《勞動(dòng)合同法》50個(gè)典型問題答疑.doc

勞動(dòng)合同法典型問題中人網(wǎng)：新勞動(dòng)法，關(guān)于企業(yè)要與員工簽合同，但是員工不愿意簽同時(shí)也不愿意辦理離職手續(xù)，這種情況，做了什么規(guī)定？企業(yè)應(yīng)該怎樣做？彭志：這是一個(gè)非常實(shí)踐的問題，我們?cè)趯?shí)踐的做法中往往會(huì)建議用人單位在第三人（可以是工會(huì)代表或者當(dāng)?shù)貏趧?dòng)所的工作人員）在場(chǎng)見證的情況下要求勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，如果勞動(dòng)者仍然不簽訂，則按照其拒絕達(dá)成勞動(dòng)合同關(guān)系處理。當(dāng)然，前提是勞動(dòng)合同是合法有效的。中人網(wǎng)：彭律師，您好！勞動(dòng)合同法規(guī)定，員工只要提前30天提出書面申請(qǐng)就可以辭職，企業(yè)留人的壓力、用人的風(fēng)險(xiǎn)更大了，HR部門應(yīng)該從哪些方面來應(yīng)對(duì)呢？彭志：由于法律的強(qiáng)性規(guī)定，勞動(dòng)者要求辭職的權(quán)利收到擴(kuò)大的保護(hù)。而對(duì)于勞動(dòng)者這種提前30天的辭職要求，用人單位沒有選擇權(quán)，因此，我們認(rèn)為可能只能從公司文化和福利待遇，當(dāng)然也包括人情（_）管理的模式來留人了，這一塊不是我的專業(yè)，可能無法具體答復(fù)。而對(duì)于其他的風(fēng)險(xiǎn)，則需要通過簽訂保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議來規(guī)范。由于勞動(dòng)合同法其主要目的是為了保護(hù)勞動(dòng)者的利益，因此，在法律權(quán)利義務(wù)的規(guī)定上，會(huì)更偏向于勞動(dòng)者。但從在法律上，用人單位有制定規(guī)章制度的權(quán)利。因此，該法的出臺(tái)更進(jìn)一步要求企業(yè)更加需要完善企業(yè)的規(guī)章制度，規(guī)范雙方的權(quán)利義務(wù)。中人網(wǎng)：無固定期限的勞動(dòng)合同，是指勞動(dòng)者想隨時(shí)解除合同都可以嗎？彭志：無固定期限的勞動(dòng)合同并非勞動(dòng)者隨時(shí)都可以解除勞動(dòng)合同，在無固定期限勞動(dòng)合同下，勞動(dòng)者單方要求解除勞動(dòng)合同的，亦應(yīng)提前30天提出。中人網(wǎng)：第十一條用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)報(bào)酬不明確的，新招用的勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。我對(duì)于這一條不是特別明確。文中提到，沒有合同的員工實(shí)行同工同酬。但是現(xiàn)在有些情況是，新加入的員工有時(shí)候比老員工的工資要高，如果按照同工同酬標(biāo)準(zhǔn)去實(shí)施的話，新員工肯定不同意。假設(shè)企業(yè)根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定按照同工同酬去付工資的話，員工去申請(qǐng)仲裁獲勝的可能性有多大？彭志：這里面有一個(gè)前提，就是勞動(dòng)報(bào)酬約定不明確。換言之就是到底給多少工資大家約定不清晰，因此，很難認(rèn)定新員工的工資比老員工工資高，所以在這種情況下執(zhí)行同工同酬。如果員工申請(qǐng)仲裁，仲裁可能會(huì)依據(jù)其同類崗位的報(bào)酬要求企業(yè)支付。中人網(wǎng)：我請(qǐng)教一個(gè)問題，這個(gè)問題也是最近我和同事討論得較多，而又不好辦的問題新的勞動(dòng)合同法，包括現(xiàn)行的勞動(dòng)法中，都提出了企業(yè)內(nèi)部員工（常稱勞方）在企業(yè)方（常叫資方）工作，比如裁員勞動(dòng)條件薪酬標(biāo)準(zhǔn)等等都應(yīng)由代表勞方利益的工會(huì)或職工代表大會(huì)出面來與資方商討（不好聽的叫法，叫做談判）。但是現(xiàn)在實(shí)際情況是，企業(yè)里設(shè)有工會(huì)主席，但工會(huì)主席是由企業(yè)方任命的，對(duì)資方的要求與條件談判過程中，無視勞動(dòng)者的根本利益。也就是現(xiàn)階段勞方的工會(huì)或職代不能真正代表勞方的利益，請(qǐng)問：像這類問題怎么處理？PS，前陣子在央視二套的經(jīng)濟(jì)與法節(jié)目中，有報(bào)道說，一家大型企業(yè)的工會(huì)主席站出來為勞方說了幾句公道話，居然被資方以無理的要求解雇了 彭志：按照工會(huì)法的規(guī)定，工會(huì)主席是由工人選舉的，而不是資方任命的，因此，這個(gè)問題的關(guān)鍵是工人要自行選舉工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)。對(duì)于資方任命型的工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)，工人可以向上級(jí)工會(huì)提出，在上級(jí)工會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)下改選工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)。（當(dāng)然，目前國(guó)內(nèi)企業(yè)內(nèi)的工會(huì)辦事不力是一個(gè)非常普遍的現(xiàn)象，我相信徹底改變需要較長(zhǎng)的時(shí)間。）中人網(wǎng)：新法規(guī)定，除培訓(xùn)費(fèi)用及競(jìng)業(yè)限制外，不能約定由勞動(dòng)都承擔(dān)的違約金，這也包括勞動(dòng)者違反過去合同的違約金嗎？比如說：某單位與某勞動(dòng)都簽訂勞動(dòng)合同為3年，約定違約金為5000元，任何一方提前解除的話均需支付此項(xiàng)違約金，不知以上是否違法。彭志：按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，該種違約金的約定顯然在新法實(shí)施后不具備效力。當(dāng)然，對(duì)于員工違約如何處理缺乏法律規(guī)定，甚至受到法律的限制，我個(gè)人認(rèn)為并不利于促進(jìn)我們國(guó)家的和諧用工制度。但沒辦法，所謂惡法亦法。中人網(wǎng)：勞動(dòng)合同到期后，單位通知員工續(xù)簽合同，可是員工既不續(xù)簽，也不離開公司還在上班，這種情況可以默認(rèn)自動(dòng)延續(xù)原合同期限嗎？彭志：對(duì)于這類員工，他們的做法無非是想形成事實(shí)的勞動(dòng)合同關(guān)系。在這種情況下，雙方的法律關(guān)系實(shí)際上是沒有勞動(dòng)合同的事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系。我們認(rèn)為這種狀況對(duì)用人單位不利。一般，我們會(huì)建議用人單位，在合同到期前1個(gè)月要求員工續(xù)簽合同，如果不續(xù)簽的，建議公司終止雙方的勞動(dòng)合同關(guān)系，避免形成事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系。因此，一個(gè)不愿意簽訂合法勞動(dòng)合同的員工顯然已經(jīng)在打小算盤了，建議公司慎重使用該類員工。 中人網(wǎng)：第四十條有下列情形之一的（包括工傷、不能勝任工作的情況），用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同 另外的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金需要支付嗎？彭志：第46條第3款已經(jīng)規(guī)定，這種情況下要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。中人網(wǎng)：勞動(dòng)合同法規(guī)定用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。像一般的公司并沒有什么職工代表大會(huì)，如果制定了員工守則，如何體現(xiàn)他的合法性呢？彭志：一方面促使用人單位成立工會(huì)；另一方面，法律規(guī)定可以和職工代表協(xié)商；并非一定要工會(huì)或者職工代表大會(huì)。同時(shí)，第51條規(guī)定，集體合同亦可有上級(jí)工會(huì)指導(dǎo)下簽訂。當(dāng)然該條規(guī)定的可操作性有多強(qiáng)，可能仍需司法解釋。從企業(yè)的角度出發(fā)，起碼在制定規(guī)章制度前應(yīng)公示并允許職工討論和提出意見。中人網(wǎng)：我有想問一個(gè)關(guān)于養(yǎng)老保險(xiǎn)我一直都沒查到的一個(gè)問題：?jiǎn)T工進(jìn)入企業(yè)后多久可以給員工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)？企業(yè)有沒有權(quán)力規(guī)定那些員工可能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，那些員工可以不享受？沒有權(quán)力規(guī)定在進(jìn)廠后一段時(shí)間才給員工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)？彭志：從法律的角度出發(fā)，一旦成為用人單位的員工，用人單位就有義務(wù)幫員工辦理有關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)（包括但不限于養(yǎng)老保險(xiǎn)）。只是有些社保機(jī)構(gòu)因?yàn)槿耸值绕渌蛩兀髥挝辉诿吭鹿潭ǖ臅r(shí)間辦理有關(guān)社保。用人單位顯然沒有權(quán)利區(qū)別哪些員工可以享受，哪些員工不可以享受養(yǎng)老保險(xiǎn)。中人網(wǎng)：新法鼓勵(lì)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，在無固定合同期間，員工要解除合同，只需提前30天通知就可以，而企業(yè)要解除合同則需付出巨大的違約成本。假設(shè)員工在簽了無固定期限勞動(dòng)合同后，大錯(cuò)不犯，小錯(cuò)不斷，或者工作不積極混日子（讓企業(yè)沒有足夠證據(jù)開除，或者無法取證舉證），要不就企業(yè)養(yǎng)著你，要不就解約付高額補(bǔ)償金，這種情況對(duì)企業(yè)來說顯然不公平。有什么方法可合情又合法地處理這種情況嗎？彭志：這也是我非常擔(dān)心的問題。實(shí)踐中，這種情況并不少見。因此，對(duì)于用人單位而言，制定規(guī)范的員工手冊(cè)或者規(guī)章制度將非常重要，如果規(guī)章制度中規(guī)定了，多次小錯(cuò)形成大錯(cuò)的，仍然是可以解除勞動(dòng)合同的；另外，也教育用人單位應(yīng)該注意收集和固定有關(guān)員工違紀(jì)的證據(jù)。從立法的角度出發(fā)，我個(gè)人認(rèn)為這樣的規(guī)定對(duì)守法的企業(yè)不利。中人網(wǎng)：現(xiàn)在新法出臺(tái)，有些條款以前在勞動(dòng)法和地方性規(guī)定有規(guī)定，有些是跟以前的規(guī)定不一樣的，不明白的地方真的很多，麻煩彭律師給點(diǎn)意見，謝謝。1、第九條內(nèi)容：用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。居民身份證這類的證件當(dāng)然不會(huì)扣押，只是在辦理入職手續(xù)的時(shí)候核對(duì)原件復(fù)印一份。我們公司是服務(wù)行業(yè)，按當(dāng)?shù)匾?guī)定從業(yè)人員需要持有健康證、上崗證或資格證，所以在新員工入職的時(shí)候，我們會(huì)要求他們?nèi)シ酪哒咀再M(fèi)體檢，公司就會(huì)收取他們的健康證，到離職的時(shí)候再退還給他們。公司出資培訓(xùn)取得的上崗證或資格證，也是由公司來保管，自費(fèi)取得的上崗證和資格證由個(gè)人保管，但要求按時(shí)年審，需要查驗(yàn)的時(shí)候要提供。另外在入職的時(shí)候還收取失業(yè)證和勞動(dòng)手冊(cè)用于辦理用工錄用手續(xù)，也是到離職的時(shí)候才退還。請(qǐng)問彭律師，我們公司目前收取的證件有沒有違反法律規(guī)定？2、第二十六條第一項(xiàng)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；這個(gè)條款當(dāng)然是約定合同是要在雙方真實(shí)意愿公平公正下簽訂，但公司是否要采取什么政策，保證當(dāng)初簽訂的合同是真實(shí)公平的，怕就怕以后會(huì)有漏洞被對(duì)方指認(rèn)為當(dāng)初簽訂的是欺詐、脅迫等手段。如果勞動(dòng)者提交的證件是假冒的，而且該證件是公司規(guī)定擔(dān)任該崗位必須具備的，是否也可以認(rèn)為對(duì)方是違背真實(shí)意思？3、第三十八條規(guī)定勞動(dòng)者可以解除合同的情形，是否出現(xiàn)其中之一，可以不同提前30天書面通知用人單位就可以解除合同？4、第四十七條規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)：本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。，是否本法所有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算都是以此為標(biāo)準(zhǔn)？如果沒有明確提到，是否可以簽訂解除勞動(dòng)合同協(xié)議雙方約定？合同法沒有提到具體補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的包括：（1）第四十條，用人單位提前30天書面通知或額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資，可以解除勞動(dòng)合同。（這里一個(gè)月工資沒有明確）（2）第八十二條，沒有簽訂勞動(dòng)合同每月支付二倍的工資。（3）第三十七條，勞動(dòng)者提前30天書面通知用人單位（沒有提到賠償，但如果勞動(dòng)者沒有提前30天，是否可以約定由勞動(dòng)者支付賠償或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）5、第五十條第二項(xiàng)，關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付是規(guī)定在辦結(jié)工作交接時(shí)支付，公司是否可以規(guī)定物件、證件、工資的辦結(jié)也屬于工作交接辦結(jié)的內(nèi)容？彭志：1、我認(rèn)為所謂的其他證件主要指涉及員工身份自由和工作自由的證件。因此，健康證不應(yīng)該屬于該范圍。而失業(yè)證和勞動(dòng)手冊(cè)是為員工辦理入職等手續(xù)應(yīng)提交的證件，也不應(yīng)該屬于該范圍。但對(duì)于上崗證或資格證，無論是否由公司出錢培訓(xùn)，我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該由員工自行保管。如是公司出資的，可以通過培訓(xùn)協(xié)議等方式約定雙方的權(quán)利義務(wù)。2、如果員工提供的證件是假冒的，且是必須的，則公司可以認(rèn)定員工欺詐。對(duì)于公司是否需要采取必要的措施避免欺詐的認(rèn)定，關(guān)鍵在于公司已經(jīng)告知其會(huì)影響員工工作的重要事項(xiàng)，并要求員工在告知書上簽名確認(rèn)的情況下，可減少和避免類似之糾紛。3、從字面的理解來看，在38條規(guī)定的情況下，法律沒有要求員工提前多少天通知解除勞動(dòng)合同。但該條第2款對(duì)于立即解除勞動(dòng)合同的情況做了規(guī)定；似乎導(dǎo)致對(duì)第一款規(guī)定情形出現(xiàn)時(shí)，員工應(yīng)提前通知的理解。但在我的司法實(shí)踐中，這種情況下，往往并不要求員工提前30天通知。4、第40條被納入第46條第3款規(guī)定應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。對(duì)于第37條規(guī)定，不能約定勞動(dòng)者的違約金，因?yàn)榈?5條規(guī)定做了限制。是否可以約定補(bǔ)償金或者賠償金，我個(gè)人認(rèn)為存在法律規(guī)定漏洞，但從公平的角度出發(fā)，我個(gè)人認(rèn)為可以要求實(shí)際損失的賠償。第82條規(guī)定存在您的疑問，我個(gè)人偏向于參照47條規(guī)定執(zhí)行。5、可以通過公司的規(guī)章制度或者勞動(dòng)合同約定執(zhí)行。 中人網(wǎng)：勞動(dòng)合同法第十三條規(guī)定：同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。但在目前的企業(yè)用工中，企業(yè)均有一條說明：試用期未通過者延長(zhǎng)試用期。這是否違反了勞動(dòng)合同法？另，如果在員工離職的時(shí)候，企業(yè)未支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償，是否視為員工可以不執(zhí)行競(jìng)業(yè)限制？彭志：1、延長(zhǎng)試用期的規(guī)定違反勞動(dòng)合同法的規(guī)定，不當(dāng)。2、如果沒有支付經(jīng)濟(jì)競(jìng)業(yè)補(bǔ)償金的，員工無需承擔(dān)競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)。中人網(wǎng)：我同公司的勞動(dòng)合同7月1日到期。我提前2個(gè)月（5月1日）提出了不再續(xù)簽合同的請(qǐng)求。合同到期前兩天，公司要求我簽競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議。由于我的新工作同原工作有一點(diǎn)競(jìng)爭(zhēng)。我不想簽?？晒驹诤贤狡诤?，扣著我的檔案，保險(xiǎn)不予辦理。我該如何處理。彭志：公司無權(quán)扣留你的檔案。至于競(jìng)業(yè)禁止合同，如果條件不能達(dá)到你的要求，你可以不簽。中人網(wǎng)：在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題上，新的勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)法規(guī)定有些不同：比如，對(duì)于醫(yī)療期滿但不勝任崗位的員工，如果單位提出解除合同的話，勞動(dòng)法規(guī)定支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金根據(jù)員工工齡來定，滿一年工齡支付一個(gè)月，不受最長(zhǎng)12個(gè)月的限制；但新的勞動(dòng)合同法卻規(guī)定所有的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金最多支付12個(gè)月。彭志：新法優(yōu)于舊法中人網(wǎng)：新勞動(dòng)合同法第二十條勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。如果相同崗位的人已經(jīng)工作許多年了，經(jīng)過每年的調(diào)薪，工資肯定會(huì)比較高，如果我現(xiàn)在又招一個(gè)相同崗位的人，工資也要不低于在職相同崗位的員工嗎？這樣的話，是否對(duì)已在職的這位員工不公平，因?yàn)樗墙?jīng)過多年以后才得到這份工資，而新進(jìn)來的人或者只工作了一二年，難道工資也要不低于在相同崗位的員工嗎？彭志：你可以使用不低于勞動(dòng)合同約定（轉(zhuǎn)正后工資）的80解決這個(gè)問題。中人網(wǎng)：上面已經(jīng)說到了勞動(dòng)者不續(xù)簽也不愿意離職的情況，彭律師的建議是提前一個(gè)月提出續(xù)簽，如果勞動(dòng)者不表態(tài)單位可以提出終止，這樣的話企業(yè)必然要支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。雖然勞動(dòng)合同法第四十六條第五款對(duì)于這樣的情形作了限制，可以認(rèn)定為勞動(dòng)者不同意續(xù)簽，但問題是在實(shí)踐上這一塊的舉證是一件很困難的事情。即使舉了證，仲裁機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)效力的認(rèn)定也是存疑的。在這種情況下如果企業(yè)在續(xù)簽通知書上注明：?jiǎn)T工收到通知書20天或者1個(gè)月之內(nèi)沒有任何明確的意思表示，則視為員工不同意續(xù)簽勞動(dòng)合同。這樣的條款是否會(huì)被認(rèn)定為無效？彭志：這里主要是一個(gè)證據(jù)保全的問題，建議：在交付合同給員工時(shí)，要求員工簽收，并在簽收單上注明其應(yīng)該答復(fù)的時(shí)間時(shí)什么時(shí)候，超過這個(gè)時(shí)間視為不同意續(xù)簽的規(guī)定是有效的。中人網(wǎng)：我們單位有很多短期員工他們合同都是一年一簽，如果按照此條規(guī)定，那豈不是兩年后如果想續(xù)簽合同的話就要簽訂無固定期限的合同了？而我們單位短期員工和長(zhǎng)期員工的福利待遇差距很大，作為用人單位來說除了終止合同外就沒有其他的解決途徑了？彭志：從法律的規(guī)定來看，用人單位是必須簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同了。當(dāng)然，有些用人單位會(huì)要求員工自行提交要求簽固定期限勞動(dòng)合同的申請(qǐng)，這種做法雖然不對(duì)，但從表面上解決了一些問題。中人網(wǎng)：?jiǎn)T工在不能達(dá)到與企業(yè)約定的銷售業(yè)績(jī)或工作業(yè)績(jī)不及格時(shí)或嚴(yán)重違反公司制度，企業(yè)解雇該員工，需要提早一個(gè)月或支付補(bǔ)償金嗎？江云凱：你的問題有兩個(gè)：第一個(gè)問題是關(guān)于員工不勝任工作，公司辭退是否需要提前或支付補(bǔ)償問題。勞動(dòng)合同法第四十條第（二）款有明確規(guī)定：勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。第二個(gè)問題是員工嚴(yán)重違反公司制度，公司辭退是否需要提前或支付補(bǔ)償問題。勞動(dòng)合同法第三十九條第（二）款有明確規(guī)定：?jiǎn)T工嚴(yán)重違反公司制度可以辭退，而這種情況不屬于勞動(dòng)合同法第四十六條應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況，即：若公司有明確證據(jù)證明員工違反公司依法制定并公示的規(guī)章制度，達(dá)到辭退條件的，可以辭退并無需提前通知且無需支付補(bǔ)償。提醒注意：在實(shí)際案例中，對(duì)于用人單位，建議：1、有非常明確的書面證據(jù)證明員工不勝任工作或嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度；2、有證據(jù)證明公司的規(guī)章制度依法制定（程序合法，內(nèi)容合法，公示）；3、對(duì)該員工出具書面通知，說明理由及處理依據(jù)；4、做好送達(dá)工作。中人網(wǎng)：請(qǐng)問第十四條第三款，有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。也就是說，在第二次簽訂固定期限勞動(dòng)合同的存續(xù)期內(nèi)，若員工沒有第39條和第40條（一）（二）款情形，到期時(shí)，只要員工要求續(xù)勞動(dòng)合同，那么：1.企業(yè)就必須續(xù)，而且必須續(xù)無固定期勞動(dòng)合同嗎？2.企業(yè)可以不續(xù)，但只要同意續(xù)，就必須簽無固定期呢？彭志：我的理解是：企業(yè)可以不續(xù)（不續(xù)的話就要給員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金），但只要同意續(xù)，就必須簽無固定期。中人網(wǎng)：我公司有一名女業(yè)務(wù)員，半年來業(yè)績(jī)非常落后，其銷售經(jīng)理6月8日就口頭說讓她辭職，于是她就來人力資源部索取補(bǔ)償金，我的解釋是：人力資源部尚未正式通知你離職（沒有書面證據(jù)），你現(xiàn)在仍要正常上班但第二天這名員工就不來上班了（她有2000元借款沒還公司），給她打電話她卻說，公司什么時(shí)候同意給補(bǔ)償金就什么時(shí)候去公司，但我覺得這姑娘在犯傻勁：1、她沒有證據(jù)說公司要辭退她 2、這些天不來上班，公司完全可以按照考勤制度給于除名；現(xiàn)在的問題是，她一不來公司上班，二還口口聲聲說要補(bǔ)償金，公司要給她嗎？是否給于除名就ok了？她還有其他理由進(jìn)行勞動(dòng)仲裁嗎？其實(shí)公司不想浪費(fèi)時(shí)間和精力處理這些糾紛（也不想給補(bǔ)償金），但目前此業(yè)務(wù)員比較倔強(qiáng)黏糊，公司能達(dá)到既追回借款又不給補(bǔ)償金的目的嗎？對(duì)于該業(yè)務(wù)員的擔(dān)保人，公司能否要求代為賠償該業(yè)務(wù)員在公司的借款呢？彭志：如果沒有證據(jù)證明公司解雇該員工，而且人力資源部明確告訴她應(yīng)該上班，其仍不上班的，可以按照曠工處理。對(duì)于借款，可以要求員工返還；是否有權(quán)要求擔(dān)保人承擔(dān)，要具體看擔(dān)保之協(xié)議。 中人網(wǎng)：請(qǐng)問：第六十三條被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。這里所要求的同工同酬的含義是僅限于狹義的工資獎(jiǎng)金還是包涵社會(huì)保險(xiǎn)、公積金、福利等都應(yīng)與用工單位勞動(dòng)者相同？謝謝！彭志：所謂同工同酬，應(yīng)該包括有關(guān)福利待遇。但有關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)和公積金應(yīng)該由派出公司負(fù)責(zé)繳納。中人網(wǎng)：一、退休返聘人員，是否受新法保護(hù)，如果終止勞動(dòng)合同，企業(yè)是否需支付補(bǔ)償金？二、銷售人員實(shí)行末位淘汰，是否需要提前30天通知，是否需要支付補(bǔ)償金？彭志：根據(jù)第44條規(guī)定，勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)合同終止。因此，我認(rèn)為返聘的人員不受勞動(dòng)法規(guī)范。對(duì)于末位淘汰的規(guī)定，應(yīng)該按照第40條第2款執(zhí)行。中人網(wǎng)：1、新法中的第47條，關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗迒栴}，即使是2、30年工齡的老職工，如果屬于企業(yè)方面原因解除/終止勞動(dòng)合同的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償均為12個(gè)月封頂，對(duì)嗎？2、在企業(yè)簽訂無固定期限合同的時(shí)候，你能給些建議，如何設(shè)定合同終止約定條件好？彭志：法律規(guī)定上限為12個(gè)月，并沒有區(qū)分工齡長(zhǎng)短。對(duì)于無固定期限合同的終止條件，我們將仔細(xì)研究勞動(dòng)合同法后提供給大家。中人網(wǎng)：勞動(dòng)合同法第四條規(guī)定用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定；問題如下：1，是不是類似考勤制度。薪酬福利，績(jī)效考核制度，反正是人事管理幾大模塊里面的所有制度都包括在里面呢？（因?yàn)槿肆Y源管理中的所有模塊都因該牽涉到員工利益）2，一般的公司在簽訂合同的時(shí)候，都會(huì)將員工守則作為附件放進(jìn)合同，這是否合法呢？3，如果公司有關(guān)規(guī)章制度是在以前已經(jīng)制定好了，新入職的員工在入職培訓(xùn)時(shí)已經(jīng)學(xué)習(xí)了，是否算告知了呢？如果在員工學(xué)習(xí)完公司的相關(guān)制度后，要求每人簽名留底了，當(dāng)出現(xiàn)糾紛時(shí)，該規(guī)章制度是否具有合法性呢？4，工會(huì)職代會(huì)現(xiàn)在可以說離一般的股份制或者有限責(zé)任公司好遙遠(yuǎn)，公司法好像也沒有規(guī)定，公司法中股東決定公司一切，第四條是否和公司法有違背的地方呢？彭志：1、從法律列舉的情況來參照看，如你所說，幾乎人事管理幾大模塊里面的所有制度都包括在里面。2、原則上，我們建議每一位員工可以手持一份員工手冊(cè)；條件不允許的，可以要求員工簽名確認(rèn)閱讀，并將一份員工手冊(cè)放在可隨時(shí)翻閱的地方，比如工會(huì)、公告牌等。3、有證據(jù)證明規(guī)章制度已公示告知了員工的，而該規(guī)章制度內(nèi)容是合法有效的，可以視為規(guī)范雙方的文件。4、勞動(dòng)合同法和公司法之間存在一定的沖突，甚至可以說勞動(dòng)合同法某種程度侵蝕了公司法股東會(huì)制定規(guī)章制度的權(quán)利。稍后我們會(huì)提出有關(guān)這方面的說明。中人網(wǎng)：勞動(dòng)合同法規(guī)定必須要訂立書面合同，有這樣一種情況：一運(yùn)輸單位，與運(yùn)輸車輛的車主各承擔(dān)60%、40%的股權(quán)，而運(yùn)輸車輛的車主又自行雇傭駕駛員打工，像這種情況，駕駛員應(yīng)該怎樣簽訂書面的勞動(dòng)合同，和誰簽，是與運(yùn)輸公司簽合同，還是與車主簽合同？有沒有具體的指引？簽訂的書面勞動(dòng)合同是否可行？彭志：運(yùn)輸車輛在法律上必然隸屬于運(yùn)輸公司，否則，將只能是個(gè)人運(yùn)輸。因此，從法律上而言，我們會(huì)建議司機(jī)和運(yùn)輸公司簽訂勞動(dòng)合同。中人網(wǎng)：最新的勞動(dòng)合同法用人單位自用工之日起超過一個(gè)月但不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付二倍的月工資。請(qǐng)問彭律師，這個(gè)兩倍月工資是在工資之外作為補(bǔ)償還是每個(gè)月都要發(fā)兩倍的工資。彭志：我的理解是：每個(gè)月都要發(fā)兩倍的工資。中人網(wǎng)：請(qǐng)問彭律師：原法規(guī)定合同到期終止可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但新法規(guī)定2008年1月1日起合同到期需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。我這里的問題是：1、是不是從2008年1月1日起續(xù)簽兩期固定合同后就應(yīng)簽無固定期限合同？（時(shí)間上是不是從2008年1月1日起計(jì)算？）2、2008年1月1日起終止合同計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)所依據(jù)的本公司工作年限是不是還要追索在2008年以前的本公司年限？謝謝！彭志： 1、是，從2008年1月1日起續(xù)簽兩期固定合同后就應(yīng)簽無固定期限合同。2、合同終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金從2008年開始計(jì)算。 中人網(wǎng)：第四十六條第五項(xiàng)中的用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同.是否僅指書面勞動(dòng)合同？如果在勞動(dòng)合同中約定了工資待遇，后來在合同期內(nèi)又調(diào)整了待遇，但是沒有就此另行書面約定變更。這種情況下第四十五條中的勞動(dòng)合同約定條件是指的實(shí)際履行的條件還是在原勞動(dòng)合同中約定的條件呢？另第八十二條第二款用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍工資這里后面那一句的理解是沒有上限的永遠(yuǎn)支付下去嗎？彭志：1、按照實(shí)際執(zhí)行的，也就是變更后的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。但我們?nèi)越ㄗh變更了合同內(nèi)容的，應(yīng)簽訂書面的變更協(xié)議。2、支付到簽訂了合同為止。中人網(wǎng)：如果公司沒有工會(huì)，但是把制定的規(guī)章制度拿到當(dāng)?shù)貏趧?dòng)局備案并且通過，是否可以視為合法可以規(guī)范勞資雙方的文件？還是只能在產(chǎn)生勞動(dòng)仲裁的時(shí)候才作為證據(jù)之一？彭志：隨著法律對(duì)于程序合法的要求，即使沒有工會(huì)，也應(yīng)該獲得工人代表的意見。程序的不合法往往可能導(dǎo)致規(guī)章制度的不合法。中人網(wǎng)：我已經(jīng)與公司簽訂了兩次一年期的勞動(dòng)合同，如果明年合同到期，我沒有提出簽訂固定期限的合同，那么，公司是不是一定要跟我簽訂無固定期限的合同？退一步說，如果公司也不提出簽訂無固定期限合同，而是跟我簽訂固定期限（比如一年），那么，公司是不是違法的？彭志：可能要從2008年開始計(jì)算，因?yàn)榉]有溯及力。中人網(wǎng)：我們這的勞動(dòng)局規(guī)定只能和員工簽訂1年的勞動(dòng)合同，年限長(zhǎng)了他不給做鑒定，像這種狀況可能最終的結(jié)果是，每個(gè)員工都只簽了兩年的合同，就可以轉(zhuǎn)為無固定期限勞動(dòng)合同了。這種情況怎么處理？彭志：勞動(dòng)局的這種規(guī)定顯然是不合法的。中人網(wǎng)：新勞動(dòng)法出臺(tái)了，公司為此準(zhǔn)備重新簽一份勞動(dòng)合同?？墒怯幸粋€(gè)問題，以前我們一直是工作五天半的（周六上半天班），也沒有加班工資，就是一個(gè)基本工資，可是現(xiàn)在在新合同中，工作時(shí)間還是五天半，只是寫明了半天是屬于加班，但是工資還是原來的那個(gè)基本工資，只是把這個(gè)基本工資拆開了，一部分為正常工作時(shí)間的工資，另一部分為加班工資。但是總數(shù)前后沒有變化。不知道公司這樣做是否可以？彭志：這樣的做法顯然是不合法的。我們國(guó)家規(guī)定一周的工作時(shí)間是40小時(shí)。五天半的工作，除非是每天工作的時(shí)間不足8小時(shí)，否則，這種規(guī)定顯然不合法。貴公司的新合同，顯然是降低了勞動(dòng)者原來規(guī)定的工資，這種單方面降薪的做法顯然是不合法的。但如果對(duì)于新員工來說，這種做法很難說不合法，只是和新員工約定工資時(shí)就起點(diǎn)較低。中人網(wǎng)：請(qǐng)問如果一位員工在月底入職，當(dāng)月是否要為他購買社保呢？我們公司如果在月底入職，起碼要下個(gè)月才買社保彭志：原則上，員工一入職就應(yīng)該享受社保，而沒有區(qū)分月底還是月初。只是現(xiàn)在很多部門或者企業(yè)人事部人為的定了辦手續(xù)的時(shí)間導(dǎo)致你說的結(jié)果而已。中人網(wǎng)：我看到中人網(wǎng)上有幾篇關(guān)于新勞動(dòng)法的文章，都提到了：合約期滿后，不再續(xù)約的情況下，公司也要支付給員工補(bǔ)償金，我查找了新的勞動(dòng)法，好像沒有看到此項(xiàng)規(guī)定，想請(qǐng)教是否有此項(xiàng)規(guī)定呢？彭志：勞動(dòng)合同法里面有這樣的規(guī)定。第46條第5款中人網(wǎng)：假如有些合同約定勞動(dòng)者合同未履行完要支付違約金，在08.1.1這部分合同期尚未履行完，此時(shí)勞動(dòng)者要求辭職，違約金還需賠付嗎？彭志：按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，顯然不能約定這種違約金。即使有約定也違法，不會(huì)獲得支持。中人網(wǎng)：第二十二條用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期期間的勞動(dòng)報(bào)酬。第二十三條用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。在招聘應(yīng)屆生時(shí)，往往會(huì)簽署一份畢業(yè)生就業(yè)的三方協(xié)議外加一份補(bǔ)充協(xié)議，約定違約金：即在合同期限內(nèi)，員工與企業(yè)雙方任何一方提出終止勞動(dòng)合同，即須支付違約金。這種情況按照二十五條規(guī)定是否為違法？還有一種情況是，在簽署三方協(xié)議時(shí)，沒有約定違約金，但如果應(yīng)屆生要求調(diào)戶口則簽署一份服務(wù)協(xié)議，約定服務(wù)期限內(nèi)離職要求支付違約金，這種情況是否違法？第九十一條用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在錄用人員的時(shí)候，我們會(huì)收取其上一任職單位開具的離職證明。但部分人因特殊原因，無法及時(shí)取得有效的離職證明，錄用企業(yè)讓其個(gè)人手寫聲明（即聲明已與原公司解除勞動(dòng)合同關(guān)系等），這個(gè)聲明是否有效？彭志：1、根據(jù)勞動(dòng)法規(guī)定，就業(yè)協(xié)議發(fā)生在學(xué)生畢業(yè)之前，由學(xué)生、學(xué)校、用人單位三方共同簽訂，以確定就業(yè)意向和相關(guān)權(quán)益，包括擅自解除約定方應(yīng)支付的違約金；但是，一旦學(xué)生畢業(yè)離校后，學(xué)校將脫離三方關(guān)系，畢業(yè)生和用人單位雙方應(yīng)確立勞動(dòng)關(guān)系，簽訂勞動(dòng)合同，就業(yè)協(xié)議則同時(shí)終止。也就是說，就業(yè)協(xié)議約定的違約金問題不適用于勞動(dòng)法。2、新法規(guī)定只有在培訓(xùn)和競(jìng)業(yè)限制的情況下才能約定違約金，同時(shí)明確禁止除這兩種情況以任何名義約定違約金。調(diào)戶口就不是可以約定服務(wù)期和違約金的條件了。3、關(guān)于聲明有沒有效的問題，我專門咨詢過勞動(dòng)部門，勞動(dòng)部門的觀點(diǎn)是：要求用人單位必須招用手續(xù)齊備的員工。勞動(dòng)合同法第八條規(guī)定：用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。新法用的字眼是用人單位必須告知和有權(quán)了解。一個(gè)是法定告知義務(wù)，一個(gè)是可以了解的權(quán)利，權(quán)利可以放棄，所以單位有責(zé)任主動(dòng)去了解勞動(dòng)者的情況。而作為單位，了解的途徑非常多，比如要求勞動(dòng)者拿離職證明，打電話去原公司了解，查看投保情況等，不去了解發(fā)生了爭(zhēng)議就是用人單位的責(zé)任了。因此，建議公司還是做好資料的把關(guān)工作，要拿離職證明而不建議公司拿聲明了。 中人網(wǎng)：合同法第四十條規(guī)定只要企業(yè)提前三十天或支付1個(gè)月工資即可與符合規(guī)定條件的勞動(dòng)者終止合同，但是四十六條又規(guī)定按照四十條接觸勞動(dòng)合同需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，緊接著四十七條規(guī)定了補(bǔ)償金按照工作年限進(jìn)行補(bǔ)償，我想問下，四十條和四十六、四十七條是否有沖突呢？如果按照四十條的規(guī)