關(guān)于民事訴訟法證人出庭作證的問(wèn)題.doc

案例分析之我見13法碩法學(xué) 唐玲 學(xué)號(hào)：1304012005就此案例我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)步驟進(jìn)行分析，一是關(guān)于民事訴訟法規(guī)定的證人出庭作證的義務(wù)方面，二是莊某的意思表示方面，進(jìn)而得出結(jié)論。以下就是我的分析：民事訴訟法規(guī)定證人有出庭作證的義務(wù)。民事訴訟中的證人出庭義務(wù)，是指證人負(fù)有的在法院進(jìn)行法庭審理時(shí)出庭接受詢問(wèn)的義務(wù)。證人就其親身感知的事實(shí)向法院所作的客觀陳述具有不可選擇性和不可替代性，故對(duì)證人作證以出庭為原則，經(jīng)法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。但證人負(fù)有出庭義務(wù)并不是說(shuō)證人在任何情況下都必須出庭，確有困難不能出庭的也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。原民事訴訟法就規(guī)定了“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”。 關(guān)于民事訴訟法證人出庭作證的問(wèn)題，于2013年1月1日起施行的新民事訴訟法是這樣規(guī)定的： 第七十二條凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。不能正確表達(dá)意思的人，不能作證。第七十三條經(jīng)人民法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，可以通過(guò)書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的；（三）因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正當(dāng)理由不能出庭的。新訴訟法將民事證據(jù)規(guī)定中關(guān)于證人的部分上升為法律規(guī)定，而且新增加了證人不能出庭作證時(shí)的變通規(guī)定，賦予了通過(guò)視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等作證的方式：（1）通過(guò)書面證言的方式作證。書面證言是證人出庭作證以外的最為簡(jiǎn)便和常見的作證方式。證人不能出庭的，可以提交其親筆書寫的書面證言，也可以以他人記錄的證言筆錄的形式作證。（2）通過(guò)視聽傳輸技術(shù)的方式作證。視聽傳輸技術(shù)是現(xiàn)代科技發(fā)展的產(chǎn)物，為相距遙遠(yuǎn)的人們提供了便捷、有效的交流途徑，人們可以通過(guò)電視網(wǎng)絡(luò)、電話網(wǎng)絡(luò)和互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)而且形象地將聲音、圖像進(jìn)行傳輸，具有即時(shí)性、互動(dòng)性的特點(diǎn)，可以用來(lái)為證人證言的調(diào)查服務(wù)。 (3)通過(guò)視聽資料的方式作證。視聽資料與書面證言相比，可以比較全面地反映證人作證的環(huán)境，能夠更好地保證證言的可信性。 就本案而言，法院如果通知莊某出庭作證，莊某有出庭作證的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)出庭作證，若莊某不出庭作證，應(yīng)當(dāng)向法院說(shuō)明不出庭作證的理由，如果理由合法，則證據(jù)有證明力，可以采信其證人證言，如果不能說(shuō)明的，則證據(jù)的真實(shí)性就不能確定，原告甲出版社可以以此作為抗辯事由，請(qǐng)求法院不予采信其證人證言。 在庭審過(guò)程中，乙方向法院提交了兩份以乙方法定代表人莊某個(gè)人名義向甲方付款的憑證，以及莊某個(gè)人出具的一份證明信，表明該兩筆款項(xiàng)系其個(gè)人為乙公司向甲方支付的貨款。首先，莊某以乙方法定代表人的身份向甲方付款，可見，這是代表公司所作的行為。其次，莊某個(gè)人出具的一份證明信，表明該兩筆款項(xiàng)系其個(gè)人為乙公司向甲方支付的貨款，乙方主張?jiān)搩晒P貨款應(yīng)當(dāng)從其應(yīng)付款中予以扣除。則可判斷莊某支付此款時(shí)的意思表示。 意思表示首先是一種行為，其次該行為指向的是一種內(nèi)心意思；也就是說(shuō)意思表示由兩個(gè)要素構(gòu)成：一為內(nèi)心意思，一為此項(xiàng)內(nèi)心意思的外部表示行為。行為意思，即表意人自覺地從事某項(xiàng)行為，例如少女含羞點(diǎn)頭答應(yīng)男友之求婚，路人舉手招呼計(jì)程車。行為意思要求行為人的動(dòng)作必須出于行為人有意識(shí)的身體動(dòng)作，而非僅有行為外觀。此要件強(qiáng)調(diào)的是行為人的意思自由，其強(qiáng)調(diào)的是“表示行為是否是表意人自愿實(shí)施的，亦即是否出于表意人的意思，只有具有行為意思的表示行為，方符合意思自治要求，才可能被認(rèn)定為意思表示”。效果意思，即行為人把發(fā)生一定私法上效果的內(nèi)心意思以一定方式表達(dá)于外部的行為。意思表示三要素： （一）目的意思：是指明法律行為具體內(nèi)容的意思要素，如買賣合同中買賣標(biāo)的物就是目的意思。結(jié)合本案，雙方進(jìn)行圖書交易，圖書為買賣標(biāo)的物，符合意思表示的目的意思。 （二）效果意思：意思表示人使其表示內(nèi)容引起法律上效果的意思要素，如買賣合同中當(dāng)事人各自取得對(duì)方標(biāo)的物的所有權(quán)。莊某以法定代理人身份付款給甲出版社，取得圖書所有權(quán)，符合意思表示的效果意思。 （三）表示行為：當(dāng)事人要將目的意思、效果意思以一定的方式表示于外，如買賣合同中發(fā)出要約、承諾的行為。甲方與乙的圖書交易以及莊某以法定代表人身份向甲方支付款項(xiàng)，就表明雙方具有表示行為。 但是同時(shí)意思表示又區(qū)別于法律行為。法律行為是民事主體實(shí)施的有意志的行為，它以發(fā)生一定的法律后果為目的。法律行為既然是有目的、有意志的行為，那么意思表示就必然構(gòu)成法律行為的核心，或者說(shuō)是法律行為的本質(zhì)要素。人們要想取得預(yù)期的民事法律后果，就必須依照法律的規(guī)定，將自己要求設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的內(nèi)在意思通過(guò)一定的方式表示出來(lái)，使之獲得外在的客觀表現(xiàn)，內(nèi)心意思才有可能獲得法律上的意義，形成法律行為。例如，某人想到超市購(gòu)買一臺(tái)電腦，目的在于建立買賣關(guān)系，以追求與超市之間的買賣關(guān)系，這是預(yù)期的法律后果。這一內(nèi)心的意思或愿望在表現(xiàn)于外部之前，他人無(wú)法知曉，買賣電腦的行為亦無(wú)從產(chǎn)生。因此，某人到超市后，必須先將自己想買電腦的想法以口頭的、書面的或其他方式表示出來(lái)，這一內(nèi)心意愿表示于外部后，售貨員才能知道你要買什么，這件買賣電腦的法律行為才有可能產(chǎn)生，預(yù)期的法律后果才有可能實(shí)現(xiàn)。那種當(dāng)事人僅僅存于內(nèi)心而尚未表示于外部的意思，并不能讓他人知道或了解，在法律上一般是沒(méi)有意義的。故意思表示是法律行為的本質(zhì)要素，沒(méi)有意思表示，就沒(méi)有法律行為。法律行為必須以意思表示為必備要素這一特點(diǎn)，是它有別于其它法律事實(shí)的根本標(biāo)志之一。如無(wú)因管理行為、拾得遺失物的行為、使用自己財(cái)產(chǎn)的行為、消費(fèi)生活品的行為等等，雖然也都產(chǎn)生一定的法律后果，但該法律后果的發(fā)生，并非基于當(dāng)事人的意思表示，而是基于法律的直接規(guī)定。因而，法律行為與非意思表示的行為是不同的。意思表示雖然與法律行為關(guān)系密切，但意思表示只是法律行為的構(gòu)成要素，意思表示并不等于法律行為。例如，有的情況下一個(gè)意思表示即可成立法律行為，并產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果，意思表示即為法律行為，如所有權(quán)之拋棄、放棄繼承、免除債務(wù)等。但大多數(shù)情況下，僅有一個(gè)意思表示并不能成立法律行為，需要兩個(gè)或多個(gè)意思表示，而且兩個(gè)以上的意思表示必須一致，即達(dá)成協(xié)議，法律行為方能成立，例如契約。再如，有些法律行為，除雙方當(dāng)事人意思表示一致外，還必須交付實(shí)物，才能成立，如贈(zèng)與合同、借用合同等；有些法律行為，除當(dāng)事人雙方意思表示一致，還得履行某種特殊行為才能生效（抵押合同須經(jīng)登記后生效）。由此區(qū)分了意思表示與法律行為，使之成為法律行為制度中的兩個(gè)基本概念?？梢姡尚袨榕c意思表示，兩者既存在密切的聯(lián)系，同時(shí)又相互區(qū)別，各有其不同的內(nèi)涵與外延。 就本案來(lái)說(shuō)，乙