社會成本問題讀書報告.doc

社會成本問題讀書報告楊永鵬一 為何要二讀社會成本問題？原因1 該文是經(jīng)典，也就是說這篇文章具有高度的原創(chuàng)性，以至開創(chuàng)了科斯范式，很難想象，不理解該文，如何能夠理解1960年之后的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。原因2 必須事實(shí)求是的承認(rèn)，至今我尚未完全讀懂這篇文章，比如如何理解相互性，如何理解其中的18個案例，如何理解庇古的方法在法學(xué)上的意義等等。二 本次閱讀的一些感想如何為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的正當(dāng)性辯護(hù)1 目前在美國為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作辯護(hù)的兩條進(jìn)路1A 尋求法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在法哲學(xué)乃至哲學(xué)上的根據(jù)，比如法律、實(shí)用主義與民主 理查德A波斯納著，凌斌、李國慶譯法律、實(shí)用主義與民主，中國政法大學(xué)出版社2005年版。1B 尋求法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)在優(yōu)越性，比如公平與福利 卡普洛、沙維爾譯，馮玉軍、涂永前譯公平與福利，法律出版社2007年版。認(rèn)為福利比公平更值得追求。2 美國之外的問題顯然，在美國只需證明兩條進(jìn)路的正確性即可，但是在美國之外的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者，面臨著更為復(fù)雜的問題，他們需要為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在本國的正當(dāng)性作辯護(hù)，他們的可能進(jìn)路包括：2A 證明1A、1B的正確性，且證明1A、1B的普適性或在所在國的可行性，如果只證明前者，就如同把自己當(dāng)作了一個美國的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家，其結(jié)論只能證明法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在美國是正當(dāng)?shù)?，而不能?dāng)然證明在所在國也是正當(dāng)?shù)摹?B 美國之外的某國具有某種特殊性，甚至使得法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在該國比美國更容易生存。3 從社會成本問題中所獲得的新思路在上一篇文章中，筆者分析了科斯的相互性思維，相互性思維實(shí)質(zhì)上是一種整體性思維，正如科斯所言：“在設(shè)計(jì)和選擇社會安排時，我們應(yīng)考慮總的效果”。筆者的思路就是尋求這樣一種思想在法律思想史上有無相對應(yīng)的思想，而筆者所找到的對應(yīng)思想就是法律的社會化 筆者之所以能有這種聯(lián)系是受了盛洪的啟發(fā)，盛洪在現(xiàn)代制度經(jīng)濟(jì)學(xué)前言之二中認(rèn)為“有趣的是，依據(jù)該文一開始就提到的問題的交互性質(zhì)，結(jié)論并不完全有利于嚴(yán)格的私有產(chǎn)權(quán)制度”，由此，我聯(lián)想到了所有權(quán)附義務(wù)的學(xué)說，進(jìn)而聯(lián)想到了更為上一級的概念法律的社會化。 所謂法律的社會化是指法律的本位由個人本位向社會本位變遷的過程，而所謂社會本位也即社會利益本位，也是一種從總的效果思考問題的方法。因此，在這個意義上，可以把基于科斯范式的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理解為法律社會化問題的分析工具，而法律的社會化進(jìn)程遍及整個近現(xiàn)代法律發(fā)展史，特別是民商法和經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域（這已成法學(xué)界內(nèi)部的共識），如若這條思路能夠得以論證，那么法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的正當(dāng)性問題至少在一個很廣闊的領(lǐng)域內(nèi)得以解決。而具體的論證思路展示如下：證明社會成本問題中的18個案例與“合法的妨害”關(guān)聯(lián)性；證明在法律思想史中“合法的妨害”與法律社會化的關(guān)聯(lián)性；證明“合法的妨害”與相互性的關(guān)聯(lián)性；綜合得出相互性和法律社會化的關(guān)聯(lián)性（結(jié)論a）；說明相互性在科斯范式法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的基礎(chǔ)性地位；綜合結(jié)論a和得出科斯范式法律經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律社會化的關(guān)聯(lián)性（結(jié)論b）說明法律社會化在法學(xué)界的共識性；綜合結(jié)論b和得出科斯范式法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)內(nèi)部應(yīng)用的正當(dāng)性需要說明的是該進(jìn)路是次優(yōu)的進(jìn)路而不是最優(yōu)的進(jìn)路，它所得到的結(jié)論并未支持法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的普適性，而是對相互性考量這一啟動因素賦予了約束條件，但是即便如此，由此種進(jìn)路所獲得的正當(dāng)性空間也足以讓法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者們回旋良久了。 附：一讀社會成本問題本文旨在對科斯的相互性思維作一個簡單的嘗試性分析。本文首先研判蘇力教授有關(guān)相互性的見解，通過結(jié)合科斯文本確定相互性的主語，進(jìn)而對相互性的作用機(jī)制做出了一個程序上的闡釋，并配合具體事例加以說明。本文最后提出了三個與相互性有關(guān)的可供深入探討的問題，并給出自己的初步看法。一 相互性的主語關(guān)于相互性的主語，在闡述本文的理解之前，先來看看蘇力教授的理解：“提到權(quán)利沖突，我更愿意稱之權(quán)利的相互性美國法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者科斯的一個重要發(fā)現(xiàn)?？扑乖诜治龉Γ╪uisance）及諸如此類的侵權(quán)案件時指出，傳統(tǒng)的做法是要求公害施放者對其引起的公害給予損害賠償；這種似乎是毫無疑問的做法實(shí)際上掩蓋了不得不做出的選擇的實(shí)質(zhì)。人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？在賈案和邱案中所出現(xiàn)的正是這樣一種情況：表面看來，是被告的行為侵犯了原告的權(quán)利；但如果換一個角度，并且不預(yù)先假定哪一方的權(quán)利更為重要，我們就會發(fā)現(xiàn)如果我們滿足原告的請求，就侵犯了或要求限制被告的權(quán)利。因此，無論法院的最終決定如何，只要它保護(hù)一種權(quán)利的時候，實(shí)際上必然侵犯另一種權(quán)利。這就是權(quán)利的相互性?！?蘇力：秋菊打官司案、邱氏鼠藥案和言論自由，載法學(xué)研究1996年第三期，68-69頁。 以上文來看，蘇力教授認(rèn)為所謂相互性乃是權(quán)利的相互性，是對權(quán)利沖突 關(guān)于是否存在權(quán)利沖突，曾經(jīng)是學(xué)界熱門探討問題之一，盡管本文并不認(rèn)同蘇力教授的解釋，但并不否認(rèn)以相互性思維去探討這一問題可能性。這一現(xiàn)象更為準(zhǔn)確的描述，也即當(dāng)事人雙方各享有某一種權(quán)利，但是此兩種權(quán)利在特定時空狀態(tài)下不能兼容，法院保護(hù)任何一方的權(quán)利，都會導(dǎo)致對另一方權(quán)利的侵犯，因此法院必須就保護(hù)哪一方的權(quán)利做出取舍。 蘇力教授的觀點(diǎn)是否正確，有待于比照科斯社會成本問題 對The Problem of Social Cost 一文的翻譯，本文皆援引龔柏華、張乃根合譯，陳郁、盛洪校對的中譯本，參見盛洪主編現(xiàn)代制度經(jīng)濟(jì)學(xué)（上卷），北京大學(xué)出版社2003年版，3-37頁。但要加以說明的是該譯本將reciprocal nature翻譯成“交互性質(zhì)”，而傳統(tǒng)譯本一般譯為“相互性”，這是個值得探討的問題，因?yàn)檫@涉及到reciprocal nature內(nèi)涵的理解，本文采傳統(tǒng)譯法“相互性”，理由見最后一個注解。的文本加以考察。相互性（reciprocal nature）一詞在文本中最初見于文章第二段標(biāo)題“問題的相互性”（The Reciprocal Nature of Problem）。那么問題是什么呢？該文標(biāo)題說的很清楚，所謂問題乃是“社會成本問題”，那社會成本問題又是什么問題？該文第一段“有待分析的問題”即對標(biāo)題做出解釋：“本文涉及對他人產(chǎn)生有害影響的那些工商業(yè)企業(yè)的行為。一個典型的例子就是，某工廠的煙塵給臨近的財(cái)產(chǎn)所有者帶來的有害影響?！泵鎸@樣一類問題，科斯認(rèn)為有兩種解決方法。傳統(tǒng)的解決方法是“將該問題視為甲給乙造成損害。因而所要決定的是：如何制止甲？”但是科斯認(rèn)為此種方法“掩蓋了不得不做出選擇的實(shí)質(zhì)”，而“我們正在分析的問題具有相互性，避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？”由此可見，科斯所謂問題乃是損害問題，相互性乃是損害問題的相互性，而非權(quán)利的相互性。二 損害問題相互性的作用機(jī)制 下面的討論皆以科斯所舉“某工廠的煙塵給臨近的財(cái)產(chǎn)所有者帶來的有害影響”為例進(jìn)行分析。本文認(rèn)為損害問題相互性的作用機(jī)制如下：事實(shí)外部損害-模擬權(quán)利配置-損害的相互性-損害衡量-法定權(quán)利配置-法定外部損害其中事實(shí)外部損害是原料，方框內(nèi)的文字是處理器，法定權(quán)利配置和法定外部損害是制成品。如果方框內(nèi)正義原則或分配目的就是傳統(tǒng)的庇古方法，如果方框內(nèi)是模擬權(quán)利配置-損害的相互性-損害衡量那就是科斯方法，現(xiàn)僅就科斯的方法詳述如下：1 事實(shí)外部損害損害本身首先一種事實(shí)狀態(tài)，無論是自己的財(cái)產(chǎn)還是別人的財(cái)產(chǎn)都會產(chǎn)生損害問題，但只有外部損害才可能產(chǎn)生相互性，因?yàn)橄嗷バ员厝话l(fā)生在至少兩個主體之間。比如，因工廠排放煙塵，工廠廠區(qū)內(nèi)中種植的一些花草遭受損害，這是一種內(nèi)部損害；而臨近廠區(qū)的住戶庭院內(nèi)所種值得花草也可能因煙塵遭受損害。前者是對自己財(cái)產(chǎn)的一種處分，損失自負(fù)，自始至終只有一個主體；而后者處分了他人的財(cái)產(chǎn)，產(chǎn)生排除妨害請求權(quán)問題，產(chǎn)生了兩個主體，為進(jìn)一步產(chǎn)生相互性創(chuàng)造條件。2模擬權(quán)利配置模擬請求權(quán)配置是開啟相互性思維的樞紐，正如科斯所問“是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？”為了防止“掩蓋了不得不做出選擇的實(shí)質(zhì)”，就必須依照實(shí)驗(yàn)的方法模擬權(quán)利分別配置給當(dāng)事人其中一方的效果。具體來說，第一種配置方法是將請求權(quán)配置給事實(shí)外部損害承受者，而事實(shí)外部損害制造者無抗辯權(quán)，那么在上例中，住戶就可訴請法院制止工廠制造外部損害，也即排放煙塵。此時工廠因減少或停止排放使產(chǎn)量降低，而造成預(yù)期利益損失；或者安裝環(huán)保設(shè)備而支付而額外費(fèi)用，此謂之第一種權(quán)利配置所產(chǎn)生的損害效果。第二種配置方法是賦予事實(shí)外部損害承受者抗辯權(quán)，而事實(shí)外部損害承受者的請求權(quán)效力不及此抗辯權(quán)，那么在上例中，住戶只能承受事實(shí)外部損害；或者被迫遷移而支付額外費(fèi)用，此謂之第二種權(quán)利配置所產(chǎn)生的損害效果。3損害的相互性如果沒有模擬權(quán)利配置，就不會產(chǎn)生損害的相互性。在上例中，如果只有第一種權(quán)利配置，那么因住戶起初承受的事實(shí)外部損害有工廠負(fù)責(zé)，則只有廠方承受損害；如果只有第二種權(quán)利配置，則只有住戶承受事實(shí)外部損害。但是正如科斯所說“行駛一種權(quán)利（使用一種生產(chǎn)要素）的成本，正是該權(quán)利的行使使別人蒙受的損失：不能穿越、停車、蓋房、觀賞風(fēng)景，享受安謐和呼吸新鮮空氣。”因此權(quán)利配置事實(shí)上是一種損害配置，同理通過模擬權(quán)利配置，也即實(shí)驗(yàn)的方法，也就可以模擬出損害配置結(jié)果，這不是單一的結(jié)果而是兩個以上的可供選擇的結(jié)果，因此選擇任何一個結(jié)果都會給某一方造成損害，此即謂之損害的相互性。4 損害衡量通過模擬權(quán)利配置，產(chǎn)生損害的相互性，因此必須對兩種損害加以衡量，“關(guān)鍵在于避免較重的損害?！? 法定權(quán)利配置通過損害衡量，確定了較重的損害，那么就必須避免這種損害的發(fā)生，方法就是將權(quán)利配置給在損害衡量中確定的承受較重?fù)p害的一方。因?yàn)榇溯^重?fù)p害得以避免，相當(dāng)于獲得同等收益，而此收益又大于較輕的損害。此時的權(quán)利配置就成為一種法定權(quán)利配置6 法定損害正如前文所說，權(quán)利配置事實(shí)上是一種損害配置，那么既然已經(jīng)確立法定權(quán)利配置，未獲權(quán)利方因此所受損害就成為法定損害。對于這種損害，受害者沒有訴權(quán)，除非權(quán)利配置改變。 依此來看，并不存在蘇力教授主張的“只要它保護(hù)一種權(quán)利的時候，實(shí)際上必然侵犯另一種權(quán)利”的問題，因?yàn)樾惺挂环N權(quán)利引發(fā)的損害是法定損害，那么也就不存在侵犯另一種權(quán)利的問題了，如果這種損害不是法定的，那么也就談不上行使的是權(quán)利了。三 相互性思維示例為了能夠更清楚的展示相互性思維方式，下面舉一個具體的例子 此例的原型是AMitchell Polinsky著An Introduction to Law and Economic， Aspen 出版社，2003年第三版，第18頁所舉的例子。加以說明工廠的產(chǎn)出 工廠利潤 居民損失 利潤扣除損失不生產(chǎn) 0 0 0甲工廠生產(chǎn) 10000 1000 9000乙工廠生產(chǎn) 14000 16000 2000如表所示，本例所描述的是污染工廠和相鄰居民之間的關(guān)系，甲乙是處于不同城市，排污能力不同的兩家工廠。工廠有生產(chǎn)或不生產(chǎn)兩種情況。如果工廠不生產(chǎn)，那么工廠不會獲利，居民也沒有損失；如果甲工廠生產(chǎn)，那么甲工廠將獲利10000，而居民將因此損失1000；如果乙工廠生產(chǎn)，那么工廠將獲利14000，而居民將因此損失16000?，F(xiàn)在按照前文所述步驟加以操作：1外部事實(shí)損害甲乙兩家工廠在生產(chǎn)狀態(tài)下所造成的事實(shí)外部損害分別為1000、16000。 2模擬權(quán)利配置-損害的相互性-損害衡量如果禁止甲工廠生產(chǎn)，則甲工廠損失為10000；如果允許甲工廠生產(chǎn)，那么居民損失1000，則依照損失衡量避免較重?fù)p害的原則，應(yīng)當(dāng)允許甲工廠生產(chǎn)。如果禁止乙工廠生產(chǎn)，則乙工廠損失為14000；如果允許乙工廠生產(chǎn)，那么居民損失16000，則依照損失衡量避免較重?fù)p害的原則，不應(yīng)當(dāng)允許工廠生產(chǎn)。3法定權(quán)利配置通過損失衡量，應(yīng)當(dāng)賦予甲工廠法定排污抗辯權(quán)，而不應(yīng)當(dāng)賦予乙工廠。4法定損害因甲工廠享有法定排污抗辯權(quán)，則附近居民所受損失1000為法定損失；因乙工廠不享有法定排污抗辯權(quán)，則其預(yù)期利潤損失14000元為法定損失。四 三個可供繼續(xù)探討的問題1 主體問題誰有必要具有相互性思維？當(dāng)事人嗎？顯然不是，因?yàn)樽鳛槔硇匀说漠?dāng)事人沒有義務(wù)站在對方的角度去想問題，他們當(dāng)然要追求使自身利益免受損害。就法律職業(yè)范圍內(nèi)而言，真正需要相互性思維的是法官和立法者，因?yàn)樗麄儾荒馨炎约合胂蟪赡骋环疆?dāng)事人，否者就變成了既是運(yùn)動員又是裁判員，這才是真正的不公平。 依此看來，reciprocal nature翻譯為相互性比交互性更好一點(diǎn)，因?yàn)閞eciprocal nature是立法者或司法者模擬權(quán)利配置后的效果，乃是第三者視角，而交互性似乎主體間性的味道更濃一些，故本文采相互性譯法。2 公平問題相互性會導(dǎo)致不公平嗎？，正如上面的示例所展示的，不是法定損害都由某一方承擔(dān)，而是每一方都可能承受法定損害，這才是現(xiàn)代意義上的公平機(jī)會公平。而且相互性思維使得整個法律體系內(nèi)都遵循統(tǒng)一的可計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)，這也是是同案同判這一司法公正基本要求能夠真正得以實(shí)現(xiàn)的確切保證。3 規(guī)范問題 相互性思維是一種具體性思維，因此如果依據(jù)相互性思維，就無法想象在排污問題上在全國范圍內(nèi)制定這樣一類規(guī)范，比如全國的工廠都享有排污抗辯權(quán)或者都不享有排污抗辯權(quán)，因?yàn)檫@樣會使得很多本不該停產(chǎn)的工廠停產(chǎn)，本不該承受污染的臨近居民承受污染，即便是立法者通過模擬權(quán)