施工企業(yè)承包合同簽訂過程的控制.doc

施工企業(yè)承包合同簽訂過程的控制張林武（河南科技大學 工程管理專業(yè)；河南 洛陽 473000）摘 要： 建筑施工合同是建設單位和施工單位在施工生產(chǎn)過程中形成關系的依據(jù)， 合同主體雙方的權利、責任、義務均由合同加以約定。為保證建筑工程能夠順利、有序按預定的各種目標實現(xiàn)， 必須在簽訂合同過程中做好簽訂前評審工作，對合同條款以及簽訂合同的程序認真細致逐條逐項加以研究，使工程項目能夠又快又好地完成。Abstract: The construction contract for building construction units and construction units in the production process to form the basis for relations body of the contract the rights, responsibilities and obligations to be agreed by the contract. To ensure the smooth construction projects, a variety of predetermined order to achieve the objective must be signed before the signing of the contract review process to do work on the contract terms and procedures for contracts to be studied carefully one by one by one, so that the project can Done faster and better.關鍵詞：建設工程；施工合同；簽訂；評審；注意事項建設工程施工合同是工程建設項目的招標單位和中標的施工企業(yè)為完成工程項目的建設任務, 確立雙方經(jīng)濟、法律關系而所簽訂的書面協(xié)議。它明確了雙方的權利、義務和責任, 具有法律效力。是項目施工過程中業(yè)主和承包商雙方共同行為的最高準則和最重要的依據(jù)。合同一經(jīng)簽定, 雙方均必須認真履行, 否則就應承擔違約責任。因此, 工程施工合同的談判、簽訂, 對甲、乙雙方來說都是至關重要的大事, 雙方都應審慎從事, 認真對待, 不可等閑視之, 稍有疏忽, 就會帶來嚴重后果。為此，就簽訂合同過程中應注意的一些事項以及談判技巧、簽訂程序作一淺述，談點自己的看法。1、 做好簽訂前的合同評審工作由于工程建設外部環(huán)境復雜，涉及面廣， 工期長，可變動態(tài)因素較多， 經(jīng)濟風險較大。因此在合同簽訂前, 做好充分的評審工作是合同談判取得成功的重要保證， 評審工作應從以下幾個方面著手。1. 1 確定談判人員合同談判前應先組成一個談判班子， 由企業(yè)領導親自主持，由各部門專業(yè)人員組成。領導主持是因為合同對于一個施工企業(yè)， 一個工程項目是至關重要的大事， 也是項目管理的基礎。領導主持便于決策拍板，同時也是向對方表示尊重和重視。為了談判方便和更有成效， 應選定一位主談人。 主談人應熟悉工程全面情況， 參加了招投標的全過程， 業(yè)務素質較高， 口才、外交及外表形象等方面都要具備一定條件，慎重選定。談判班子組成后要深入細致的研究合同條款及談判的策略措施:1. 2 將標書研究透徹,，找出主要問題對投標工程，當前在工程招投標時，招標文件中一般附有合同主要條款, 這是先決條件。作為施工企業(yè)， 應事先充分研究招標文件中的主要合同條款，看其是否公正合理,，有無過分要求或苛刻條件， 其存在的主要問題是什么， 做到心中有數(shù)。如何在合同談判中去爭取。爭取的措施、策略及技巧, 都不是一成不變的,而要結合對方的資信，人員狀況，談判的難易程度等具體情況和工程具體的特點, 因事、因人、靈活應用, 以獲得較大的成功概率。1. 3 確定對合同的基本立場企業(yè)對待合同談判、簽訂的總方針須事先根據(jù)項目情況予以論證后加以確定， 以后的行動才有所遵循。對此當前有兩種基本作法: （1）實事求是的把問題及自己的要求在合同談判時全部提出來， 擺在桌面上再千方百計的去爭取， 拒絕接受不合理的條件， 盡量做到合同條款上占有一定的優(yōu)勢。這是規(guī)范正統(tǒng)的做法， 但談判難度較大, 不但需要有充分的理由, 充足的資料和較高的談判技巧, 還要遇到通情達理的業(yè)主, 才能取得理解達成一致, 達到予期目的。（2）事先并不過多的提出問題和要求, 或提出了也不堅持, 順從對方的意志, 先成交再抬價的方針。把問題放到施工過程中去談, 或干到一定程序時再提出索賠, 這種作法不規(guī)范且風險較大。對于中標工程多采?。?）做法, 對于議標工程多采?。?）做法。1. 4 確定談判目標和方案談判目標就是本企業(yè)要爭取的條件, 即在詳細研究論證的基礎上確定幾個要爭取的主要問題。合同談判是雙方的事情, 是一個問題的兩個對立面, 雙方各自爭取自身的利益, 必然產(chǎn)生爭執(zhí)和矛盾, 這就會有爭有讓。爭讓到什么程度必須事先有個預計,一般有三個方案, 一是力爭、二是適度、三是最低要求。同時還要考慮對方可能接受的程度和可能提出的異議, 并準備相應的資料, 研究談不攏時的補救措施, 這是談判前應研究的必要問題, 做到心中有數(shù), 避免措手不及, 臨場慌亂造成被動和損失。1. 5 收集資料在合同談判過程中, 特別是要修改對方在招標文件已確定的內容時, 要做到有理有據(jù), 結合工程特點說明我方的困難, 以求得理解和支持, 這種說明不是泛談表面現(xiàn)象, 而是要有資料有數(shù)據(jù),用事實說明問題, 這就需要收集國家、各級主管部門、工程所在地方政府有關的規(guī)定辦法文件, 作為說服對方爭取理解的基礎。1. 6 起草合同條款在企業(yè)領導人的主持下指定熟悉全面情況, 業(yè)務素質較高的人員在合同談判前事先起草一份合同條款, 經(jīng)工程技術、安檢、物資、財務、計統(tǒng)、法律顧問等部門審查, 求得內部認識一致, 思想統(tǒng)一, 經(jīng)修改后, 由企業(yè)領導審查定稿, 作為合同談判的基礎。工程施工合同條款是當事人雙方進行該項經(jīng)濟活動的法律依據(jù), 它必須遵守國家及各級主管部門制定的規(guī)定, 遵守國家的法律政策, 應體現(xiàn)平等互利、公正合理, 協(xié)商一致的原則。合同條款的內容既要全面, 又要突出重點。工程施工合同條款的起草著重要抓以下幾方面。1.6.1 工程的內容及范圍它是合同的前提, 是其它條款的基礎, 是雙方當事人確定權利、義務的共同基礎。因此, 工程的范圍和內容一定要明確、肯定具體, 不可含糊。1.6.2 承包方式和價格調整目前工程的承包方式主要有一次包死和按實結算兩種。對于一次包死的工程, 合同條款中要特別寫明允許價格調整的特殊條件, 如國家政策性調整引起的人工、材料、設備的漲價, 設計變更及增加工程量, 人力不可抗拒因素所造成的費用增加, 非自身責任的事故等。對于按實結算的工程要寫明造價計算依據(jù)。1.6.3 工期包括開工、竣工日期。對可能影響工期的潛在因素要有充分的預見, 并寫入合同條款中。如施工前期準備工作未按預定期限完成, 業(yè)主不能保證其負責的物資設備供應和建設資金到位, 撥付工程款不及時, 設計變更引起的工程量增加等引起的工期延長。1.6.4 工程質量要明確規(guī)定工程質量、工程驗收標準、工程質量的檢驗及監(jiān)控方法、各類檢查、簽證的程序和時限。1.6.5 材料設備的供應即由業(yè)主直接供, 承包方按規(guī)定價格向業(yè)主結算款。材料設備在工程造價中所占比例較大, 應慎重研究, 爭取有利條件。對材料的清算、料差結算、用料計劃報送等均應在條款中予以明確。1.6.6 違約責任及索賠該條款不可忽視, 應認真研究對待, 根據(jù)工程的實際情況, 分析研究雙方各種違約的可能性, 在條款中寫明違約的條件及賠償方式, 要做到占主動位置, 爭取最大利益。1.6.7 其它條款: 如雙方的責任、工程予付款、工程款的支付、設計圖紙的供應、設計變更的處理等, 應盡量全面, 絕不可隨便簡化, 寧繁勿簡。12、 簽訂合同時的注意事項 2.1 嚴格審查發(fā)包人資質等級及履約信用施工單位在簽訂建設工程施工合同 時, 對發(fā)包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作, 它將不合格的主體排斥在合同的大門之外, 將導致合同偽裝的坑穴和風險隱患排除在外, 為將來合同能夠得到及時、正確地履行奠定一個良好的基礎。在訂立合同時, 應先審查建設單位是否依法領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照, 取得相應的經(jīng)營資格和等級證書, 審查建設單位簽約代表人的資格, 審查工程項目的合法性。其次還應對發(fā)包方的履約信用進行審查。2 2.2 合同簽訂不規(guī)范,甚至在合同中訂立不合理或嚴重損害國家或集體利益的條款。有些建設項目施工合同,把本來應該由建設單位履行的義務,在合同中約定由施工單位履行,例如,委托施工單位在不具備設計資質或相關能力的情況下進行施工圖設計。在這種情況下,一旦發(fā)現(xiàn)工程質量問題,處于被動地位的往往是建設單位。還有的建設單位,籌措不到項目建設的必須資金,便在合同中約定有施工單位墊付資金承包,墊付的資金利息往往約定比同期銀行利息高出幾倍甚至十幾倍。更有甚者,在合同中約定雙方對建設項目的盈利按比例分成。3 2.3 工期、質量、造價的約定, 是施工合同最重要的內容2.3.1. 實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。只有明確了開、竣工日期, 對于過程中控制進度才有了依據(jù), 同時工程結束后保修期開始的日期也能夠明確, 對中間交工的工程也應作出約定。2.3.2. 根據(jù)國務院建設工程質量管理條例 的規(guī)定, 工程質量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗收和工程質量評定的主體, 竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監(jiān)理單位進行。通用條款中17. 1 條規(guī)定! 工程具備隱蔽條件或達到專用條款約定的中間驗收部位, 承包人進行自檢, 并在隱蔽和中間驗收前48 小時以書面形式通知工程師驗收。通知包括隱蔽和中間驗收的內容、驗收時間和地點。承包人準備驗收記錄, 驗收合格, 工程師在驗收記錄上簽字后, 承包人可進行隱蔽和繼續(xù)施工。驗收不合格, 承包人在工程師限定的時間內修改后重新驗收。因此, 合同中應明確約定參加驗收的單位、人員, 采用的質量標準, 驗收程序, 須簽署的文件及產(chǎn)生質量爭議的處理辦法等。2.3.3. 建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設計變更、現(xiàn)場核定和材料差價的發(fā)生, 所以均難以“一次性包死, 不作調整” 。合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據(jù)和設計變更、現(xiàn)場核定、材料價格的簽發(fā)、確認作出明確規(guī)定。22.4 在合同的簽訂和執(zhí)行中既要講究誠實信用，又要在合作中有所戒備，防止被欺詐。在工程中，許多欺詐行為屬于對手鉆空子、設圈套，而自己疏忽大意，盲目相信對方或對方提出的信息（口頭的，小道的或作為“參考”的消息）造成的。這些都無法責難對方。 【例】 我國某承包公司作為分包商與奧地利某總承包公司簽訂了一房建項目的分包合同。該合同在伊拉克實施，它的產(chǎn)生完全是澳方總包精心策劃，蓄意欺騙的結果。如在談判中編制謊言說，每平方米單價只要114美元即可完成合同規(guī)定的工程量，而實際上按當?shù)氐氖袌銮闆r工程花費不低于每平方米500美元，有時奧方對經(jīng)雙方共同商討確定的條款利用打字機會將對自己有利的內容塞進去，在準備簽字的合同中擅自增加工程量等。 該工程的分包合同價為553萬美元，工期24個月。而在工程進行到11個月時，中方已經(jīng)投入654萬美元，但僅完成工程量的25%。預計如果全部履行分包合同，還要投入1000萬美元以上。結果中方不得不拋棄全部的投入資金，徹底廢除分包合同。4 在這個合同中雙方責權利關系嚴重不平衡，合同簽訂中確實有欺詐行為，對方做了手腳。但作為分包商沒有做到實地調查，而僅向總包口頭“詢問”，聽言了“謊言”，認了人家的“手腳”，簽了字，合同就有效了，必須執(zhí)行，而且無法對分包商責難。2.5 加強溝通和了 在招投標階段，雙方應本著真誠合作的精神多溝通，達到互相了解和理解，實踐證明，雙方理解越正確、越全面、越深刻，合同執(zhí)行中對抗越少，合作越順利，項目越容易成功。國際工程專家指出：“雖然工程項目的范圍、規(guī)模、復雜性各不相同，但一個被業(yè)主、工程師、承包商都認為成功的項目，其最主要的愿意之一是，業(yè)主、工程師、承包師能就項目目標達成共識，并將項目目標建立在各種完備的書面合同上，他們應是平等的，并能明確工程的施工范圍”。【例】 加坡一油碼頭工程，采用FIDIC合同條件，招標文件的工程量表中規(guī)定鋼筋有業(yè)主提供，投標日期1980年6月3日。但在收到標書后，業(yè)主發(fā)現(xiàn)他的鋼筋已經(jīng)用于其它工程，他已經(jīng)無法再提供鋼筋。則在1980年6月11日由工程師致信承包商，要求承包商另報出提供工程量表中所需鋼材的價格。 自然這封信作為一個詢問文件。1980年6月19日，承包商做出了答復，提出了各類鋼材的價格以及總價格。接信后業(yè)主于1980年6月30日復信表示接受承包商的報價，并要求承包商準備簽署一份由業(yè)主提供的正式協(xié)議。但此后業(yè)主未提供書面協(xié)議，雙方未作出任何新的商談，也未簽訂正式協(xié)議。而業(yè)主認為承包商已經(jīng)接受了提供鋼材的要求，而承包商卻認為業(yè)主又放棄了由承包商提供鋼材的要求。 待開工越3個月后，1980年10月20日，工程需要鋼材，承包商向業(yè)主提出業(yè)主的鋼材應該進場，這時候才發(fā)現(xiàn)雙方都沒有準備工程所需的鋼材。由于要重新采購鋼材，不僅鋼材價格上漲、運費增加，而且工期拖延，進一步造成工程施工現(xiàn)場費用的損失約60000元。 承包商向業(yè)主提出了索賠要求，但是由于在本工程中雙方缺少溝通，都有責任，故最終解決結果為，合同雙方各承擔一半損失。【案例分析】 本工程有如下幾個問題應注意：（1） 雙方就鋼材的供應作了許多商討，但都是表面的，是詢價和報價（或新的要問）文件。（2） 如果在1980年6月30日的復信中業(yè)主接受了承包商6月19日的報價，并指令由承包人按規(guī)定提供鋼材，而不提出簽署一份書面協(xié)議的問題，則就可以構成對承包商的一個變更指令。如果承包商不提反駁意見(一般一個星期內)，則這個合同文件就形成了，承包商必須承擔責任。（3） 在合同簽訂和執(zhí)行過程中，溝通時十分重要的。及早溝通，鋼筋問題就可以及早落實，就可以避免損失。53. 合同談判技巧合同談判的過程是說服對方, 求得理解, 爭取實現(xiàn)談判目標的過程, 也是做艱苦細致工作的過程, 必須切實注意方式方法和技巧, 千方百計說服對方, 以達到自己的目標, 爭取自身最大利益。在合同談判過程中, 本人認為主要注意以下幾點。3.1 權衡輕重, 在主要問題上下功夫合同包括內容很多, 在我們的談判過程中不能個個都力爭不讓, 應該有個取舍, 否則會使談判陷入僵局, 問題得不到解決。因此對非實質性問題可以適當讓步, 而對影響較大的問題, 一定要審慎從事, 據(jù)理力爭。當然, 爭要爭得有理有據(jù), 以理服人, 絕非“ 扯皮” 硬爭。3.2 態(tài)度友好、誠心誠意合同當事者雙方均要代表自身利益, 為已而爭。合同的談判不僅要靠擺事實講道理, 以理服人, 還要講究談判方法、技巧。因此合同談判整個過程都要充分表現(xiàn)自身的誠意, 以誠相待, 所提問題和要求應合情合理, 不超越實際。談判中態(tài)度要友好, 說話應有分寸、不講大話、空話。切忌感情用事, 急燥沖動和使用挖苦諷刺, 尖酸刻薄或帶有侮辱性的語言。談判中應專心傾聽別人發(fā)言, 不要隨便打斷搶話或急于辯論, 更不可夸夸其談、天南地北。漫無邊際或多次重復, 使人厭煩, 發(fā)言要圍繞中心, 論據(jù)充分、用詞恰當, 層次分明, 簡短精干, 同時要有嚴謹?shù)恼勁凶黠L和高雅樸實的談判風度, 給人以可信賴之感。3. 3 中心發(fā)言合同談判應由主談人中心發(fā)言, 其他成員隨時配合協(xié)調, 起到應有的臨場作用, 遇到專業(yè)性較強的問題, 專業(yè)人員可以重點補充。帶隊領導人不要急于表態(tài), 表態(tài)過早往往被動。帶隊領導人的任務是考慮問題, 平衡關系, 在我方發(fā)言人的發(fā)言有破綻或發(fā)生僵局時善于隨機應變, 妥善處理。談判小組應經(jīng)常開會商量問題, 統(tǒng)一思想, 研究對策。會談中內部有分岐意見, 不可當場暴露或當著對方發(fā)生爭執(zhí), 應用恰當?shù)姆绞教嵝寻l(fā)言人, 如使用“ 對這個問題我們是否以后再談” 這樣的話, 這樣主談人就會明白。談判中一切讓步和決定都由談判領導人作出, 其他成員不要輕易表態(tài)。談判領導要尊重主談人的意見, 充分信任并授于一定的權限, 這對談判有利。13. 4 講究方式談判時最好先易后難, 會使會談氣氛融洽。如果一開始就爭執(zhí)不下, 氣氛緊張, 后面的會談就難以繼續(xù)。當談判出現(xiàn)僵局時,要隨機應變, 不可僵局下去, 這時