勞動法上經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍及其性質(zhì).doc

勞動法上經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍及其性質(zhì)謝增毅中國社會科學院法學研究所助理研究員 關鍵詞: 經(jīng)濟補償 勞動合同解除 解雇 解雇保護內(nèi)容提要: 經(jīng)濟補償作為一項制度與失業(yè)保險、解雇保護立法、工會和集體談判等相關制度密切相關，并沒有統(tǒng)一的模式，也不應孤立地考察經(jīng)濟補償制度。經(jīng)濟補償?shù)幕灸康脑谟谘a償雇員由于遭雇主解雇而喪失的工作上的財產(chǎn)利益，但經(jīng)濟補償在不同的適用場合，其性質(zhì)和功能并不相同。因此，在方法上，不必對經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)和功能尋求統(tǒng)一的答案。我國勞動合同法擴大經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍，在現(xiàn)階段具有合理性和必要性。從長遠看，我國應該適當縮小經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍，增強這一制度的科學性和合理性。 勞動法上的經(jīng)濟補償，國際勞工組織的公約稱之為“離職補貼”(severance allowance)，我國臺灣地區(qū)稱之為“資遣費”，英國稱之為“遣散費”(redundancy pay)，是勞動合同解除和終止制度的重要內(nèi)容，其性質(zhì)和功能也一直是學者爭論的熱點問題，迄今仍存在諸多爭論，實踐中，涉及經(jīng)濟補償?shù)陌讣舱加休^大比例 1。 國際勞工組織1982年雇主提出終止雇用公約（第158號公約）規(guī)定，當雇主解雇雇員時，被解雇的工人有權得到離職補貼（severance allowance）或其他單獨的離職福利，其數(shù)額應根據(jù)工作年限和工資水平而定，并由雇主或由雇主繳納費用的基金直接支付。因工人行為嚴重不端而遭解雇時，雇主可不支付離職津貼或福利。 2由于國際勞工組織的公約法律約束力不強，而且公約規(guī)定了很多靈活措施，加上各國勞動法的體系和制度差別甚大，經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍在不同國家和地區(qū)差異明顯。相應的，對經(jīng)濟補償性質(zhì)的認識也頗為困難。 目前，我國學者對經(jīng)濟補償?shù)目疾熘饕獜膰鴥?nèi)制度的規(guī)定出發(fā)，對相關國際公約以及其他國家和地區(qū)經(jīng)濟補償制度的考察并不多，這將影響對經(jīng)濟補償性質(zhì)和功能的全面和客觀評價。本文主要從比較法角度考察主要國家和地區(qū)經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍，在此基礎上探討經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)和功能以及研究方法，并分析指出我國經(jīng)濟補償制度的利弊。 一、主要國家和地區(qū)經(jīng)濟補償?shù)牧⒎ㄒ?guī)定 3 （一）英國的經(jīng)濟補償制度 在英國，勞動合同解除成為現(xiàn)代勞動法的核心問題。 4許多勞動糾紛都與勞動合同的解除有關。有關勞動合同的解除或終止的規(guī)則既有普通法的規(guī)則，也有成文法的規(guī)定。普通法奉行合同的基本原則，將雇主和雇員視為平等主體，除了預告制度外，并沒有對雇員提供過多保護，雇主無需正當理由即可解雇雇員。為了實現(xiàn)“就業(yè)安全”( employment security）的目標，加強對雇員的保護，英國開始制定成文法，以填補普通法的不足。成文法要求雇主在解雇雇員時必須具備正當事由。根據(jù)1996年勞動權利法（Employment Rights Act），法定的解雇正當事由包括：（1）能力和資格。能力標準指雇員沒有能力從事工作，即由于任何原因不能達到可接受的標準或者由于疾病或事故使雇員無法從事先前的工作。資格，指與工作相關的學位、學歷或其他學術、技術或?qū)I(yè)資格。（2）行為。根據(jù)判例，如果雇員存在不當行為，例如嚴重的曠工或遲到、不忠誠、拒絕遵守雇主合法和合理的指示、不誠實、暴力或其他斗毆行為，雇主可以解雇雇員。(3)裁員（redundancy)。雇主也可以經(jīng)濟原因而將“裁員”作為解雇的正當事由。（4）法律的限制。例如，某一雇員的唯一或主要職責是駕駛汽車，如果其不再具有駕駛汽車的法定資格，雇主可以正當?shù)亟夤退?5)其他實質(zhì)性的原因，包括“商業(yè)需要”以及“第三方的壓力”。 5 在以上的雇主解雇行為中，如果以經(jīng)濟原因?qū)嵤┎脝T，雇主負有支付遣散費的義務。裁員包括三種情形：雇主停止營業(yè)、雇主營業(yè)地點發(fā)生變化、雇主減少工作崗位。 6雇員主張遣散費的前提是已經(jīng)連續(xù)工作滿兩年。遣散費的金額依據(jù)雇員工作時的年齡和工作年限確定。雇員在年齡不足22歲的工作期間，每工作1年獲得半周的工資；在22歲和41歲的期間，每工作1年獲得1周的工資；在年齡超過41歲的期間，每工作1年獲得一周半的工資。但以上金額的計算不得超過法定的最高工資以及20年的工作期限。 7在裁員情形下，如果雇員存在不當行為，雇員就無法主張遣散費。 8 可見，在英國，經(jīng)濟補償只適用于經(jīng)濟性裁員的情形，而且經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額并不高，雇主因其他原因解雇雇員時并不需要支付經(jīng)濟補償。 （二）德國的經(jīng)濟補償制度 勞動合同的解除和終止在德國是一個非常復雜的問題，有關勞動關系解除和終止的規(guī)范主要體現(xiàn)在民法典及1969年不公正解雇保護法（Protection Against Unfair Dismissal Act）。根據(jù)不公正解雇保護法，雇主解雇雇員只能基于法定的合法理由。這些理由主要包括三種類型：雇員人身的原因、雇員的行為以及雇主明顯的經(jīng)營上的原因。雇主解雇雇員如果不具備上述理由，解雇將具有“社會不當性”，從而是無效的。 9因此，合法的解雇包括與人身相關的解雇、與行為相關的解雇以及與經(jīng)營原因有關的解雇。(1)與人身相關的解雇主要適用于雇員由于生病而長期無法上班的場合。但根據(jù)法院的判例，對患病雇員的解雇通常只能是最后的辦法。如果雇主規(guī)模足夠大，而且有其他替代的辦法解決雇員由于疾病而暫時缺勤的問題，法院通常不會支持雇主解雇有長期疾病的雇員。 10（2）與行為有關的解雇主要指雇員的行為違反合同義務而被雇主解雇的情形。 11（3）與經(jīng)營有關的解雇主要包括外部的經(jīng)濟危機以及雇主采取的措施，例如采用新技術。雇主必須證明由于經(jīng)濟原因，雇主留用雇員事實上變得不可能。例如，新的工作或生產(chǎn)方法的引入、工廠的關閉、外包以及工作地點的更換等等，將減少工作或人員數(shù)量。如果雇員可以被派到雇主其他空缺的崗位，雇主有義務留用那些可能被裁員的人員到空缺崗位，而且雇主有義務為其提供合理的教育和培訓機會。 12可見，在德國，法律對正當事由的要求較為嚴苛。 如果雇員對雇主解雇的決定不服，雇員可以向勞動法院提起訴訟，由勞動法院決定解雇是否有效。如果法院不接受雇主的解雇決定，法院通常不是判決賠償金而是判決勞動關系繼續(xù)存在。但如果法院認為繼續(xù)維持勞動關系是不合理的，勞動法院可以要求雇主支付離職賠償金（severance pay）而終止勞動關系。如果雇員要求離職賠償金代替復職，離職賠償金的標準為雇員每工作一年，可以獲得半個月的工資，但對于一般雇員，離職賠償金為不超過12月的工資。 13 可見，在德國，法律對解雇中的正當事由要求很高，但如果法院認可雇主的解雇事由，雇主無需向雇員支付經(jīng)濟補償，即使在經(jīng)濟性裁員中，雇主也無需支付經(jīng)濟補償。雇主僅在解雇的正當事由不成立時，通過支付離職賠償金的方式終止勞動關系。 （三）法國的經(jīng)濟補償制度 在法國，勞動法典承認雇主享有解雇雇員的權力，但雇主解雇雇員必須具備正當事由，即存在“真實而嚴肅的理由”。雇主解雇雇員時需承擔舉證責任，證明其解雇具備正當理由。解雇的正當事由包括兩類：個人原因（personal reasons）和經(jīng)濟原因（economic reasons)。法國勞動法典并沒有明確“個人原因”的具體情形，根據(jù)判例，以下事由是判例最可接受的個人原因：(1)職業(yè)上的不勝任；(2)結(jié)果未達標，包括沒有完成指標或銷售任務；(3）職業(yè)上的不當行為，例如沒有遵守公司規(guī)章、為了個人的目的使用公司的車輛、休假超過允許的假期，等等；(4)對雇員失去信心；(5)性騷擾。除了實質(zhì)性的理由，法國法律還規(guī)定了嚴格的解雇程序。 14雇主也可以基于“經(jīng)濟原因”解雇雇員。根據(jù)勞動法典，經(jīng)濟原因指由于公司的重組影響雇員的崗位或者由于經(jīng)濟困難或技術變化導致對勞動合同的實質(zhì)改變而與雇員行為無關的原因。 15 當雇員已工作滿一年，如果該雇員由于個人原因但不包括嚴重疏忽或故意的不當行為，或者由于經(jīng)濟原因遭解雇時，雇員有權獲得補償。補償金額根據(jù)雇員的工作年限或者根據(jù)勞動合同或集體協(xié)議的約定確定。法律只規(guī)定了補償金的最低金額，每工作一年可以獲得月工資十分之一的補償金。按照法定的標準，有十年工齡的雇員被合法解雇后，才可以得到一個月工資數(shù)額的解雇補償金。 16因此，解雇補償金的標準是很低的?？梢钥闯?，法國經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍較寬，雇員由于個人原因和經(jīng)濟原因遭解雇時都可以獲得經(jīng)濟補償，但補償?shù)臉藴屎艿汀?（四）美國的經(jīng)濟補償制度 “雇傭自由”(employment at will)原則一直是美國勞動法奉行的基本原則。根據(jù)該原則，除非合同中約定了固定期限，雇主可以以任何理由或無需理由而解雇雇員。該原則自1877年確立以來到19世紀末期一直是美國勞動法不可動搖的核心原則。該原則在20世紀上半世紀幾乎未受到任何挑戰(zhàn)，但有兩項因素對該原則造成了一定的限制。一是1935年國家勞動關系法賦予雇員組織、參加工會和集體談判的權利，使得許多集體談判協(xié)議要求雇主除非具有“正當事由”不得解雇雇員；二是州和地方政府的雇員受到法律的特別保護，不受任意解雇。 17因此，自由雇傭作為一項基本原則，開始受到一些例外規(guī)則的限制。盡管從上世紀30年代以來，雇傭自由原則受到限制，但雇傭自由作為一項基本原則并沒有被撼動，有關的例外適用仍然十分嚴格，雇傭自由仍是美國勞動法的一項核心原則。這是美國勞動法與許多國家特別是歐洲國家顯著不同之處。由于美國貫徹解雇自由原則，雇主解雇雇員時并不需要支付經(jīng)濟補償。 與上述原則有關，在美國，與許多國家不同，經(jīng)濟性裁員并沒有得到法律的充分關注。國家勞動關系法）要求雇主必須與代表雇員的工會就關閉工廠的影響進行談判，工人調(diào)整與再培訓預告法(Worker Adjustment and Retraining Notification Act, WARN Act)要求雇主在大量解雇雇員或關閉工廠時必須報告地方政府。但美國法并不要求雇主在大量裁員或關閉工廠時向雇員支付補償。 18這一點與英國明顯不同。 總之，由于美國貫徹解雇自由原則，雇主可以在不具有正當理由時解雇雇員，美國成文法和判例中并不要求雇主在解雇雇員時向其支付經(jīng)濟補償。 （五）日本的經(jīng)濟補償制度 日本在成文法中并沒有對解雇的具體事由做出規(guī)定。勞動基準法第18條之二規(guī)定，“如果解雇缺乏客觀合理的理由，并且在社會整體條件下并不被認為是適當?shù)?，該解雇將被認為是權利濫用和無效的?！?192007年日本通過勞動合同法，該法第16條做了同樣的規(guī)定， 20但也沒有對解雇的具體事由做出規(guī)定。勞動基準法僅僅規(guī)定了在員工的某些特殊時期雇主不得解雇以及解雇的預告程序。 21 長期以來，日本有關解雇的正當事由主要由判例法確立。二戰(zhàn)后，日本經(jīng)濟蕭條，食品短缺，工作崗位不足，勞動力剩余，解雇將嚴重影響雇員的生計，對勞動者的影響甚大。因為勞動者在一家公司的資歷并不必然帶到別的公司。在此情形下，法院認為有必要對雇主的任意解雇加以限制。為了達到該目的，法院引用民法典的權利濫用條款，認為如果解雇是客觀上不合理或者是社會無法接受的，則解雇屬于權利濫用。因此，盡管成文法沒有規(guī)定解雇需具備正當事由，但實踐中，雇主解雇雇員需要正當事由才能獲得法院的認可。 22上世紀70年代，由于石油危機導致經(jīng)濟衰退，日本企業(yè)面臨裁員的問題。由于長期勞動合同的觀念根深蒂固，日本公司在裁員上比較慎重，法院對裁員的要求也非?？量?。進入21世紀以來，由于條件過于苛刻，且成文法并沒有嚴格的規(guī)定，一些法院對解雇的條件有所緩和，減輕了經(jīng)濟性裁員的條件。 23 值得注意的是，盡管成文法和判例對解雇以及經(jīng)濟性裁員有所規(guī)定，但日本在成文法中并沒有經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，這一點與德國的成文法是相似的。 （六）我國臺灣地區(qū)經(jīng)濟補償制度 我國臺灣地區(qū)在立法中明確規(guī)定了解雇的正當事由和程序。除了雇員從事不當行為之外，雇主還可以因下列不可歸責于雇員的原因解雇雇員：(1)歇業(yè)或轉(zhuǎn)讓時；(2)虧損或業(yè)務緊縮時；(3)不可抗力暫停工作在一個月以上時；(4)業(yè)務性質(zhì)變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時；(5)勞工對于所擔任之工作確不能勝任時。 24這些事由可以概括為雇主的經(jīng)濟原因、不可抗力以及雇員不能勝任工作。在具備以上正當事由時，雇主有義務向雇員支付資遣費。立法規(guī)定雇主按照以下標準向雇員支付資遣費：在同一雇主之事業(yè)單位繼續(xù)工作，每滿一年發(fā)給相當于一個月平均工資之資遣費。未滿一個月者以一個月計。 25值得注意的是，如果雇主存在過錯，導致雇員被迫離職的，雇員可以即時解除合同，并可按照以上標準要求雇主支付資遣費。 26當然，在雇主存在不當行為而導致雇員辭職時，除了資遣費之外，并不排除勞工另有損害時，主張賠償請求權。 27可見，我國臺灣地區(qū)經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍較寬，有明確的經(jīng)濟補償金額計算標準，而且標準較高。 （七）我國的經(jīng)濟補償制度 我國勞動合同法規(guī)定了雇主解雇雇員的正當理由。根據(jù)勞動合同法第39條至41條的規(guī)定，雇主解雇雇員的正當事由主要包括：(1)雇員存在不當行為；(2)雇員患病或非因工負傷；(3）雇員不能勝任工作；(4)客觀情況發(fā)生重大變化導致合同無法履行；(5)經(jīng)濟性裁員?？梢?，我國關于解雇正當事由的規(guī)定和德國、法國等大陸法系國家的規(guī)定是基本一致的。同時，根據(jù)勞動合同法第46條的規(guī)定，用人單位必須向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)那樾伟ǎ?1)用人單位存在違法行為，勞動者解除合同的；(2）用人單位提議解除合同，雙方達成協(xié)議的；(3）由于雇員本身的健康原因或能力原因雇主解除合同的；(4)由于客觀原因?qū)е潞贤瑹o法履行的；(5)由于雇主的經(jīng)營原因進行經(jīng)濟性裁員的；(6)固定期限勞動合同期滿而終止的；（7）用人單位被依法宣告破產(chǎn)或被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的。相比勞動法，第（1)(6)(7)項屬于新增的經(jīng)濟補償適用情形。而且，根據(jù)勞動合同法第47條的規(guī)定，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付?？梢?，我國經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍非常寬泛，而且經(jīng)濟補償?shù)臉藴室埠芨摺?（八）小結(jié) 從以上國家和地區(qū)的制度和判例看，經(jīng)濟補償制度的差異明顯。法國除了雇員具有明顯過錯外，由于個人原因和經(jīng)濟原因遭到解雇的雇員都可以獲得經(jīng)濟補償，但補償標準很低。在我國臺灣地區(qū)，雇員因個人原因和經(jīng)濟原因遭解雇以及被迫離職時均可以獲得經(jīng)濟補償，且補償標準較高。英國僅規(guī)定雇員在經(jīng)濟性裁員中可以獲得經(jīng)濟補償。德國雖然解雇的正當事由非常嚴格，但如果解雇的事由成立，不管是由于個人原因的解雇還是經(jīng)濟性裁員，雇主均無需支付經(jīng)濟補償。而在日本和美國，在成文法中，法律也沒有規(guī)定經(jīng)濟補償。除了適用情形不同之外，經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額也差別甚大。關于我國經(jīng)濟補償制度評析將在下文中展開。 二、不同國家和地區(qū)經(jīng)濟補償制度差異的原因 以上分析表明，盡管國際勞工組織制定了相關公約和建議書，但各國經(jīng)濟補償制度的差異很大，而且似乎不與一國的勞工保護程度成正比，例如德國和日本都不存在經(jīng)濟補償制度。這種制度差異的原因令人深思。筆者認為，制度的差異主要源于以下原因。 第一，經(jīng)濟補償和其他制度的替代關系。盡管各國對經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)認識不一，但經(jīng)濟補償?shù)囊粋€重要功能在于為暫時失業(yè)者提供補償或救助，使其在失去工作時獲得保障，這應是各國的一個基本共識。因此，失業(yè)救濟或其他社會福利可以代替經(jīng)濟補償而起到相同或類似的作用。最典型的表現(xiàn)是，國際勞動組織1982年雇主提出終止雇用公約（第158號公約）規(guī)定，當雇主解雇雇員時，被解雇的工人有權獲得：（1）離職補貼（severance allowance）或其他單獨的離職福利（separation benefits）；或者（2）失業(yè)保險或救助的福利或者其他形式的社會保障；或者（3）同時獲得此類補貼和福利。 28可以看出，在勞動合同解除或終止，也即員工失業(yè)時，員工的離職補貼（即雇主提供的經(jīng)濟補償）和其他社會保險或社會救助項目（典型者為失業(yè)保險金）為失業(yè)提供的福利是可以相互替代的。因此，即便一國的法律沒有規(guī)定雇主必須向雇員支付經(jīng)濟補償，雇員也可以從社會保險或社會救助項目獲得一定的補償。另一方面，從失業(yè)保險制度的相關公約亦可看出經(jīng)濟補償和失業(yè)保險的替代功能。促進就業(yè)和失業(yè)保護公約（第168號公約，1991年生效）規(guī)定，當受保護人根據(jù)立法或集體合同領取離職金（severance pay）時，每一成員可在下列情況中作出選擇：(a)當事人可享受的失業(yè)津貼（unemployment benefit)可在一定時期內(nèi)停發(fā)；或（b）離職金可以減少。 29可見，當經(jīng)濟補償和失業(yè)保險并存時，失業(yè)保險金可以停發(fā)或者離職金可以減少，足見二者的替代作用。因此，在沒有規(guī)定經(jīng)濟補償?shù)膰一虻貐^(qū)，可以用失業(yè)保險或其他社會保障項目替代經(jīng)濟補償，起到相同或類似的作用。 第二，集體合同和程序保障。各國經(jīng)濟補償制度的差異，還與集體協(xié)商以及法律提供的程序保障有關。在解雇特別是大規(guī)模裁員中，許多國家的法律都規(guī)定了嚴格的協(xié)商程序或其他程序，這為雇員和雇主的談判提供了良好的程序保障，雇員和雇主可以就離職補償進行充分談判和協(xié)商，這可以彌補成文法規(guī)定的不足。例如，上文提到的促進就業(yè)和失業(yè)保護公約就提到離職金可以“根據(jù)立法或集體合同”獲得。上文也提到，在法國，法律只規(guī)定解雇補償金的最低數(shù)額，集體合同和勞動合同都可以約定更高的標準。可見，在經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額上，集體合同和立法規(guī)定同樣重要。此外，一些國家法律規(guī)定的解雇程序也為雇員提供了一定的保護，亦可以彌補成文法對經(jīng)濟補償規(guī)定的不足。例如在法國，在經(jīng)濟性裁員中，如果裁員的人數(shù)超過一人，雇主必須同雇員代表進行協(xié)商，雇主必須告知雇員代表有關解雇的信息并且給雇員代表表達對解雇看法的機會。法國2002年和2005年還通過法律要求雇員人數(shù)達到一定數(shù)量的雇主在大規(guī)模裁員時必須與雇員代表達成“勞動保護計劃”的協(xié)議，以減輕被解雇雇員的困難并避免將來的集體裁員。如果法院認為這些計劃并不充分，可以取消這些計劃和雇主的解雇行為。 30在英國，除了在個人解雇中，雇主必須遵守法定程序，給予雇員陳述和申辯的機會外，在某些經(jīng)濟性裁員中，成文法還要求雇主有義務和工會或者雇員的代表進行協(xié)商。 31美國國家勞動關系法案也要求雇主必須與代表雇員的工會就關閉工廠進行談判。 32因此，如果集體談判制度完善特別是工會力量強大，雇員代表或工會可以通過集體協(xié)商或其他程序與雇主就解雇的相關安排包括經(jīng)濟補償達成一致，不必拘泥于法律的規(guī)定或者完全依賴成文法關于經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。換言之，通過談判或協(xié)商，工會或雇員代表也可以要求雇主為雇員提供離職補償或其他福利。 第三，經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍還與解雇的難易程度有關。盡管雇主解雇雇員必須具備正當事由是一項基本原則，但各國正當事由的范圍以及認定尺度也存在差異。例如，盡管德國并沒有規(guī)定解雇時的經(jīng)濟補償，但雇主解雇雇員的條件相當苛刻，雇員受到合法解雇的風險較小，自然對經(jīng)濟補償?shù)闹贫刃枨缶拖鄬^小。因為，成文法或法院對“正當事由”的要求相當嚴苛，雇主的行為容易被認定為非法解雇。在判斷雇主是否可以解雇因疾病而經(jīng)常缺席的雇員時，法院通常需要考慮三個因素。(1)雇主不僅必須證明雇員在解雇前經(jīng)常因病缺席，而且必須證明其將來也會由于疾病繼續(xù)以相同的程度缺席；而且，雇員所患的疾病通常必須是長期性的疾病。(2)雇員的缺勤對雇主的商業(yè)利益造成“嚴重損害”。這種損害表現(xiàn)為對雇主“商業(yè)經(jīng)營的干擾”或者對雇主造成“嚴重的經(jīng)濟負擔”。 33(3）要權衡雇主和雇員的利益。對患病雇員的解雇通常只能是最后的辦法。 34在德國，對解雇的一般看法是：“解雇不具社會正當性，因而是非法的?！北M管雇主可以推翻這種假設，但這一規(guī)則為雇員提供了強有力的保護。 35雇主要合法解雇雇員是相當困難的。如果雇主的行為被認定為非法解雇，此時雇員獲得的是非法解雇的賠償而不是合法解雇的經(jīng)濟補償。因此，由于雇主要合法解雇雇員相當困難，雇主合法解雇雇員時的經(jīng)濟補償制度的重要性并不凸顯。相反，雇主非法解雇雇員的賠償責任制度更顯重要。 第四，用工形式的多樣性也導致了經(jīng)濟補償制度的差異性。國際勞工公約允許成員對一些特殊用工形式在解雇上實行靈活安排。例如，雇主提出終止雇用公約（第158號公約）規(guī)定，該公約適用于所有部門的經(jīng)濟活動以及雇員，但成員可以排除下列雇員適用該公約的全部或者部分規(guī)定：(1)依據(jù)固定期限或特定任務的勞動合同而工作的工人；(2)在試用期或者取得資格的期限的工人；(3)從事短期的非正式工人。但公約要求成員應當對固定期限合同的工人提供充分的保護。 36因此，各國在解雇上對特殊的用工形式包括定期合同的工人自然會有特殊的安排。在經(jīng)濟補償制度上，對定期和不定期合同也會有不同的安排，經(jīng)濟補償制度的多樣性也在所難免。 第五，經(jīng)濟補償主要適用于雇主和雇員均無主觀過錯的場合，因此，在責任上具有靈活性。由于經(jīng)濟補償主要適用于因雇員個人身體或工作能力等非主觀原因、雇主經(jīng)營原因或其他客觀原因?qū)е聞趧雍贤y以繼續(xù)履行而解除的情形，通常雇員和雇主并無主觀過錯，雇主缺乏可責難性，因此，雇主是否承擔補償性的責任以及責任的標準屬立法政策范疇而存在差異，難有統(tǒng)一的制度和標準。 總之，經(jīng)濟補償制度作為一項勞工政策與各國的社會政策和勞動法律傳統(tǒng)有關，不能孤立考察經(jīng)濟補償制度，應全面分析一國的解雇法特別是解雇保護法、相關的社會保險制度尤其是失業(yè)保險制度、工會的力量以及集體談判的作用、用工形式的多樣性等因素。如此，才能全面準確理解經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)和功能，對一國的經(jīng)濟補償制度做出客觀的評價。 三、經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)再探討 （一）我國學者關于經(jīng)濟補償性質(zhì)的觀點和爭論 關于經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)，學者觀點紛呈。典型者包括：林嘉教授等認為，經(jīng)濟補償應視為是勞動法上特有的和獨立的解約經(jīng)濟補償形式，是對因用人單位解除合同而遭受損失的勞動者進行的補償，是用人單位的一種特定補償義務，其適用范圍和補償標準由各國根據(jù)對勞動者傾斜保護的程度而定。 37鄭尚元教授認為，經(jīng)濟補償乃離職補貼，無違法、違約問題，亦無社會保障功能問題。經(jīng)濟補償?shù)墓δ茉谟趯μ崆半x職勞動者提供補貼，帶有離職時“雇主照顧義務”色彩，同時，帶有一定倫理色彩。 38馮彥君教授認為，用人單位依法行使解除權實質(zhì)上就是將經(jīng)營風險的一部分轉(zhuǎn)嫁成為勞動者的就業(yè)風險。經(jīng)濟補償可以看作是用人單位對先前轉(zhuǎn)嫁給勞動者經(jīng)營風險的一種公平責任分攤。 39董保華教授認為，經(jīng)濟補償是用人單位在勞動者被動解除合同這一最需要幫助的時候給予勞動者的資助，是國家分配給用人單位的法定義務，是用人單位幫助義務化或法定化。 40 上述觀點都存在可取之處，但也有進一步探討的必要。例如，第一種觀點認為經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍和補償標準由各國根據(jù)對勞動者傾斜保護的程度而定，此種觀點值得探討。例如，德國和日本的勞工保護很發(fā)達，但德國和日本都不存在經(jīng)濟補償制度，因此，經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍和標準似乎并不與一國的勞工保護程度直接成正比。第二種觀點認為離職帶有雇主照顧義務色彩，但雇主“照顧義務”的基礎何在，需要進一步分析。第三種觀點認為經(jīng)濟補償是對雇主將經(jīng)營風險轉(zhuǎn)嫁為勞動者就業(yè)風險而對勞動者提供的補償。但是，在解雇因雇員自身的原因而非雇主的經(jīng)營原因而發(fā)生時，似乎并不存在雇主將經(jīng)營風險轉(zhuǎn)嫁給勞動者的問題。第四種觀點認為經(jīng)濟補償是在勞動者被動解除合同這一最需要幫助的時候給予勞動者的資助的論證似不夠充分，勞動者被雇主解雇之時是否是其最需要幫助之時以及幫助義務的基礎都尚需探討。 由于各國經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍和標準差異很大，要總結(jié)出經(jīng)濟補償?shù)囊话阈再|(zhì)和功能是相當困難的。 （二）國際公約和境外學者的觀點 總體上講，由于在德國和日本等大陸法系國家并不存在法定的經(jīng)濟補償制度，而英美國家更加注重制度的實用性，因此，境外探討經(jīng)濟補償性質(zhì)的觀點并不多見。從國際勞工組織公約的規(guī)定看，經(jīng)濟補償或離職補償?shù)闹饕δ茉谟谘a償雇員離職后的工資損失。這一點在促進就業(yè)和失業(yè)保護的公約（第168號公約，1991年生效）的規(guī)定中體現(xiàn)最為明顯。該公約第22條規(guī)定，如果雇員收到“主要用于抵償他在全失業(yè)的情況下造成的收入損失的離職補償金”時，失業(yè)津貼可以停發(fā)。顯然公約認為經(jīng)濟補償?shù)闹饕δ茉谟诘謨敼蛦T在失業(yè)時的工資損失。如果從國際勞動組織1982年雇主提出終止雇用公約（第158號公約）關于當雇主解雇雇員時，被解雇的工人有權獲得離職補貼，或者失業(yè)保險或救助的福利，或者同時獲得離職補貼和失業(yè)保險或救助的福利的規(guī)定看，顯然該公約認為離職補償具有失業(yè)保險金的功能，而失業(yè)保險的基本功能在于補償雇員失業(yè)后的工資損失，幫助失業(yè)者重新就業(yè)。從這點看，經(jīng)濟補償（離職補償）也具有一定的社會保障功能。 由于英國在成文法中規(guī)定了裁員時的遣散費，英國學者對遣散費的性質(zhì)也給予了關注。英國學者Deborah J Lockton教授認為，從立法的規(guī)定看，遣散費的目的不在于減緩雇員在失業(yè)期間的后果，而在于承認雇員對其工作的一種權益（stake）。因此，即使雇員在被解雇后立即獲得了一份工作，雇員仍可以獲得遣散費。而且隨著雇員工作時間的增加，雇員對工作的權益也增加，因此，遣散費隨著年齡和工作時間的增加而增加。 41顯然，Lockton教授更認可資遣費的補償功能而不是保障功能，即資遣費是對雇員喪失已有工作的補償而不是對失業(yè)期間的一種保障。英國另外兩名知名勞動法學者Simon Deakin教授和Gillian Morris教授則認為，遣散費的目的在于幫助雇員尋找到替代的工作。因此，如果雇員已到退休年齡就不能主張遣散費。 42將遣散費作為促進工人再就業(yè)的一種政策是非常新穎的，不過，這種觀點仍然將遣散費作為一種失業(yè)的福利，只不過其更強調(diào)再就業(yè)的功能。可以看出，在英國，對經(jīng)濟性裁員的經(jīng)濟補償性質(zhì)的看法也存在較大差異，英國學者的觀點主要基于英國法的規(guī)定。相比而言，前者的觀點更為可取。 我國臺灣地區(qū)學者黃越欽先生認為，資遣費乃是雇主保護照顧義務之效力所衍生的一種義務，其法律性質(zhì)為對受解雇勞工之“離職補償”，具有勞動契約之倫理功能。 43此種觀點并沒有具體指明資遣費的性質(zhì)和功能。 以上觀點都從不同側(cè)面反映了經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)和功能，但經(jīng)濟補償是一項非常復雜的制度，需要從不同角度做全面和具體的分析，試圖歸納出經(jīng)濟補償?shù)膯我恍再|(zhì)和功能是難以做到的。 （三）經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)與研究方法 綜合國際勞工組織公約和一些主要國家和地區(qū)的規(guī)定以及學者的觀點，本文認為經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)具有綜合性，應全面考察。 第一，經(jīng)濟補償?shù)幕灸康脑谟谘a償雇員由于遭雇主解雇而喪失的工作上的財產(chǎn)利益。就業(yè)從法律角度而言，意味著雇員可以獲得工資以及其他社會福利等財產(chǎn)收入，這是就業(yè)的基本價值。當雇員由于雇主經(jīng)營的原因或者不可歸責于自己的原因而被解雇時，此時由于法律認可雇主的解雇行為，雇員無法獲得合同法本身的救濟，但卻喪失了工作上的利益。這種利益不僅包括工資和福利，還包括雇員在工作期間所積累的技能以及社會評價，因此，應由雇主補償雇員由于被解雇而遭受的工作上的利益損失。這種損失與雇主本來的工資收入和工作時間聯(lián)系最為密切，自然的，經(jīng)濟補償應與雇員本來的工資收入和工作時間掛鉤。經(jīng)濟補償?shù)倪@一基本功能是得到相關國際公約認可的。 第二，經(jīng)濟補償具有一定的保障功能。經(jīng)濟補償?shù)闹匾康倪€在于補償雇員在失業(yè)期間的收入損失，幫助雇員重新就業(yè)。國際勞工組織公約規(guī)定經(jīng)濟補償和失業(yè)保險等社會保險或社會保障項目可以相互替代就是例證。我國立法者也贊同經(jīng)濟補償?shù)纳鐣Ｕ瞎δ?，認為“經(jīng)濟補償是企業(yè)承擔社會責任的主要方式之一，在我國失業(yè)保險制度建立健全過程中，經(jīng)濟補償可以有效緩解失業(yè)者的焦慮情緒和生活實際困難，維護社會穩(wěn)定，形成社會互助的良好氛圍?！?44雖然一些雇員被解雇后可能獲得失業(yè)保險金，但許多雇員無法獲得失業(yè)保險金或者失業(yè)保險金的標準較低，因此，經(jīng)濟補償在一定程度上可以為被解雇者在失業(yè)期間提供一定的保障。 第三，經(jīng)濟補償具有一定的解雇保護作用，有利于引導和限制雇主的解雇行為。由于雇主解雇雇員必須支付經(jīng)濟補償，客觀上增加了其解雇的成本，因此，即便雇主的解雇行為合法，為了避免解雇的成本，雇主可能會尋求其他替代的措施。因此，經(jīng)濟補償制度客觀上也有利于穩(wěn)定雇主和雇員的關系，減少解雇和失業(yè)。 第四，經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)和功能在不同的適用場合并不相同。例如，在不定期合同解雇中，由于雇主的解雇行為超出雇員的預期，經(jīng)濟補償具有更明顯的補償損失功能；在定期合同終止場合中，由于合同的到期符合雙方的預期，經(jīng)濟補償具有更明顯的失業(yè)保障功能。在雇員被迫離職場合，由于雇主存在過錯，經(jīng)濟補償具有一定的制裁功能，而且只是作為雇主應該承擔的賠償責任的一部分。因雇員個人的原因?qū)е陆夤偷慕?jīng)濟補償和因雇主經(jīng)營原因?qū)е陆夤偷慕?jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)和功能也有所不同。因此，在分析經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)和功能時應著眼于其適用的具體情形，要歸納出經(jīng)濟補償在不同情形下統(tǒng)一的性質(zhì)和功能是難以做到的。 總之，經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)和功能具有開放性。各國制度差異明顯，而且各國可能因各自國情之差異和特殊需要而規(guī)定不同的經(jīng)濟補償制度，并賦予其不同的功能。例如，我國勞動合同法規(guī)定勞動合同期滿，滿足一定條件的，用人單位應依法支付經(jīng)濟補償， 45這一規(guī)定有利于解決勞動合同短期化的問題，可以起到遏制勞動合同短期化的趨勢。 46可見，經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)和功能在不同國家、不同適用場合有所不同。因此，對經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)和功能尋求一個統(tǒng)一的答案不但是不可能的，也是不科學的，這也是在研究經(jīng)濟補償性質(zhì)的方法上應當加以注意的。 四、我國經(jīng)濟補償制度適用范圍評析 相比一些國家和地區(qū)，我國經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍最為寬泛，除了勞動者主動離職以及勞動者存在過錯的情形外，用人單位在合同解除或終止時均需支付經(jīng)濟補償，而且經(jīng)濟補償?shù)臉藴室沧罡?。這種制度安排是否合理？根據(jù)上文分析，經(jīng)濟補償制度是一項政策性很強的制度，盡管我國經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍較為寬泛，本文認為，目前我國經(jīng)濟補償適用范圍較寬與我國勞動保護的現(xiàn)狀以及相關制度有關，這種制度安排仍有其必要性和合理性。主要理由如下： 第一，盡管我國目前已經(jīng)建立了失業(yè)保險制度，但失業(yè)保險制度尚不發(fā)達。例如，截至2009年年末，全國就業(yè)人員77995萬人，全國農(nóng)民工總量為22978萬人。但截至該年年末全國參加失業(yè)保險人數(shù)為12715萬人。 47可見，我國失業(yè)保險的覆蓋面還很小。而且按照1999年失業(yè)保險條例，失業(yè)保險金的標準，按照低于當?shù)刈畹凸べY標準、高于城市居民最低生活保障標準的水平，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定。 48由于失業(yè)保險金的標準低于最低工資標準，失業(yè)保險金的標準在很長時間內(nèi)相當?shù)?。例如，北京?009年度失業(yè)保險金的標準為562 - 671元月，2010年度的標準為632-741