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法律是一門什么樣的科學？ 張芝梅 【摘要】對于“法律是一門什么樣的科學”的問題，歷來有不同的回答，但大多數(shù)的回答是哲學的。波斯納認為這樣的追問方式是不對的。他通過把法律的特點與科學的特點進行對比，指出：法律和科學其實有很大的不同，；他還進一步指出：法律不應該以精密科學作為自己的追求目標。主張要對法理學進行改造，從其他學科吸取知識和方法分析來處理法律問題。 【關鍵詞】波斯納 法律 科學 成為一門獨立的學科并被廣泛接受，恐怕是各個研究領域的共同愿望，法律也有同樣的夢想。因此，很多人會不由自主地追問這些問題：法律是一門科學1嗎？而且，如果我們認同韋伯對自然科學、社會科學和人文科學的區(qū)分的話，還會追問：法律是一門社會科學嗎？2此外，如果認為法律是一門科學（或者社會科學），那么它是一門什么樣的科學（或者社會科學）？如果不是，那么法律是什么？這些問題都是很有哲學意味的問題，如果直接回答，不可能不陷入關于什么是“科學”或者什么是“社會科學”的語詞之爭。波斯納并不贊成這樣的追問進路，他認為抽象地爭論這些問題意義不大，而且可能得不出結論。他首先指出了法律和科學其實有很大的不同，甚至還有矛盾，但這并不說明法律就是不科學的；接著波斯納進一步指出：法律不應該以精密科學作為自己的追求目標，法律在某些方面和工程學很相似，而且，法律還要考慮道德、政治的因素。他還主張對法理學進行改造，從其他學科吸取知識和方法分析來處理法律問題。（一）波斯納首先分析了法律和科學（這里的科學側(cè)重的是自然科學意義上的科學）的一些相同的和不同的方面，側(cè)重于不同之處。波斯納指出：“在相當高的抽象層面上，科學與法律之間有許多相似之處，而在操作層面上，兩者則幾乎沒有什么相似之處法律的核心并不是一套為科學的方法或健全的常識證實的原則；它是一套政策的決定”。3波斯納認為法律和科學在許多方面都是不同的，甚至是矛盾的。具體表現(xiàn)在如下幾個方面：（1）在法律中科學方法沒有太大的用處。在科學中被認為是基本的而且卓有成效的方法，比如觀察和實驗的方法在法律中很難有用武之地。我們很難通過這些方法對法律的結果做出準確的評價。我們既不能通過科學的觀察、也不能通過實驗證明我們作出的法律判決究竟是對還是錯。按波斯納的話說，就是：“也許世界上有一些偉大的司法決定，但是，我們就是不能確定是哪些決定！”4（2）科學追求變化，贊賞以新的東西取代舊有的東西。但法律不追求變化，而是要求穩(wěn)定，強調(diào)和往昔保持一致或者保持連續(xù)。為了保持穩(wěn)定性，法律有時候得以犧牲準確性為代價；（3）在科學中經(jīng)常使用并且很有價值的演繹邏輯在法律中的作用有限。至少是有一些法律問題是無法僅僅通過推理來解決，而且這部分的法律問題往往是里程碑式的問題；（4）法律中經(jīng)常使用的歸納和類比所具有的科學性是有限的，波斯納認為，通常人們認為邏輯有助于貫徹“同樣的事情同等對待”的理念，但這是一個錯誤。因為對于什么樣的事情是“同樣的事情”，其法律標準是政治性的，因此，邏輯在這里起不了什么關鍵性的作用。他還認為，“類比是一種由于聰明而不是由于知識獲得的證據(jù)。類比的突出特點就是不精確，且常常誤導人?！?因此，波斯納不贊同法律職業(yè)界把遵循先例看作是在使用類比，他認為那其實那是在訴諸權威，因為類比推理不必然要求遵循先例，而且，如果較真的話，類比推理至少在一開始是會削弱先例的作用的，因為它是把先例放在后面的案例中進行檢驗，而檢驗可能推翻先前確立的確定性。波斯納認為類比推理是發(fā)現(xiàn)的邏輯而不是證實的邏輯，而法律職業(yè)界犯的錯誤就在于他們混淆了類比的作用，他們把類比當作了證實的手段。類比的作用和隱喻的作用相似，它們會提供一種心理上的說服力。或者說對先例的使用主要起的是修辭的作用，甚至類比推理從根本上說不能算是一種推理，因為它無法把前提和結論聯(lián)系起來；6（5）法律是規(guī)范體系，很多問題涉及到價值判斷，而科學知識就其本身而言是價值中立的；（6）法律依賴先例和權威，盡管科學也尊重權威，但科學要求在真理面前人人平等，科學最終服從的是真理而不是權威。法律上的權威和科學上的權威的共同之處就是它們都是該領域的普遍共識，但法律權威另外還有上層決定的意思，即，它接受等級制度，比如州法院和聯(lián)邦法院都要接受最高法院的判決，而我們很難找到一個充足的認識論理由解釋我們?yōu)槭裁匆欢ㄒ@么做，甚至這么做有時就是拒絕承認錯誤的同義詞，這并不利于對真理的追求。法律中的那些疑難案件不能通過邏輯和科學來解決，甚至有時候也無法依靠實踐理性解決，而只能依靠先例和權威。法律的遵循先例原則在某種意義上也意味著拒絕糾正錯誤，這和科學的精神相違背?？茖W精神就是對真理的不懈追求和對權威的挑戰(zhàn)，而法律則與之相反。波斯納認為科學態(tài)度在法律中不存在的原因之一是“法律的最后手段是強力”，“法律是以探索至上的科學與以權威至上的神學之間的一種艱難妥協(xié)”。7總而言之，法律對等級、連續(xù)性和穩(wěn)定性的追求以及使用強制力都呈現(xiàn)出了與科學精神背道而馳的傾向；（7）科學雖然也有不確定性，有矛盾和錯誤，但科學給人的感覺是不斷進步，它解決問題。而在法律中，“我們可以對付、處理、超越這些麻煩，但我們很少能解決它們”8波斯納還認為科學界的爭論和法律界的爭論不同，前者會帶來知識的增長，而后者卻沒有這種感覺?；蛟S因為法律爭論多少都是意識形態(tài)的爭論，因而不容易有結論；（8）科學有自己的自主的研究領域，沒人強迫科學家解決不能解決的問題，但法律所面臨的需要解決的問題不是由法官選擇的，法官必須隨時處理社會問題，他不能以對某個問題沒有很好的答案為理由拒絕解決問題；（9）物質(zhì)實體有助于理解科學，但法律沒有這樣的實體；（10）科學家的背景越同質(zhì)，他們達成共識的可能性越大；而法官雖然也是如此，但這樣的話，他們的結論就越缺乏說服力。9（二）以上這些都說明法律和科學還是有很大不同的，但這不等于說波斯納認為法律就沒有什么科學性或者說法律在科學性方面沒有什么進步。事實上，美國的法律界從蘭德爾開始就盡力追求法律的科學性。因為在哈佛的法律教育流行之前，美國法律界的職業(yè)教育采取的是學徒式的教育方法。學徒式的教育使得法律更像是一門技藝，而技藝的可靠性值得懷疑。因為學徒的水平的高低取決于師父水平的高低，這使得教育質(zhì)量很不穩(wěn)定。因此對技藝的評價似乎總是不如對科學的評價高。不可否認，蘭德爾的工作頗有成效，對后來的法律職業(yè)化做出了很大的貢獻。他成功地建立了法律人對法律的自主性10的自信。后來的霍姆斯、卡多佐盡管和蘭德爾對法律的理解不同，但他們也都在做使法律看起來更科學的努力，只不過他們的方式有所不同而已。比如霍姆斯提倡法律和道德的分離也是法律追求學科化的一種努力。還有卡多佐對法官只能在法律的空隙中立法以及對法律確定性的強調(diào)也都在追求法律的科學性。他們在這一點上目標是一致的。因此，雖然霍姆斯對蘭德爾的進路進行了猛烈的批評，但蘭德爾時期確立的法律是一門自主學科的自信沒有因為霍姆斯的批評而遭到破壞，相反，隨著此后法律職業(yè)的發(fā)展得到了鞏固。相信法律是自主的，仍然是法律教育和法律理論中的普遍觀念。他在分析薩維尼對美國法律的影響時指出，薩維尼試圖把法律學術化和科學化的努力吸引了當時的美國法律人，因為他們迫切需要把法律看作一門自主的科學以支撐他們的自信。但隨著法律在美國社會生活中的地位的穩(wěn)固，這個問題已經(jīng)不再重要，因而，薩維尼對于當今的美國，只剩下了一個名字。11從20世紀30年代中到50年代末，在短短的不到30年的時間里，幾乎沒有依靠任何其他學科的幫助，美國的法律界就完成了對傳統(tǒng)普通法的改造，取得許多令人矚目的成就，因此，相信法律是自主學科也就不足為奇了。而且，當時其他學科也沒有提出多少對法律有借鑒作用的洞見。但后來，法律的自主性開始遭到質(zhì)疑。波斯納認為，“對法律自主性普遍確信的主要原因或許是二戰(zhàn)后美國社會中的政治共識”，12也就是說，那是個沒有重大意識形態(tài)分歧的時期，因此，即使我們認為法律是政治，但當人們對基本的政治問題看法差別不大時，法律就不是政治了。而且，雖然現(xiàn)實主義法學對此提出挑戰(zhàn)，但到了50年代末，現(xiàn)實主義法學的多數(shù)改革主張被采納，人們認為現(xiàn)實主義法學的領袖也被吸納進入了司法部門，因此，那時的法律顯得中性、客觀、自主。不過，隨著法律職業(yè)的發(fā)展，蘭德爾建立公理系統(tǒng)式體系的夢想以及法律職業(yè)的客觀性夢想都變得淡化了，到了20世紀60年代，法律的自主性日漸式微，法律人開始意識到法律的客觀和中立既沒必要，也不可能。導致法律自主性式微的原因有如下幾個：（1）政治共識的失落和法律中更多地滲透了政治的成分。到了二十世紀六十年代，隨著政治共識的失落，法律界充斥著各種不同的意識形態(tài)，因此，如果同樣的問題交給同樣出色但意識形態(tài)不同的法律思想家處理，得出的結果可能完全不同。而且，司法能動主義盛行，聯(lián)邦最高法院主動介入一些意識形態(tài)色彩比較濃厚的領域，比如人工流產(chǎn)、選區(qū)劃分等等有政治爭議的問題。同時，政府也把一些政治敏感問題帶到了法院；（2）法律改革的失敗。隨后的一些法律改革的失敗以及其他學科的發(fā)展，傳統(tǒng)的法律科學根基不再牢固，法律自主性的確信也因此遭到破壞，那些愛思考的法律人開始反思傳統(tǒng)法律分析方法存在的問題，他們意識到法律人對事實敏感，但法律中缺乏科學的精神，最終會不利于法律改革；（3）法律理論自身的發(fā)展要求。摧毀法律自主性的另外一個原因來自法學界內(nèi)部。當一門學科已有的技術日趨成熟的時候，這個領域中的那些有想象力的人可能會產(chǎn)生革新的沖動，他們會試圖獨辟蹊徑。而且，20世紀本來就是一個學科分化和學科交叉并存的世紀，各門學科都努力從其他學科那里尋找完善自己學科的新方法，法律也不例外，它也開始從鄰近的學科吸取營養(yǎng)，因而導致了后來“經(jīng)濟學帝國主義”的入侵；（4）自然科學威望的上升，使得人們對傳統(tǒng)的法律分析方法不再那么相信。希望有新的方法來解釋法律。此外，20世紀60年代的學生造反使得法律教授的威望也下降了。還有，憲法和制定法的重要性的加強使得傳統(tǒng)分析方法似乎也不那么管用了。13這些因素都導致二戰(zhàn)后美國法律自主性的削弱。（三）面對這些對法律自主性的質(zhì)疑，一些人進行了回應。有些人回應是邏輯上的，他們認為沒有一門學科是真正自主的、也沒有一門學科是完全寄生的，從這個意義上說，不應該對法律的自主性進行過分的懷疑。但這樣的回應的理由有些孱弱、有些強詞奪理，并不具有很強的說服力。波斯納則從另外一個角度進行了回應。他認為，傳統(tǒng)的追求法律的客觀性和自主性的進路是不合適的，傳統(tǒng)的法理學已面臨危機，已經(jīng)進入“法理學的暮年”；14而且，隨著法律職業(yè)本身的變化，曾經(jīng)是法理學關注的重要問題（比如：紐倫堡審判時使用的“法律”是不是“真的”法律的問題等等）已經(jīng)不再重要。他還認為美國法律現(xiàn)狀很難說是科學的，他說：“我們會有如此之多的法律學術著作和司法分析都缺乏新意、沒有經(jīng)驗支持、平庸，并且不諳塵世、過分講究辭章和雄辯（實際上是羅嗦和找事）、只關注學理問題、沉迷于聯(lián)邦最高法院的最近判決、費盡心血作一些微不足道且稍縱即逝的區(qū)分，而不是大膽的、科學的和描述性的?！彼?，要認識到“包裹著法律的有一件虛假、矯飾并使法律事業(yè)令人費解的外衣，現(xiàn)在我們該掙脫它了?！?5他波斯納指出傳統(tǒng)法理學已經(jīng)接近“偶像的黃昏”，而需要一個新的法理學，而他的重要工作就是提供這樣的新的法理學。但波斯納認為對傳統(tǒng)法理學改造的路徑并不是形式主義和現(xiàn)實主義這兩種，而是實用主義這條中間的進路。他認為這種法理學的改造應該從以下幾個方面著手。首先，波斯納認為法律不應該以精密科學作為自己的追求目標。原因就在于本文第一部分波斯納所分析的法律和科學的那些不同之處。強調(diào)法律應該追求適合自己特點的科學性，提高人們對法律的信任程度。他認為法律和工程學很相似。16因為這兩門學科都要注重理論和實踐的結合，都要和具體的事實打交道，都屬于邊學邊干，邊干邊學的東西。為了保持法律的穩(wěn)定性，有時候就得以犧牲精致性為代價，而且，它們最主要的任務都是避免犯錯誤，所以，它們寧愿選擇已有的比較保險的方法，而不會貿(mào)然使用最新的保險系數(shù)不那么大的東西。工程師不會貿(mào)然使用一種新的技術、新的方法。即便舊方法成本較高，但在確信新技術可行之前，他是不會輕易接受的，以免造成不可挽回的損失。它們都比較保守，不激進，但這不說明它們沒有科學性。這也不意味著法律不應該吸納科學，而只是要認識到盡管法律有一定的科學性，但它同時也具有權威主義的特點，而這一特點有時會限制科學精神在法律中起作用的范圍。17其次，波斯納還進一步瓦解了傳統(tǒng)法理學的根基。他對那些在許多人看來很重要的基礎性問題并沒什么興趣，認為最好把法律看作是社會需要的仆從，18這同樣反映了他的實用主義的立場。波斯納認為法律中充滿許多無法得到結論但又被長期爭論不休的問題，盡管學術界從未停止過爭論，但這并不影響法官們按他們的良心和直覺決定案件，按霍姆斯的話說，就是律師們才不管法學家關于這些問題的爭論，他們不會因為法學家的觀點而改變自己的行為。這可能是法律中缺乏科學態(tài)度的一個令人奇怪的悖論。這種非科學的態(tài)度似乎是法律需要的，或者說至少沒有對法律產(chǎn)生壞的影響。而且，波斯納認為，如果我們對“科學”這一概念進行重新描述，把它描述為一種“系統(tǒng)的、不帶偏見的研究觀念、實踐和職業(yè)倫理，其精髓是尊重事實的態(tài)度”，19那么，法律人從事的工作也可以說是科學的。第三，法律要從其他學科中汲取營養(yǎng)，要引進其他學科的知識，使法律更像一種科學游戲（維特根斯坦意義上的游戲）。這種看起來破壞法律自主性的做法其實會鞏固法律在知識體系中的地位。波斯納法律應該從外部吸收各種知識和方法，以提高自己的科學性。我們不能說法律是反科學的，它也在運用一些方法，如經(jīng)濟分析法就使之看起來像科學。波斯納認為，由于其他社會科學的發(fā)展，傳統(tǒng)的法律理論研究如果不從其他學科那里借鑒一些方法，恐怕很難避免平庸、也難以有所突破。而且，即使是為了抵制某種方法對法律的擴張，人們也通常是從其他學科尋求幫助，它們不可能從法律內(nèi)部進行。因此，最大的可能只是抵制了某種學科的知識和方法對法律的入侵，但法律不可能什么其他的學科的知識和方法都不使用。而且，這也不符合歷史的真實情況。從歷史上看，法律科學的發(fā)展一直伴隨著對其他學科知識和方法的借鑒和運用，只不過在不同的歷史時期所借鑒的東西不同而已。以往更多的是對哲學（包括政治哲學）、歷史、社會學的知識和方法的使用；現(xiàn)在更多地運用經(jīng)濟學、社會生物學、甚至心理學、統(tǒng)計學的知識和方法。所以說：“交叉學科的法律理論是不可避免的”。20現(xiàn)在，法律只能從外部視角來鞏固自己的根基。而且，法律對經(jīng)濟分析方法的吸納以及對社會學、生物學和其他各種科學成果的運用都使得法律的科學性在逐漸提高。而且，我們可以預計，隨著各門學科的交叉和融合，法律會吸收更多的其他學科成果來豐富、擴展、深化自己的研究，同時，法律也可能為其他學科輸出自己的研究成果。盡管波斯納的這些觀點可能未必會得到所有法學家的認可，21但他的這些反思值得我們關注。他提出了“法律是一門什么樣的科學”的追問不能采取傳統(tǒng)的方法，注意到了我們沒有注意到的關于法律和科學的這些不同，還指出了法律要發(fā)展應該吸納其他學科的知識和方法，這些都對從事法律研究的人有一定的啟發(fā)作用?！咀⑨尅?張芝梅（1968），女，福建仙游人，福建師范大學副教授，法學博士，目前在中國人民大學法學院從事博士后研究。1“科學”這個概念的含義一直在變。在古希臘，科學的摹本是幾何學，主要是借助演繹推理建立的概念體系；而近代科學的標志是使用觀察和實驗等方法；十九世紀的社會科學家認為的科學，是以自然科學為標準；現(xiàn)在當社會科學家使用“科學”這個概念，很少是原來那種嚴格的自然科學含義，社會科學的很多成果也被認為是科學的。所以，對法律是否是一門科學以及是一門什么樣的科學的回答依賴于對“科學”的界定。比如，伯爾曼認為，近代意義上的科學可以以方法論標準、價值標準和