民間文藝的保護(hù)現(xiàn)狀與保護(hù)機(jī)制.doc

民間文藝的保護(hù)現(xiàn)狀與保護(hù)機(jī)制危浪平編者按與其他作品相比，民間文學(xué)藝術(shù)作品具有主體復(fù)雜性、時(shí)間延續(xù)性等特點(diǎn)，很難對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)一立法保護(hù)，民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)是世界性難題。由于我國目前對(duì)這一特殊藝術(shù)形式的保護(hù)尚缺乏明確規(guī)定，相關(guān)作品權(quán)屬糾紛不斷涌現(xiàn)，民間文學(xué)藝術(shù)的傳承與保護(hù)面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。因此，在世界視野下制定出適合我國國情的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)機(jī)制迫在眉睫。民間文學(xué)藝術(shù)是人類智慧的結(jié)晶，它既是人類文化遺產(chǎn)的重要組成部分，又是其所來源群體的自我表達(dá)方式和文化象征。與其他作品不同，民間文學(xué)藝術(shù)是由一個(gè)或幾個(gè)民族或種族等群體集體創(chuàng)作，經(jīng)世代相傳不斷發(fā)展而形成的文化現(xiàn)象，具有主體的群體性、時(shí)間的延續(xù)性、形式的多樣性、濃厚的地域性、保護(hù)的交叉性等特征，因此，民間文化藝術(shù)的保護(hù)模式具有其獨(dú)特之處。民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)研究對(duì)保護(hù)我國豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、弘揚(yáng)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化有著極其迫切的現(xiàn)實(shí)意義，同時(shí)對(duì)豐富和完善我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系也具有重要作用。根據(jù)我國著作權(quán)法規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)方法由國務(wù)院另行規(guī)定。但時(shí)至今日，相關(guān)的規(guī)定還未出臺(tái)，民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法正在制定當(dāng)中。筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)機(jī)制既要看到著作權(quán)的現(xiàn)代化，又要看到民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的本土化，應(yīng)在具備國際視野的同時(shí)立足現(xiàn)實(shí)國情對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行立法保護(hù)。立法保護(hù)步伐加快我國民間文學(xué)藝術(shù)重在對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)上，而對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)卻缺乏明確的規(guī)定。1990年出臺(tái)的著作權(quán)法第六條規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，為保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)，鼓勵(lì)民間文學(xué)藝術(shù)的傳承，促進(jìn)民族傳統(tǒng)文化的弘揚(yáng)和發(fā)展，早在1992年國家版權(quán)局就開始著手民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例的立法調(diào)研工作。1996年，形成了該保護(hù)條例的第一稿，此后又進(jìn)行了反復(fù)修改。由于民間文學(xué)藝術(shù)作品作者復(fù)雜，創(chuàng)作時(shí)間難于確定，使得民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)呈現(xiàn)特殊性，因此到目前為止，關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的專門立法保護(hù)依然是一片空白。1998年以來，相關(guān)部門在國內(nèi)外立法調(diào)研的基礎(chǔ)上，組織起草了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法（草案）。目前，該草案正在進(jìn)行修改和完善。但其在民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)方面過于原則，僅僅規(guī)定了民間文學(xué)藝術(shù)無固定保護(hù)期限、利用民間文學(xué)藝術(shù)要表明來源和維權(quán)起訴的主體。首先，該草案沒有明確民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體，而在沒有解決民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利歸屬的情況下，如何維護(hù)權(quán)利也就無從談起。其次，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利內(nèi)容僅規(guī)定了表明來源權(quán)，對(duì)其他人身權(quán)，如保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品完整權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利并沒有規(guī)定，因此，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)沒有確立相對(duì)完善的權(quán)利保護(hù)體系。另外，在民間文學(xué)藝術(shù)具體的保護(hù)方式及可行的保護(hù)途徑方面也需進(jìn)一步明確和完善。作為民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的具體實(shí)施依據(jù)的民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例亦處于制定當(dāng)中。國際化與本土化相統(tǒng)一我國現(xiàn)行著作權(quán)法在涉及到民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)立法時(shí)，授權(quán)國務(wù)院通過單獨(dú)立法對(duì)其保護(hù)，這正是考慮到了民間文學(xué)藝術(shù)的特殊性。筆者認(rèn)為，從我國立法現(xiàn)狀出發(fā)，結(jié)合國際保護(hù)情況，需對(duì)我國民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)途徑選擇進(jìn)行多方面考慮。這首先表現(xiàn)為民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)是國際化與本土化的統(tǒng)一。伯爾尼公約1971年修訂本、1976年聯(lián)合國教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織為發(fā)展中國家制定的突尼斯樣板版權(quán)法和1982年通過的保護(hù)民間文學(xué)表現(xiàn)形式，防止不正當(dāng)利用及其他行為的國內(nèi)法示范條例，都對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)做了相關(guān)規(guī)定，但是，這些國際規(guī)范并沒有強(qiáng)制執(zhí)行力。綜觀世界各國的國內(nèi)立法，通過著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的主要是一些傳統(tǒng)民族文化資源較為豐富的發(fā)展中國家，如突尼斯、玻利維亞等國。通過著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的內(nèi)容并沒有獲得大多數(shù)國家的采納。但是，在西方國家中，英國著作權(quán)法按伯爾尼公約規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)與范圍，在第一百六十九條中對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品給予了保護(hù)。進(jìn)行民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)立法要立足國情，同時(shí)關(guān)注國際發(fā)展大勢(shì)。作為民間文學(xué)藝術(shù)非常發(fā)達(dá)的發(fā)展中國家，我國當(dāng)然要對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)給予保護(hù)，不允許隨意對(duì)其進(jìn)行歪曲和篡改；但又要考慮國際社會(huì)的保護(hù)態(tài)度，如果本國的保護(hù)機(jī)制不能與其他國家的相關(guān)制度銜接，就不能防止本國的民間文學(xué)藝術(shù)被其他國家，特別是對(duì)民間文化保護(hù)不周的發(fā)達(dá)國家無償歪曲和篡改，使這種保護(hù)體系沒有實(shí)際意義。因此，我國的立法既要注重民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，又要看到發(fā)達(dá)國家反對(duì)對(duì)民間文化藝術(shù)進(jìn)行版權(quán)法保護(hù)，擔(dān)心對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)給予版權(quán)保護(hù)會(huì)動(dòng)搖版權(quán)保護(hù)基礎(chǔ)的現(xiàn)實(shí)。因此，為了避開用版權(quán)法來直接保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)造成沖突，可以考慮給予民間文學(xué)藝術(shù)一種特別的權(quán)利保護(hù)。靈活保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)其次，區(qū)分民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)和民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式保護(hù)。民間文學(xué)藝術(shù)的表現(xiàn)形式主要是民間文學(xué)藝術(shù)作品，民間文學(xué)藝術(shù)與其表現(xiàn)形式是“源”和“流”的關(guān)系，可以通過對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)，間接地保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。民族文學(xué)藝術(shù)重在維護(hù)、交流和發(fā)展。因此，要區(qū)分民間文學(xué)藝術(shù)和民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，通過對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品提供著作權(quán)法保護(hù)的形式間接保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，而不至于限制民間文學(xué)藝術(shù)本身的交流和發(fā)展，使民間文學(xué)藝術(shù)可以源遠(yuǎn)流長，這符合民間文學(xué)藝術(shù)自身的發(fā)展規(guī)律。如果法律保護(hù)阻礙、限制了民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展，則違背立法的初衷。但是，對(duì)于大量不具備作品表達(dá)形式的民間文學(xué)藝術(shù)而言，由于著作權(quán)保護(hù)范圍的局限性使其無法享有著作權(quán)，但這并不意味著民間文學(xué)失去了法律保護(hù)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)之外還有其他方式可以為民間文學(xué)藝術(shù)提供法律保護(hù)?？傊?，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，主要是保護(hù)其表現(xiàn)形式。在保護(hù)其表現(xiàn)形式時(shí)，既不能阻礙其交流和發(fā)展，又不能使其在利用過程中被惡意歪曲和篡改。保護(hù)力度不宜過高在理論界，通過哪種途徑對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)予以保護(hù)存在不同看法：有人主張進(jìn)行專門立法，單獨(dú)制定民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)法，從全方位的角度綜合運(yùn)用行政、民事等手段進(jìn)行保護(hù)；有人主張?jiān)谥鳈?quán)法之下制定相關(guān)法律，主要從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的角度進(jìn)行保護(hù)。反對(duì)著作權(quán)法保護(hù)者認(rèn)為，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)在國際上不具有普遍意義，會(huì)使這種保護(hù)落空。另外，民間文學(xué)藝術(shù)大多處于公有領(lǐng)域，不屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的私有財(cái)產(chǎn)，較之于一般的著作權(quán)客體在法律特征上有著較大的差異。筆者認(rèn)為，著作權(quán)法保護(hù)確有其局限性，但是認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)因?yàn)樘幱诠差I(lǐng)域而不屬于私有財(cái)產(chǎn)的理由比較牽強(qiáng)，因?yàn)橄鄬?duì)于創(chuàng)作該藝術(shù)的群體而言，仍屬于該群體的私有財(cái)產(chǎn)。雖然大家都主張應(yīng)該對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品給予立法保護(hù)，但這種保護(hù)力度不宜過高，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式采取的保護(hù)力度應(yīng)該低于著作權(quán)法規(guī)定的其他作品的保護(hù)水平。原因在于：民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)重在維護(hù)、交流和發(fā)展，一旦保護(hù)水平過高，會(huì)束縛民間文學(xué)藝術(shù)的傳播和發(fā)展；民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)要注重國際化與本土化的統(tǒng)一，發(fā)達(dá)國家對(duì)完全的著作權(quán)法保護(hù)持反對(duì)態(tài)度，一旦一廂情愿采取著作權(quán)法方式予以過高保護(hù)，能得到國際社會(huì)的認(rèn)可度也會(huì)比較低。結(jié)合立法現(xiàn)狀和立法進(jìn)程，可以在著作權(quán)法的框架下，采用行政法規(guī)的形式進(jìn)行先行保護(hù)，這種保護(hù)不宜過嚴(yán)。采取這種形式，既可以利用原有的立法資源，還可以借鑒著作權(quán)制度中已經(jīng)積累的豐富經(jīng)驗(yàn)。對(duì)于完全具備作品形式的詩歌、傳說等，可適用著作權(quán)法的規(guī)定予以相應(yīng)保護(hù)；對(duì)于尚不完全具備作品必要條件的素材，如民間宗教儀式、民間舞蹈等形式，也可以比照著作權(quán)法予以相應(yīng)保護(hù)，以防止他人進(jìn)行歪曲和篡改。我國目前正在制定的民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例就是采取了這種模式。傳承與保護(hù)面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和保護(hù)面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，司法實(shí)踐中不斷涌現(xiàn)出有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)屬的糾紛，如烏蘇里船歌和吉祥三寶著作權(quán)糾紛等。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)觀念日益深入人心的今天，要求加強(qiáng)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)及其表現(xiàn)形式的法律保護(hù)呼聲越來越高。在對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行立法保護(hù)時(shí)，如何確定保護(hù)范圍、權(quán)利主體、利用保護(hù)和保護(hù)期限等，以實(shí)現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)、傳承和發(fā)展？筆者認(rèn)為，可以從多個(gè)方面進(jìn)行規(guī)定。確立民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)范圍。以民間文學(xué)藝術(shù)的表達(dá)形式作為分類標(biāo)準(zhǔn)，可以將各式各樣的民間文學(xué)藝術(shù)形式歸結(jié)為如下幾個(gè)方面：言語表達(dá)形式，包括神話、傳說、諺語等；音樂表達(dá)形式，如民歌、民樂等；行為表達(dá)形式，如民間舞蹈、戲劇等；物化表達(dá)形式，如民間工藝、民間美術(shù)、民間雕塑、民間建筑、民間服飾及裝飾等；綜合表達(dá)形式，如宗教儀式、節(jié)日慶典活動(dòng)、民間游藝活動(dòng)等。對(duì)于前述表達(dá)形式，可以比照現(xiàn)代著作權(quán)法保護(hù)口述作品、音樂作品、舞蹈作品、戲劇作品、曲藝作品、美術(shù)、雕塑、建筑等藝術(shù)作品的方式予以法律保護(hù)。對(duì)于不符合作品形式的民間文化藝術(shù)表現(xiàn)形式，也應(yīng)該明確其權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容和保護(hù)期限等，以防止該藝術(shù)表現(xiàn)形式受到歪曲和篡改。在確定受到法律保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式時(shí)，應(yīng)確立登記制度，由權(quán)利主體及相關(guān)人向相關(guān)部門進(jìn)行申請(qǐng)，國家有關(guān)部門對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式進(jìn)行登記，以明確權(quán)利歸屬，發(fā)生權(quán)利糾紛時(shí)也可以作為初步的證據(jù)。建立登記制度，登記的效力主要在于對(duì)抗第三人，昭示其為權(quán)利主體，但是應(yīng)該對(duì)登記的民間文學(xué)藝術(shù)形式進(jìn)行公示，并允許利害關(guān)系人申請(qǐng)異議，以進(jìn)一步確權(quán)。另外，這也可以為民間文學(xué)藝術(shù)作品情況的查詢提供方便。明確權(quán)利主體和內(nèi)容明確民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的權(quán)利主體和內(nèi)容。民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式來源特定的民族、群體或者區(qū)域，因此，民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式應(yīng)該屬于其來源的民族、群體和區(qū)域所有。而在無法確認(rèn)其來源所在但能確認(rèn)其為我國所創(chuàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其作為全民所有的無形文化遺產(chǎn)歸屬于國家，由國家享有相應(yīng)權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)保護(hù)義務(wù)。筆者認(rèn)為，為了更好地維護(hù)權(quán)利主體的利益，使民間文學(xué)藝術(shù)得到更好的維護(hù)、傳承和發(fā)展，使保護(hù)制度更具可操作性，可以根據(jù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的創(chuàng)作群體，以民族、群體或地域?yàn)榱⒆泓c(diǎn)設(shè)置專門性管理機(jī)構(gòu)統(tǒng)一行使該類作品的權(quán)利尤其是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，如設(shè)立官方指導(dǎo)的民間文化協(xié)會(huì)等，其重要作用在于代表民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的權(quán)利主體，維護(hù)、利用和發(fā)展該民間文化藝術(shù)并接受官方和群眾的監(jiān)督。管理機(jī)構(gòu)要對(duì)歪曲和篡改民間文化藝術(shù)的行為進(jìn)行制止并代表權(quán)利主體進(jìn)行訴訟；對(duì)于行使財(cái)產(chǎn)性權(quán)利而獲得的收益，可以按照有利于文化傳承和發(fā)展的原則進(jìn)行使用。保護(hù)相關(guān)權(quán)利人合法權(quán)益保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式相關(guān)人的權(quán)利。對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)及其表現(xiàn)形式進(jìn)行保護(hù)，不能影響人們運(yùn)用民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行正常的創(chuàng)作活動(dòng)。任何人都可以對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行收集、整理和改編，民間文學(xué)藝術(shù)作品的收集整理者將流傳于民間的不完整的民間故事、詩歌、舞蹈等形式進(jìn)行了收集、整理，使整理后的作品較之原作品在形式和內(nèi)容上有一定的創(chuàng)造性，因此收集整理者的合法權(quán)益應(yīng)得到尊重；對(duì)于改編者，因其對(duì)民間文化藝術(shù)作品的改良和發(fā)展作出了貢獻(xiàn)，因此，應(yīng)該對(duì)改編者的權(quán)利予以保護(hù)。當(dāng)然，民間文學(xué)藝術(shù)作品的整理本、改編本一經(jīng)發(fā)表，就視為一般文學(xué)藝術(shù)作品，按一般文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)其著作權(quán)。比照著作鄰接權(quán)的保護(hù)制度，民間文學(xué)藝術(shù)的傳播者、表演者等的權(quán)利應(yīng)該受到保護(hù)。對(duì)于“鄰接權(quán)人”，其行為對(duì)于作品的傳播利用發(fā)揮了重要作用，符合民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的宗旨和目的，因而可給予其相應(yīng)的權(quán)利。不可歪曲篡改作品原意另外，還應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式利用的保護(hù)。首先，對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)的任何形式的利用，都應(yīng)該尊重產(chǎn)生該作品的群體風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰等，不能歪曲和篡改民間文化藝術(shù)作品的原意，不能造成該群體的精神損害。其次，對(duì)于非商業(yè)性利用或者法定許可使用的情形，可以不經(jīng)允許、不支付報(bào)酬而進(jìn)行。對(duì)于商業(yè)性利用，依照民間文學(xué)藝術(shù)利用的主體可分為兩種情況：對(duì)于權(quán)利主體外的使用，因使用者并非權(quán)利主體成員，因此其使用應(yīng)該征