施工企業(yè)承包合同簽訂過程的控制.doc

施工企業(yè)承包合同簽訂過程的控制張林武（河南科技大學(xué) 工程管理專業(yè)；河南 洛陽 473000）摘 要： 建筑施工合同是建設(shè)單位和施工單位在施工生產(chǎn)過程中形成關(guān)系的依據(jù)， 合同主體雙方的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)均由合同加以約定。為保證建筑工程能夠順利、有序按預(yù)定的各種目標(biāo)實(shí)現(xiàn)， 必須在簽訂合同過程中做好簽訂前評審工作，對合同條款以及簽訂合同的程序認(rèn)真細(xì)致逐條逐項(xiàng)加以研究，使工程項(xiàng)目能夠又快又好地完成。Abstract: The construction contract for building construction units and construction units in the production process to form the basis for relations body of the contract the rights, responsibilities and obligations to be agreed by the contract. To ensure the smooth construction projects, a variety of predetermined order to achieve the objective must be signed before the signing of the contract review process to do work on the contract terms and procedures for contracts to be studied carefully one by one by one, so that the project can Done faster and better.關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；施工合同；簽訂；評審；注意事項(xiàng)建設(shè)工程施工合同是工程建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)單位和中標(biāo)的施工企業(yè)為完成工程項(xiàng)目的建設(shè)任務(wù), 確立雙方經(jīng)濟(jì)、法律關(guān)系而所簽訂的書面協(xié)議。它明確了雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任, 具有法律效力。是項(xiàng)目施工過程中業(yè)主和承包商雙方共同行為的最高準(zhǔn)則和最重要的依據(jù)。合同一經(jīng)簽定, 雙方均必須認(rèn)真履行, 否則就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此, 工程施工合同的談判、簽訂, 對甲、乙雙方來說都是至關(guān)重要的大事, 雙方都應(yīng)審慎從事, 認(rèn)真對待, 不可等閑視之, 稍有疏忽, 就會帶來嚴(yán)重后果。為此，就簽訂合同過程中應(yīng)注意的一些事項(xiàng)以及談判技巧、簽訂程序作一淺述，談點(diǎn)自己的看法。1、 做好簽訂前的合同評審工作由于工程建設(shè)外部環(huán)境復(fù)雜，涉及面廣， 工期長，可變動態(tài)因素較多， 經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)較大。因此在合同簽訂前, 做好充分的評審工作是合同談判取得成功的重要保證， 評審工作應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手。1. 1 確定談判人員合同談判前應(yīng)先組成一個(gè)談判班子， 由企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)親自主持，由各部門專業(yè)人員組成。領(lǐng)導(dǎo)主持是因?yàn)楹贤瑢τ谝粋€(gè)施工企業(yè)， 一個(gè)工程項(xiàng)目是至關(guān)重要的大事， 也是項(xiàng)目管理的基礎(chǔ)。領(lǐng)導(dǎo)主持便于決策拍板，同時(shí)也是向?qū)Ψ奖硎咀鹬睾椭匾?。為了談判方便和更有成效?應(yīng)選定一位主談人。 主談人應(yīng)熟悉工程全面情況， 參加了招投標(biāo)的全過程， 業(yè)務(wù)素質(zhì)較高， 口才、外交及外表形象等方面都要具備一定條件，慎重選定。談判班子組成后要深入細(xì)致的研究合同條款及談判的策略措施:1. 2 將標(biāo)書研究透徹,，找出主要問題對投標(biāo)工程，當(dāng)前在工程招投標(biāo)時(shí)，招標(biāo)文件中一般附有合同主要條款, 這是先決條件。作為施工企業(yè)， 應(yīng)事先充分研究招標(biāo)文件中的主要合同條款，看其是否公正合理,，有無過分要求或苛刻條件， 其存在的主要問題是什么， 做到心中有數(shù)。如何在合同談判中去爭取。爭取的措施、策略及技巧, 都不是一成不變的,而要結(jié)合對方的資信，人員狀況，談判的難易程度等具體情況和工程具體的特點(diǎn), 因事、因人、靈活應(yīng)用, 以獲得較大的成功概率。1. 3 確定對合同的基本立場企業(yè)對待合同談判、簽訂的總方針須事先根據(jù)項(xiàng)目情況予以論證后加以確定， 以后的行動才有所遵循。對此當(dāng)前有兩種基本作法: （1）實(shí)事求是的把問題及自己的要求在合同談判時(shí)全部提出來， 擺在桌面上再千方百計(jì)的去爭取， 拒絕接受不合理的條件， 盡量做到合同條款上占有一定的優(yōu)勢。這是規(guī)范正統(tǒng)的做法， 但談判難度較大, 不但需要有充分的理由, 充足的資料和較高的談判技巧, 還要遇到通情達(dá)理的業(yè)主, 才能取得理解達(dá)成一致, 達(dá)到予期目的。（2）事先并不過多的提出問題和要求, 或提出了也不堅(jiān)持, 順從對方的意志, 先成交再抬價(jià)的方針。把問題放到施工過程中去談, 或干到一定程序時(shí)再提出索賠, 這種作法不規(guī)范且風(fēng)險(xiǎn)較大。對于中標(biāo)工程多采取（1）做法, 對于議標(biāo)工程多采?。?）做法。1. 4 確定談判目標(biāo)和方案談判目標(biāo)就是本企業(yè)要爭取的條件, 即在詳細(xì)研究論證的基礎(chǔ)上確定幾個(gè)要爭取的主要問題。合同談判是雙方的事情, 是一個(gè)問題的兩個(gè)對立面, 雙方各自爭取自身的利益, 必然產(chǎn)生爭執(zhí)和矛盾, 這就會有爭有讓。爭讓到什么程度必須事先有個(gè)預(yù)計(jì),一般有三個(gè)方案, 一是力爭、二是適度、三是最低要求。同時(shí)還要考慮對方可能接受的程度和可能提出的異議, 并準(zhǔn)備相應(yīng)的資料, 研究談不攏時(shí)的補(bǔ)救措施, 這是談判前應(yīng)研究的必要問題, 做到心中有數(shù), 避免措手不及, 臨場慌亂造成被動和損失。1. 5 收集資料在合同談判過程中, 特別是要修改對方在招標(biāo)文件已確定的內(nèi)容時(shí), 要做到有理有據(jù), 結(jié)合工程特點(diǎn)說明我方的困難, 以求得理解和支持, 這種說明不是泛談表面現(xiàn)象, 而是要有資料有數(shù)據(jù),用事實(shí)說明問題, 這就需要收集國家、各級主管部門、工程所在地方政府有關(guān)的規(guī)定辦法文件, 作為說服對方爭取理解的基礎(chǔ)。1. 6 起草合同條款在企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的主持下指定熟悉全面情況, 業(yè)務(wù)素質(zhì)較高的人員在合同談判前事先起草一份合同條款, 經(jīng)工程技術(shù)、安檢、物資、財(cái)務(wù)、計(jì)統(tǒng)、法律顧問等部門審查, 求得內(nèi)部認(rèn)識一致, 思想統(tǒng)一, 經(jīng)修改后, 由企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)審查定稿, 作為合同談判的基礎(chǔ)。工程施工合同條款是當(dāng)事人雙方進(jìn)行該項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動的法律依據(jù), 它必須遵守國家及各級主管部門制定的規(guī)定, 遵守國家的法律政策, 應(yīng)體現(xiàn)平等互利、公正合理, 協(xié)商一致的原則。合同條款的內(nèi)容既要全面, 又要突出重點(diǎn)。工程施工合同條款的起草著重要抓以下幾方面。1.6.1 工程的內(nèi)容及范圍它是合同的前提, 是其它條款的基礎(chǔ), 是雙方當(dāng)事人確定權(quán)利、義務(wù)的共同基礎(chǔ)。因此, 工程的范圍和內(nèi)容一定要明確、肯定具體, 不可含糊。1.6.2 承包方式和價(jià)格調(diào)整目前工程的承包方式主要有一次包死和按實(shí)結(jié)算兩種。對于一次包死的工程, 合同條款中要特別寫明允許價(jià)格調(diào)整的特殊條件, 如國家政策性調(diào)整引起的人工、材料、設(shè)備的漲價(jià), 設(shè)計(jì)變更及增加工程量, 人力不可抗拒因素所造成的費(fèi)用增加, 非自身責(zé)任的事故等。對于按實(shí)結(jié)算的工程要寫明造價(jià)計(jì)算依據(jù)。1.6.3 工期包括開工、竣工日期。對可能影響工期的潛在因素要有充分的預(yù)見, 并寫入合同條款中。如施工前期準(zhǔn)備工作未按預(yù)定期限完成, 業(yè)主不能保證其負(fù)責(zé)的物資設(shè)備供應(yīng)和建設(shè)資金到位, 撥付工程款不及時(shí), 設(shè)計(jì)變更引起的工程量增加等引起的工期延長。1.6.4 工程質(zhì)量要明確規(guī)定工程質(zhì)量、工程驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、工程質(zhì)量的檢驗(yàn)及監(jiān)控方法、各類檢查、簽證的程序和時(shí)限。1.6.5 材料設(shè)備的供應(yīng)即由業(yè)主直接供, 承包方按規(guī)定價(jià)格向業(yè)主結(jié)算款。材料設(shè)備在工程造價(jià)中所占比例較大, 應(yīng)慎重研究, 爭取有利條件。對材料的清算、料差結(jié)算、用料計(jì)劃報(bào)送等均應(yīng)在條款中予以明確。1.6.6 違約責(zé)任及索賠該條款不可忽視, 應(yīng)認(rèn)真研究對待, 根據(jù)工程的實(shí)際情況, 分析研究雙方各種違約的可能性, 在條款中寫明違約的條件及賠償方式, 要做到占主動位置, 爭取最大利益。1.6.7 其它條款: 如雙方的責(zé)任、工程予付款、工程款的支付、設(shè)計(jì)圖紙的供應(yīng)、設(shè)計(jì)變更的處理等, 應(yīng)盡量全面, 絕不可隨便簡化, 寧繁勿簡。12、 簽訂合同時(shí)的注意事項(xiàng) 2.1 嚴(yán)格審查發(fā)包人資質(zhì)等級及履約信用施工單位在簽訂建設(shè)工程施工合同 時(shí), 對發(fā)包人主體資格的審查是簽約的一項(xiàng)重要的準(zhǔn)備工作, 它將不合格的主體排斥在合同的大門之外, 將導(dǎo)致合同偽裝的坑穴和風(fēng)險(xiǎn)隱患排除在外, 為將來合同能夠得到及時(shí)、正確地履行奠定一個(gè)良好的基礎(chǔ)。在訂立合同時(shí), 應(yīng)先審查建設(shè)單位是否依法領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照, 取得相應(yīng)的經(jīng)營資格和等級證書, 審查建設(shè)單位簽約代表人的資格, 審查工程項(xiàng)目的合法性。其次還應(yīng)對發(fā)包方的履約信用進(jìn)行審查。2 2.2 合同簽訂不規(guī)范,甚至在合同中訂立不合理或嚴(yán)重?fù)p害國家或集體利益的條款。有些建設(shè)項(xiàng)目施工合同,把本來應(yīng)該由建設(shè)單位履行的義務(wù),在合同中約定由施工單位履行,例如,委托施工單位在不具備設(shè)計(jì)資質(zhì)或相關(guān)能力的情況下進(jìn)行施工圖設(shè)計(jì)。在這種情況下,一旦發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量問題,處于被動地位的往往是建設(shè)單位。還有的建設(shè)單位,籌措不到項(xiàng)目建設(shè)的必須資金,便在合同中約定有施工單位墊付資金承包,墊付的資金利息往往約定比同期銀行利息高出幾倍甚至十幾倍。更有甚者,在合同中約定雙方對建設(shè)項(xiàng)目的盈利按比例分成。3 2.3 工期、質(zhì)量、造價(jià)的約定, 是施工合同最重要的內(nèi)容2.3.1. 實(shí)踐中關(guān)于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。只有明確了開、竣工日期, 對于過程中控制進(jìn)度才有了依據(jù), 同時(shí)工程結(jié)束后保修期開始的日期也能夠明確, 對中間交工的工程也應(yīng)作出約定。2.3.2. 根據(jù)國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 的規(guī)定, 工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗(yàn)收和工程質(zhì)量評定的主體, 竣工驗(yàn)收將由建設(shè)單位組織勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位進(jìn)行。通用條款中17. 1 條規(guī)定! 工程具備隱蔽條件或達(dá)到專用條款約定的中間驗(yàn)收部位, 承包人進(jìn)行自檢, 并在隱蔽和中間驗(yàn)收前48 小時(shí)以書面形式通知工程師驗(yàn)收。通知包括隱蔽和中間驗(yàn)收的內(nèi)容、驗(yàn)收時(shí)間和地點(diǎn)。承包人準(zhǔn)備驗(yàn)收記錄, 驗(yàn)收合格, 工程師在驗(yàn)收記錄上簽字后, 承包人可進(jìn)行隱蔽和繼續(xù)施工。驗(yàn)收不合格, 承包人在工程師限定的時(shí)間內(nèi)修改后重新驗(yàn)收。因此, 合同中應(yīng)明確約定參加驗(yàn)收的單位、人員, 采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn), 驗(yàn)收程序, 須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。2.3.3. 建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價(jià)的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場核定和材料差價(jià)的發(fā)生, 所以均難以“一次性包死, 不作調(diào)整” 。合同中必須對價(jià)款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場核定、材料價(jià)格的簽發(fā)、確認(rèn)作出明確規(guī)定。22.4 在合同的簽訂和執(zhí)行中既要講究誠實(shí)信用，又要在合作中有所戒備，防止被欺詐。在工程中，許多欺詐行為屬于對手鉆空子、設(shè)圈套，而自己疏忽大意，盲目相信對方或?qū)Ψ教岢龅男畔ⅲ陬^的，小道的或作為“參考”的消息）造成的。這些都無法責(zé)難對方。 【例】 我國某承包公司作為分包商與奧地利某總承包公司簽訂了一房建項(xiàng)目的分包合同。該合同在伊拉克實(shí)施，它的產(chǎn)生完全是澳方總包精心策劃，蓄意欺騙的結(jié)果。如在談判中編制謊言說，每平方米單價(jià)只要114美元即可完成合同規(guī)定的工程量，而實(shí)際上按當(dāng)?shù)氐氖袌銮闆r工程花費(fèi)不低于每平方米500美元，有時(shí)奧方對經(jīng)雙方共同商討確定的條款利用打字機(jī)會將對自己有利的內(nèi)容塞進(jìn)去，在準(zhǔn)備簽字的合同中擅自增加工程量等。 該工程的分包合同價(jià)為553萬美元，工期24個(gè)月。而在工程進(jìn)行到11個(gè)月時(shí)，中方已經(jīng)投入654萬美元，但僅完成工程量的25%。預(yù)計(jì)如果全部履行分包合同，還要投入1000萬美元以上。結(jié)果中方不得不拋棄全部的投入資金，徹底廢除分包合同。4 在這個(gè)合同中雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系嚴(yán)重不平衡，合同簽訂中確實(shí)有欺詐行為，對方做了手腳。但作為分包商沒有做到實(shí)地調(diào)查，而僅向總包口頭“詢問”，聽言了“謊言”，認(rèn)了人家的“手腳”，簽了字，合同就有效了，必須執(zhí)行，而且無法對分包商責(zé)難。2.5 加強(qiáng)溝通和了 在招投標(biāo)階段，雙方應(yīng)本著真誠合作的精神多溝通，達(dá)到互相了解和理解，實(shí)踐證明，雙方理解越正確、越全面、越深刻，合同執(zhí)行中對抗越少，合作越順利，項(xiàng)目越容易成功。國際工程專家指出：“雖然工程項(xiàng)目的范圍、規(guī)模、復(fù)雜性各不相同，但一個(gè)被業(yè)主、工程師、承包商都認(rèn)為成功的項(xiàng)目，其最主要的愿意之一是，業(yè)主、工程師、承包師能就項(xiàng)目目標(biāo)達(dá)成共識，并將項(xiàng)目目標(biāo)建立在各種完備的書面合同上，他們應(yīng)是平等的，并能明確工程的施工范圍”?！纠?加坡一油碼頭工程，采用FIDIC合同條件，招標(biāo)文件的工程量表中規(guī)定鋼筋有業(yè)主提供，投標(biāo)日期1980年6月3日。但在收到標(biāo)書后，業(yè)主發(fā)現(xiàn)他的鋼筋已經(jīng)用于其它工程，他已經(jīng)無法再提供鋼筋。則在1980年6月11日由工程師致信承包商，要求承包商另報(bào)出提供工程量表中所需鋼材的價(jià)格。 自然這封信作為一個(gè)詢問文件。1980年6月19日，承包商做出了答復(fù)，提出了各類鋼材的價(jià)格以及總價(jià)格。接信后業(yè)主于1980年6月30日復(fù)信表示接受承包商的報(bào)價(jià)，并要求承包商準(zhǔn)備簽署一份由業(yè)主提供的正式協(xié)議。但此后業(yè)主未提供書面協(xié)議，雙方未作出任何新的商談，也未簽訂正式協(xié)議。而業(yè)主認(rèn)為承包商已經(jīng)接受了提供鋼材的要求，而承包商卻認(rèn)為業(yè)主又放棄了由承包商提供鋼材的要求。 待開工越3個(gè)月后，1980年10月20日，工程需要鋼材，承包商向業(yè)主提出業(yè)主的鋼材應(yīng)該進(jìn)場，這時(shí)候才發(fā)現(xiàn)雙方都沒有準(zhǔn)備工程所需的鋼材。由于要重新采購鋼材，不僅鋼材價(jià)格上漲、運(yùn)費(fèi)增加，而且工期拖延，進(jìn)一步造成工程施工現(xiàn)場費(fèi)用的損失約60000元。 承包商向業(yè)主提出了索賠要求，但是由于在本工程中雙方缺少溝通，都有責(zé)任，故最終解決結(jié)果為，合同雙方各承擔(dān)一半損失?！景咐治觥?本工程有如下幾個(gè)問題應(yīng)注意：（1） 雙方就鋼材的供應(yīng)作了許多商討，但都是表面的，是詢價(jià)和報(bào)價(jià)（或新的要問）文件。（2） 如果在1980年6月30日的復(fù)信中業(yè)主接受了承包商6月19日的報(bào)價(jià)，并指令由承包人按規(guī)定提供鋼材，而不提出簽署一份書面協(xié)議的問題，則就可以構(gòu)成對承包商的一個(gè)變更指令。如果承包商不提反駁意見(一般一個(gè)星期內(nèi))，則這個(gè)合同文件就形成了，承包商必須承擔(dān)責(zé)任。（3） 在合同簽訂和執(zhí)行過程中，溝通時(shí)十分重要的。及早溝通，鋼筋問題就可以及早落實(shí)，就可以避免損失。53. 合同談判技巧合同談判的過程是說服對方, 求得理解, 爭取實(shí)現(xiàn)談判目標(biāo)的過程, 也是做艱苦細(xì)致工作的過程, 必須切實(shí)注意方式方法和技巧, 千方百計(jì)說服對方, 以達(dá)到自己的目標(biāo), 爭取自身最大利益。在合同談判過程中, 本人認(rèn)為主要注意以下幾點(diǎn)。3.1 權(quán)衡輕重, 在主要問題上下功夫合同包括內(nèi)容很多, 在我們的談判過程中不能個(gè)個(gè)都力爭不讓, 應(yīng)該有個(gè)取舍, 否則會使談判陷入僵局, 問題得不到解決。因此對非實(shí)質(zhì)性問題可以適當(dāng)讓步, 而對影響較大的問題, 一定要審慎從事, 據(jù)理力爭。當(dāng)然, 爭要爭得有理有據(jù), 以理服人, 絕非“ 扯皮” 硬爭。3.2 態(tài)度友好、誠心誠意合同當(dāng)事者雙方均要代表自身利益, 為已而爭。合同的談判不僅要靠擺事實(shí)講道理, 以理服人, 還要講究談判方法、技巧。因此合同談判整個(gè)過程都要充分表現(xiàn)自身的誠意, 以誠相待, 所提問題和要求應(yīng)合情合理, 不超越實(shí)際。談判中態(tài)度要友好, 說話應(yīng)有分寸、不講大話、空話。切忌感情用事, 急燥沖動和使用挖苦諷刺, 尖酸刻薄或帶有侮辱性的語言。談判中應(yīng)專心傾聽別人發(fā)言, 不要隨便打斷搶話或急于辯論, 更不可夸夸其談、天南地北。漫無邊際或多次重復(fù), 使人厭煩, 發(fā)言要圍繞中心, 論據(jù)充分、用詞恰當(dāng), 層次分明, 簡短精干, 同時(shí)要有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼勁凶黠L(fēng)和高雅樸實(shí)的談判風(fēng)度, 給人以可信賴之感。3. 3 中心發(fā)言合同談判應(yīng)由主談人中心發(fā)言, 其他成員隨時(shí)配合協(xié)調(diào), 起到應(yīng)有的臨場作用, 遇到專業(yè)性較強(qiáng)的問題, 專業(yè)人員可以重點(diǎn)補(bǔ)充。帶隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)人不要急于表態(tài), 表態(tài)過早往往被動。帶隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)人的任務(wù)是考慮問題, 平衡關(guān)系, 在我方發(fā)言人的發(fā)言有破綻或發(fā)生僵局時(shí)善于隨機(jī)應(yīng)變, 妥善處理。談判小組應(yīng)經(jīng)常開會商量問題, 統(tǒng)一思想, 研究對策。會談中內(nèi)部有分岐意見, 不可當(dāng)場暴露或當(dāng)著對方發(fā)生爭執(zhí), 應(yīng)用恰當(dāng)?shù)姆绞教嵝寻l(fā)言人, 如使用“ 對這個(gè)問題我們是否以后再談” 這樣的話, 這樣主談人就會明白。談判中一切讓步和決定都由談判領(lǐng)導(dǎo)人作出, 其他成員不要輕易表態(tài)。談判領(lǐng)導(dǎo)要尊重主談人的意見, 充分信任并授于一定的權(quán)限, 這對談判有利。13. 4 講究方式談判時(shí)最好先易后難, 會使會談氣氛融洽。如果一開始就爭執(zhí)不下, 氣氛緊張, 后面的會談就難以繼續(xù)。當(dāng)談判出現(xiàn)僵局時(shí),要隨機(jī)應(yīng)變, 不可僵局下去, 這時(shí)