快我國的經(jīng)濟發(fā)展 同時又可 以最大限度的避免它們可能帶來的消極影響呢 本文在分析國民待遇的基本理論 問題和中國的實踐之后 給出了自己的結(jié)論a 2 第一章外資國民待遇的法理基礎(chǔ)和經(jīng)濟學分析 一 外資國民待遇的法理基礎(chǔ) 如前所述 國民待遇最初是國際法上關(guān)于外國人待遇標準中的一種 它是指 給予外國入與本國人大體相等的待遇 國民待遇原則能夠得到國際社會公認 并 在國際法中予以廣泛地確定 有其深刻的政治思想和法哲學理論淵源 它是人人 平等的人權(quán)思想 法哲學公平正義原則 國際法的互相尊重主權(quán)原則和民商法的 平等互利原則的綜合體現(xiàn) 1 一般認為 國民待遇原則是基于人人平等和自由的人 文思想以及人類社會長期共存的需要 2 以這些理論為指導 國民待遇從最初的外 國人地位特別是人身和財產(chǎn)的保護 逐漸擴展到國際貿(mào)易與知識產(chǎn)權(quán)保護等領(lǐng)域 國民待遇原則也從各國的國內(nèi)法向國際立法開始滲透 3 二戰(zhàn)后 在發(fā)達國家和由 它們所控制和主導的國際經(jīng)濟組織的大力推動下 國民待遇原則逐漸開始體現(xiàn)在 國際投資領(lǐng)域當中 由此產(chǎn)生了外資國民待遇的問題 外資國民待遇是東道國給予外商投資的一種待遇標準 4 從形式上看它是一個 法律問題 其要解決的是外資在東道國的法律地位問題 外資的國民待遇同樣有 著自己的法理基礎(chǔ) 平等和自由原則 人類平等意識的根源在于人溻望得到尊重和擺脫別人的統(tǒng)治 5 平等要求每個 人 作為社會的一分子 都能享有其作為其自身或因其所從事的行為而應(yīng)該享有 的權(quán)利 世界人權(quán)宣言 第1 條即規(guī)定 人人生而自由 在尊嚴和權(quán)利上一律 平等 第2 條進一步規(guī)定 人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由 不分種 1 參見柴海濤 國民待遇制度與我國外資法律對策研究 網(wǎng)址是 h t t p c a i t e c m o f c o m o v c n a t t i d e 2 0 0 3 1 0 2 0 0 3 1 0 0 0 1 3 5 8 8 5 1 x m l 2 0 0 4 年4 月6 日訪問e 2 余勁松主編 國際經(jīng)濟法問題專論 武漢大學出版社2 0 0 3 年4 月第1 版 第3 3 2 3 3 4 頁 3 早期各國國內(nèi)法中的國民待遇條款僅僅局限于外國自然人人身 財產(chǎn)和行為的法律權(quán)利和法律保護 從1 9 世紀后期 國民待遇原則開始從外國自然人向外國法人擴展 其淵源也由國內(nèi)立法向國際立法和國內(nèi)立法并 存的方向發(fā)展 最典型的是 保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約 伯爾尼公約 和 商標注冊馬德里協(xié)定 等 在這 三個公約中 都有國民待遇的條款 4 外國投資可分為直接投資和間接投資 但關(guān)于二者的分類標準存在較大分歧 同時 大多數(shù)國家對于問接 投資更多地采用證券法和公司法等加以規(guī)制 因此本文只討論外國直接投資的問題 5 埃德加 博登海默著 法理學一法律哲學和方法 張智仁譯 上海人民出版社1 9 9 2 年2 月第l 版 第2 6 9 頁 3 族 膚色 性別 語言 宗教 政治或其他見解 國籍或社會出身 財產(chǎn) 出生 或其他身份等任何區(qū)別 并且不得因一人所屬的國家或領(lǐng)土的政治的 行政的或 者國際的地位之不同而有所區(qū)別 6 這即是對平等的一種反映和要求 對外資的國民待遇其法理根源即在于平等原則的要求 因為雖然國籍是國家 區(qū)分國民與非國民的根據(jù) 并因此產(chǎn)生不同的權(quán)利和義務(wù) 但它不能成為國家歧 視性對待非國民的標準 所以 對外國投資者應(yīng)當給予與本國投資者大體相等的 待遇 尤其在其權(quán)利的保護上 同時 使得外國人成為外國投資者的唯一依據(jù) 外資也相應(yīng)的應(yīng)該享有與東道國本國投資大體相等的待遇 同時 對外資的國民待遇普遍的被認為是投資自由化的基本要求 因為 自由 是隨附于增加財富的目的的 7 雖然 波氏的論述是針對契約自由而言的 但 完全適用于投資自由 畢竟投資的自由化在一定程度上不僅可以增加投資者的財 富 與此同時 因為投資者可能會為東道國帶來資金和技術(shù) 還可以為增加東道 國的就業(yè)做出貢獻 因此 對外資的國民待遇雖然不能真正實現(xiàn)國際投資的平等和自由 但它卻 能消除歧視 為內(nèi)外投資者建立一個基本平等和自由的競技平臺 進而為建立公 正自由的國際經(jīng)濟新秩序創(chuàng)造一個良好的制度基礎(chǔ) 二 國家主權(quán)原則 依照國家主權(quán)原則 接受外國人是一個國家自由決定的事項 每個國家由于 它的屬地最高權(quán) 有權(quán)拒絕外國人于它的全部或部分領(lǐng)土之外 或在某種條件下 接受外國人 8 即使在國家接受外國人之后 給予什么樣的待遇也完全基于該國的 主權(quán) 尤其是如果外國人是一個商業(yè)企業(yè) 其取得財產(chǎn)大概具有經(jīng)濟投資的性質(zhì) 允許這種投資所根據(jù)的條件問題 主要應(yīng)由東道國決定 并且除有條約義務(wù)的限 制外 接受國沒有義務(wù)對外國投資者給予國民待遇 雖然外國企業(yè)對于投資有興 趣 但接受國既要鼓勵投資 又要保護自己 以免它可能看到的外國人在國民經(jīng) 濟部門占有過分的控制的危險 因此 在本國和外國投資之間要求有一定程度的 6 參見國際人權(quán)法教程項目組編寫 國際人權(quán)法教程 第 二卷 文件集 中國政法大學出版社2 0 0 2 年1 2 月第1 版 第2 頁 7 波斯納 法律的經(jīng)濟分析 利特布朗公司1 9 7 2 年英文版 第1 1 頁 8 o p p e n h e l m s i n t e r a a l i o n a ll a w n i n t h e d i t i o n v o i n r f l e l e d i t e d b y r o b e r tj e n a i n g s a n d a r t h u r w a t t s l o n g m a n g r o u pu k l i m i t e da n dm r st o m o k oh u d s o n 1 9 9 2 a tp p 8 9 7 8 9 8 4 差別待遇 則非必然違反國家的國際義務(wù) 9 由此可見 除非承擔了條約義務(wù) 否 則是否給予國民待遇完全是一國主權(quán)范圍內(nèi)的事情 雖然東道國可能基于各種考 慮在一定程度上承擔給予外資以國民待遇的條約義務(wù) 那也是其行使主權(quán)的結(jié)果 同樣基于主權(quán)原則 東道國還可以在承擔國民待遇義務(wù)的同時要求一定范圍內(nèi)的 例外和對外資的歧視 1 0 二 外資國民待遇的經(jīng)濟學分析 一 國際引資和投資博弈的結(jié)果 以發(fā)展中國家為例 1 1 眾所周知 發(fā)展中國家普遍存在資本 外匯 技術(shù)和制度等缺口 需要引進 外部資本加以填補 同時發(fā)展中國家還希望利用外資擴大就業(yè) 總之 發(fā)展中國 家吸引外資的目標是多元的 從經(jīng)濟學的角度來講 在發(fā)展中國家吸引外資的過 程中 存在著東道國和投資者 東道國之間 東道國內(nèi)部區(qū)間 即地方政府之間 和投資者之間的多重博弈 在國際投資活動中 正常情況下 貨幣資本總是從利 率低的國家流向利率高的國家 而生產(chǎn)資本總是從利潤率低的國家流向利潤率高 的國家 這其實就是資本從生產(chǎn)效率低的國家流向生產(chǎn)效率高的國家 因此國際 投資可以提高世界資源的整體配置效率 增加全世界的產(chǎn)出總量 其增加額扣除 國際資本流動的交易費用之后即為國際投資的純收益 上述不同主體間的博弈行 為就是圍繞這些收益的分配展開的 在東道國與投資者之間的博弈過程中 只有當東道國和投資者彼此都預期能 從該國際投資行為中獲益時 前提是東道國和投資者都是追求自己利益最大化的 理性經(jīng)濟人 國際投資才會現(xiàn)實發(fā)生 同時還存在東道國和投資者之間的收益的 分配比例問題 這才是二者博弈的真正目的所在 而國民待遇是國際投資博弈的 9 o p p e n h e i m s i n t c m a f i o n m l a w n i n t he d i f i o n v o l u m e l e d i t e d b y r o b e r ij e n n m g s d a r t h u r w a t t s l o n g m a n g r o u pu k h m l t e d dm r st o m o k oh u d s 0 1 1 1 9 9 2 a tp 9 3 3 1 0 例如 聯(lián)合國跨國公司行動守則草案 第4 7 條規(guī)定 各國擁有對跨國公司進入本國或在本國建立跨國公 司進行管制的權(quán)力 包括確定跨國公司在其經(jīng)濟與社會發(fā)展中可以發(fā)揮的作用 三i 及禁止或限制跨國公司在特 定部門活動的權(quán)力 再如 世界銀行擬定的 外國直接投資待遇指南 也認為 非歧視的自由準入仍允許國 家擁有拒絕外資進入的如下例外 1 國家安全的需要 2 因國家經(jīng)濟發(fā)展目標及國計民生之利益國家法 律明定保留給本國國民的行業(yè) 關(guān)于東道國基于主權(quán)對國民待遇的隈制 詳見本文 國民待遇的例外 部分 本部分主要參考了朱延福著 外資國民待遇導論 限于篇幅對所引用的有關(guān)論點不再一一注明 朱老師 主要是從經(jīng)濟學的角度對外資國民待遇進行了分析 在經(jīng)濟學和法學相結(jié)合的方面似不夠深入 但朱老師在 經(jīng)濟學方面對外資國民待遇的形成的討論給了筆者極大的啟拉 在此向朱老師表示感謝 這一部分的詳細內(nèi) 容町參見 外資國民待遇導論 中國財政經(jīng)濟出版社2 0 0 3 年3 月第1 版 第9 4 1 1 8 頁 5 政策均衡點 1 2 在該點上 資本的國際轉(zhuǎn)移將達到最佳規(guī)模 即東道國的資本邊際 生產(chǎn)力 東道國的資本收益率 投資者的資本邊際生產(chǎn)力 投資國的資本收益率 這四個變量同時相等 資本在國際范圍內(nèi)的配置達到最佳狀態(tài) 因此 資本失去 了國際流動的動力 反之 若外資待遇高于內(nèi)資待遇 則外資可以獲得一個額外 的收益 從而引起資本的過量的 非經(jīng)濟的國際轉(zhuǎn)移 表面上看 東道國吸引了 更多的外資 但這是以犧牲東道國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展機會的代價而獲得的 不利于東 道國民族經(jīng)濟的發(fā)展 同時還會產(chǎn)生東道國的經(jīng)濟命脈被控制的更不利的后果 但是 由于利用外資可以促進本國經(jīng)濟的發(fā)展 因此還存在著東道國之間激 烈的引資競爭 也即東道國之間在利用外資上的博弈 東道國之間的博弈是國際 投資者所非常樂見的 因為東道國往往會為了吸引外資而爭相給予外資各種各樣 的優(yōu)惠 然而這將抵消東道國在不存在這種競爭時的收益 所以東道國之間的競 爭極易陷入囚徒困境 p r i s o n e r sd i l e m m a 進而破壞作為國際引資博弈過程均衡 點的國民待遇 與此同時 在多個投資者競爭同一投資市場時 各投資者之間也會發(fā)生競爭 關(guān)系或博弈關(guān)系 有時 為獲得東道國的準入 特別是為占領(lǐng)有限的投資市場 投資商也會主動作出一些讓步 如投資規(guī)模承諾和技術(shù)轉(zhuǎn)讓承諾以及雇用和培訓 當?shù)貑T工承諾等 這種博弈對東道國是有利的 因為它可以降低引資成本 提高 引資的收益 但這種情況只有在東道國的其他投資環(huán)境如地理環(huán)境 消費者偏好 特別適合投資商發(fā)展時或者是東道國在開放市場的同時充分引入競爭機制時才會 發(fā)生 而且這種東道國的優(yōu)勢地位還往往被東道國內(nèi)部的地方政府間的引資博弈 所抵消 因為雖然從理論上講 在遵守國家共同的外資政策和法律法規(guī)的前提下 東道國地方政府間的引資博弈是一種合作博弈 但這種區(qū)間博弈可能會使地方政 1 2 此處的國民待遇按上引朱延福文指的是對外國國民實行與本國國民相同的待遇 關(guān)于國民待遇的不同界定 容后詳述 1 3 囚徒困境指的是這樣一種情形 兩個囚徒被懷疑犯了罪 警方對兩人分別單獨訊問 此時 如果兩人互不 揭發(fā) 就會因證據(jù)不足而都免于牢獄之災(zāi)或都被處以較輕的刑罰 但若警方告訴他們 如果他們中的某一人 揭發(fā)對方的罪行 這個人就可以被無罪釋放 麗被揭發(fā)的人將會被判處較重的刑罰 結(jié)果不論是測試 還是 在現(xiàn)實中 我們可以發(fā)現(xiàn) 絕大多數(shù)都是相互揭發(fā)而雙取入獄的結(jié)局a 其原因在于 在這場博弈中 如果一 個囚犯被對方揭發(fā)而自己卻緘默不語 對他而言是最差的選擇 不僅他要獨自承擔罪責 而且還會被人恥笑 為笨蛋 如果他揭發(fā)對方而對方卻不揭發(fā)他 則為最優(yōu) 而如果兩人彼此揭發(fā) 結(jié)果是雙雙坐牢 但至少沒 有人會當笨蛋 囚徒困境現(xiàn)在被廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟領(lǐng)域 指國家 企業(yè)或個人一味地進行各自的無序競爭 而 不是尋求臺作 將對所有人都造成聚集性的損害 參見 j o h n h j a c k s o n t h ej u r i s p r u d e n c e o f g a t r t h e w r o i n s i l l t so i lt r e a t yl a wa n de c o n o m i cr e l a t i o n s h i i g h e re d u c a t i o np r e s s 2 0 0 2 年1 1 月第2 版 p 4 1 6 6 府為引資而采取變通手段對外資再讓利 再讓利的結(jié)果就是上述東道國的優(yōu)勢地 位一定程度的喪失 1 4 二 以國內(nèi)市場經(jīng)濟體制和民族產(chǎn)業(yè)的充分發(fā)展為前提 在國內(nèi)層面上 外資國民待遇作為一國上層建筑的一種表現(xiàn)形式 需要一個 相應(yīng)的經(jīng)濟基礎(chǔ)作為其實施的條件 這個條件就是市場經(jīng)濟 而計劃經(jīng)濟體制和 外資國民待遇制度是不相容的 1 5 因為在計劃經(jīng)濟體制下 配置資源的基本手段是 計劃而不是市場 且過分強調(diào)各類經(jīng)濟主體對國家計劃的嚴格服從 所以這些主 體根本不是市場主體 而只是國家計劃的執(zhí)行工具 為保證計劃的實現(xiàn) 國內(nèi)企 業(yè)尤其是國有企業(yè) 在生產(chǎn) 流通和分配等領(lǐng)域?qū)邑撚刑厥獾牧x務(wù) 另一方 面 國家在要求這些企業(yè)承擔特殊義務(wù)的同時 在工資 價格 物資供應(yīng) 信貸 補貼等方面也給予它們特殊的支持 這些特殊義務(wù)和支持根本不可能由外國投資 者所承擔或享有 在這種情況下 國民待遇要么沒有存在的余地 要么不可能真 正落到實處 因此 傳統(tǒng)上西方國家與社會主義國家問的投資保護協(xié)定大都沒有 國民待遇的條款 即使列入 實行的也不是真正意義上的國民待遇 相反 國民待遇只有在市場經(jīng)濟體制中才能有效地落實 因為市場經(jīng)濟體制 與生俱來的平等性 競爭性和透明性等特性 則使得國民待遇的實行有了理論的 基礎(chǔ)和現(xiàn)實的可能 平等作為國民待遇的法理基礎(chǔ)已如前所述 需要進一步強調(diào) 的是 競爭是市場的動力 充分競爭才能獲得更大發(fā)展 而競爭的首要前提就是 主體權(quán)利義務(wù)的平等 另外 國際投資更多地在發(fā)達國家之間進行的原因也表明 優(yōu)惠政策和原材料或勞動力的低成本獲得等并非吸引外資的主要因素 外資流向 更注重的是法律和政策的透明度和制度化 因為只有如此 投資風險及其收益才 會有確定性和可預期性 投資也才會更安全 1 4 假設(shè)經(jīng)過國際引資博奔 東道國通過引費可獲利a 但該國的b 地區(qū)和c 地區(qū)都希望引進這筆資金 假設(shè) 其他因素兩地區(qū)都相同 則這兩個地區(qū)的引資手段只能是再讓利 再假設(shè)b 地區(qū)的讓利幅度為b c 地區(qū)的 讓利幅度為c 則無論外國投資者選擇哪一地區(qū)投資 東道國本可以獲得利益a 經(jīng)過地區(qū)問博弈 該利益就 降至a b 或a c 參見單文華 外資國民待遇及其實施條件 載 中國社會科學 1 9 9 8 年第5 期 1 6 s e e r k p a t e r s o n c a n a d i a n i n v e s t m e n t p r o m o t i o n a n d p r o t e c t i o nt r e a t i e s c a n a d j a n y e a r b o o k o f i n t e r n a t i o n a l l a w 口p 轉(zhuǎn)引自陳安主編 國際經(jīng)濟法學專論 下編分論 高等教育出版社年7月 1991 3 7 7 3 8 0 2 0 0 2 第1 版 第7 0 3 頁 單文華 市場經(jīng)濟與外商投資企業(yè)的國民待遇研究 載 中國法學 1 9 9 4 年第5 期 搗a b e v a nc ta 1 f o r e i g ni n v e s t m e n tl o c a t i o na n di n s t i t u t i o n a ld e v e l o p m e n ti nt r a n s i t i o ne c o l l o m i c s i n t e r n a t i o n a l b u s i n e s sr e v i e wj j2 0 0 4 p 4 9 7 但僅僅有市場經(jīng)濟制度的建立還不足以使得東道國大膽給予外資以國民待 遇 因為 如果允許外資長驅(qū)而入 而本國民族產(chǎn)業(yè)卻不具備與之相競爭的能力 則最終的結(jié)果是民族產(chǎn)業(yè)可能毀于一旦 因此 實行外資國民待遇的最恰當時機 應(yīng)當是民族產(chǎn)業(yè)具備有效競爭能力和民族產(chǎn)業(yè)與外資產(chǎn)業(yè)可能處于均衡狀態(tài)之 時 當民族產(chǎn)業(yè)具備一定程度的競爭能力 則即使外資進入與之競爭 民族產(chǎn)業(yè) 也不會一敗涂地 當二者處于均衡狀態(tài) 則它們在市場上形成一種競爭依存狀態(tài) 不會相互驅(qū)逐 另外 本國資本也可以借助東道國與其他國家的 國民待遇 的安排 在世界市場上自由地逐利 在這種條件還不具備的情況下 即使東道國承擔了給 予外資以國民待遇的義務(wù) 若本國幼稚產(chǎn)業(yè)跟外國投資者 大多數(shù)是經(jīng)濟實力十 分雄厚的跨國公司 相比處于極其不利的地位 這種經(jīng)濟上的不對稱 e c o n o m i c a s y m m e t r y 也可能要求一種國民待遇的靈活性地位 8 第二章外資國民待遇的含義和 j 生質(zhì) 外資國民待遇的含義 一 外資國民待遇的界定模式 縱觀各國的外資立法和國際投資條約以及其他一些國際規(guī)范性文件的規(guī)定 1 9 對國民待遇的有如下幾種定義 一種定義是 國民待遇是指東道國 給予外國投資的待遇應(yīng)不低于 n ol e s s f a v o u r a b l et h a n 其給予本國投資的待遇 近些年各國制定的外資法和簽訂的雙邊 投資保護協(xié)定大多數(shù)采此規(guī)定 例如 中國和日本關(guān)于鼓勵和相互保護投資協(xié)定 簡稱中日投資協(xié)定 第3 條第2 款即規(guī)定 締約任何一方在其境內(nèi)給予締約另一 方國民和公司就投資財產(chǎn) 收益及與投資有關(guān)的業(yè)務(wù)活動的待遇 不應(yīng)低于給予 該締約一方國民和公司的待遇 1 9 9 7 年經(jīng)合組織擬定的但由于種種原因而流產(chǎn)的 多邊投資協(xié)定 t h em u l t i l a t e r a la g r e e m e n to ni n v e s t m e n t 簡 稱m a i 對外資國民待遇的界定是 每一締約方應(yīng)給予 在相似情況下 i nl i k e c i r c u m s t a n c e s 1 另一締約方的投資者和投資以不低于其給予本國投資者和投資的 待遇 此外 1 9 9 4 年 北美自由貿(mào)易協(xié)定 n a f r a 1 9 9 4 年經(jīng)合組織成員與前 蘇聯(lián) 東歐國家簽訂的 能源憲章條約 t h ee n e r g y c h a r t e rt r e a t y 對外資國民待遇均下此定義 另一種定義是 國民待遇是指東道國給予外國投資的待遇應(yīng)等同于 a st h e s a m ef a v o u r a b l ea s 其給予本國投資的待遇 例如 中國和英國關(guān)于促進和相互保 護投資協(xié)定 簡稱中英投資協(xié)定 第3 條第3 款即規(guī)定 締約任何一方應(yīng)盡量根 據(jù)其法律和法規(guī)的規(guī)定給予締約另一方的國民或公司的投資與其給予本國國民或 公司以相同的待遇 此外 各國國內(nèi)法中凡是有關(guān)于外國入待遇規(guī)定的大都采用 一國給予外國人 以與本國國民同等的待遇 的提法 例如 1 8 0 4 年 法國民法典 第n 條規(guī)定 外 1 9 此處之所以適用國際規(guī)范性文件的提法 主要原因在于國際投資領(lǐng)域還沒有形成真正全球性的國際規(guī)則 耳前有的一些大都不具有義務(wù)性的約柬力 如經(jīng)臺組織擬定的 多邊投資協(xié)定 世界銀行擬定的 外國直接 投資待遇指南 等 9 國人 如其本國和法國訂有條約允許法國人在其國內(nèi)享有某些民事權(quán)利者 在法 國亦得享有同樣的民事權(quán)利 美國 對外關(guān)系法 第7 2 2 條也規(guī)定 除非