情事變更原則的確立及法律依據(jù).doc

論 文 摘 要 本文首先通過說明該原則對消除因合同的基礎(chǔ)發(fā)生變化而產(chǎn)生的不公平后果，以及情事變更原則的起源、歷史嚴格以及其三個理論基礎(chǔ)，得出情事變更是指 “為法律效力發(fā)生原因之法律要件法律行為或其他法律事實之基礎(chǔ)或環(huán)境之情事，因不可歸責于當事人之事由，致有非學時所得預(yù)料之變更，而使發(fā)生原有效力，顯有背于誠信原則（顯失公平）時，應(yīng)認其法律效力有相當變更之規(guī)范”這一被大陸法學國家廣為采用的原則。但在當代中國，現(xiàn)行的民法通則和中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）只有不可抗力的有關(guān)規(guī)定，而沒有情事變更的直接規(guī)定；同時，有些學者認為不可抗力就等同于情事變更，二者沒有區(qū)別針對這一說法，本文的第二部分將分別從雙方的概念、范圍、功能、后果，途徑等五個方面進行論述及對比，并對能否確立情事變更原則進行兩方面的分析，以證明二者的相異之處。本文的下一個部分通過對入世后國際交易的要求要求、建立和發(fā)展市場經(jīng)濟條件、維護交易安全秩序、司法實踐等幾個方面論述了在先今市場經(jīng)濟條件下從立法和實踐中適用情事變更原則的必要性，最后，筆者提出了關(guān)于該原則的法學上的爭議，以及一些個人看法。關(guān)鍵詞：情事變更概念 必然性 對策思考 立法一、情事變更的概念及沿革（一）情事變更的概念：情事變更(frustration of purpose )是民法上非常重要的一個原則，它被大陸法系國家廣泛采用。其中，情事是指合同成立時的社會環(huán)境或作為合同基礎(chǔ)的一切客觀情況；變更則是指發(fā)生了重大的異常變化。情事變更，根據(jù)臺灣學者史尚寬先生的定義，是指“為法律效力發(fā)生原因之法律要件法律行為或其他法律事實之基礎(chǔ)或環(huán)境之情事，因不可歸責于當事人之事由，致有非學時所得預(yù)料之變更，而使發(fā)生原有效力，顯有背于誠信原則（顯失公平）時，應(yīng)認其法律效力有相當變更之規(guī)范”（ sometimes called commercial frustration, when unexpected events arise which make a contract impossible to be performed, entitling the frustrated party to rescind the contract without paying damages.）大陸法系一般認為是合同有效成立之后，產(chǎn)生合同效力的合同基礎(chǔ)或環(huán)境，因不可歸責于當事人的事由發(fā)生了當事人不能預(yù)料、不能防止的變化，若繼續(xù)履行原有合同，將顯失公平，違背誠實信用原則，在此情況下，允許變更或解除合同，并免除責任。其目的在于消除因合同的基礎(chǔ)發(fā)生變化而產(chǎn)生的不公平后果。（二）情事變更原則的沿革：情事變更原則起源于西方法律，根據(jù)臺灣學者鄭玉波的考證，世界上最古老的漢謨拉比法典中就有了情事變更制度之端倪：“于窮困之時，所借六十價之谷物，于收獲時，返還五十價之谷物為已足”，這是因為播種季節(jié)與收獲季節(jié)谷物價格高低不同，為防止貸與人乘借用人之急迫需要而高利貸與借用人而設(shè)的規(guī)定。而古羅馬法則堅守契約應(yīng)予嚴守的原則，未確立情事變更制度。日耳曼古法上亦有類似情事變更制度的規(guī)定：“若一處女或一婦女，于訂婚后患癩病，或發(fā)狂或兩眼失明時，他方得解除婚約?！惫沤虝m然繼承自羅馬法，但受日耳曼古法的影響，并出自人道的正義衡平之立場，在法文上承認了情事變更對契約應(yīng)生影響，例如刀劍之借用于貸與人發(fā)狂時則借用人之返還義務(wù)應(yīng)生變更；婚姻預(yù)約對象有麻風、發(fā)狂、失明或其他一定之情形，得解除契約等。盡管學者認為，在這一人道主義及正義衡平立場上體現(xiàn)的一定意義上的情事變更原則的法條“與其說是情事變更原則在法制史上的早期表現(xiàn)，不如說是歐洲中世紀封建教會忽視個人自由、干預(yù)意思自治的例證”，但它終究具有了情事變更的最初表現(xiàn)形式，并在注解中附有契約的默示條件為“若情事依同樣之狀態(tài)繼續(xù)存在”，從而具有了一定的理論基礎(chǔ)。正式的原則是十三世紀注釋學家才從(優(yōu)士丁尼法學階梯)中總結(jié)而得，假定每一合同均包含一個默示條款，即時作為合同基礎(chǔ)的客觀情況應(yīng)繼續(xù)存在，一旦這種情況不再存在，則準予變更或解除合同。這被稱為“情事不變條款”。一次世界大戰(zhàn)后，人們處于一種不可預(yù)見和不穩(wěn)定狀態(tài)，大戰(zhàn)前作為合同的基礎(chǔ)發(fā)生了根本性變化，該原則無論在大陸法系、英美法系都被廣泛采納和運用。情事變更原則的基礎(chǔ)理論可歸納為三個：1、不可預(yù)見說該說認為依法成立的合同，于當事人間訂相當于法律的效力，但當事人因不可預(yù)見的情事變更，其履行對于當事人之一方有非常重大的虧損時，關(guān)于此點并無當事人的意思，原約定于當事人之間無法律效力，應(yīng)允許變更或解除。2、法律行為基礎(chǔ)說該說認為所謂法律行為基礎(chǔ)是指締結(jié)合同時的某種情事，當事人如果考慮到此情事之不確定性，依誠實信用原則和合同之目的，必定以該情事繼續(xù)存在為合同發(fā)生效力的前提，或者依公平觀念，允許變更或解除合同。3、合同落空說按照此說，法庭應(yīng)當審查合同及締約時的情形，以便發(fā)現(xiàn)雙方當事人是否以某種物或物之狀態(tài)的持續(xù)存在作為締約磋商的基礎(chǔ)，如果是這樣的話，則合同包含了一條默示條款，即一旦此基礎(chǔ)不再存在，應(yīng)予解除合同，法庭可以行使修正合同的權(quán)力，便于決定在新的情況下什么是公正和合理的。二、情事變更原則的基礎(chǔ)理論首先必須明確的是，情事變更原則從來是作為以合意說為基石的近代合同法大原則的例外原則。它有廣義和狹義之分：廣義的情事變更原則包括不可抗力與狹義的情事變更原則。本文所指為狹義的概念。 情事變更原則謂為法律效力發(fā)生原因之法律要件（法律行為或其它法律事實）之基礎(chǔ)或環(huán)境之情事，因不可歸責于當事人之事由，致有非當時所得預(yù)料之變更，而使發(fā)生原有效力，顯有悖于誠信原則（顯失公平）時，應(yīng)認其法律效力有相當變更之規(guī)范。故嚴格說來，情事變更原則為關(guān)于法律效力的一般問題，應(yīng)屬于民法總則之范圍。2然而該原則事實上就合同關(guān)系最多適用，故本文以合同法為中心對之加以闡釋。 大陸法系國家通過立法或判例來確認情事變更原則，實為誠信原則在債法中的具體體現(xiàn)。不過大陸法系國家對于情事變更之范圍的態(tài)度不盡一致：以法國民法典為代表，情事變更與不可抗力是不作區(qū)別的（見該法典第1148條之規(guī)定）；而德國的民法理論及司法實踐則力圖將情事變更與不可抗力區(qū)分開來。（見德國民法典第157條、第242條及1924年的第三次緊急租稅令、1925年的增額評價法、1952年的法官契約協(xié)助法）英美法系解決此類問題的原則稱為“合同受挫”或“合同落空”（Frustration of Contract），主要是通過判例來確認，認為情事變更原則的適用是法院或當事人采取的一種衡平措施，因而是從衡平法的觀點來確認這一原則的，其所使用的范圍較大陸法上的情事變更更為廣泛，實際上包含了不可抗力和情事變更。 我國民法通則對不可抗力作了明確的定義，對情事變更則沒有直接作出規(guī)定。但基于適用條件尤其是法律效果上的差異，學術(shù)界是將情事變更原則與不可抗力作為兩種不同的法律規(guī)則加以闡述和探討的。通說認為，情事變更原則是指：在合同成立后至其被履行完畢前這段時間內(nèi)，因不可歸責于雙方當事人的原因而發(fā)生情事變更，致使繼續(xù)維持該合同之原有效力對受情事變更影響的一方當事人顯失公平，則允許該當事人單方變更或解除合同。至于何謂“情事”，一般理解為訂立合同時的特定環(huán)境。三、不可抗力同情事變更原則的區(qū)別目前，我國現(xiàn)行的民法通則和合同法，只有不可抗力的有關(guān)規(guī)定。而無情事變更的直接規(guī)定。我國1981年制訂的經(jīng)濟合同法第二十七條第一款第四項曾規(guī)定：由于不可抗力或由于“一方當事人雖大過錯但無法防止的外因，致使經(jīng)濟合同無法履行的，允許變更或解除合同”，這是一條頗具規(guī)模的情事變更法律規(guī)范，1993年9月修訂的合同法中卻把此條刪去了。 有學者認為，我國己有情事變更原則的規(guī)定，比如不可抗力就是情事變更原則的重要規(guī)定。他們認為情事變更是因不可抗力引起的，情事變更就是不可抗力，遇到情事變更問題，就要適用與不可抗力有關(guān)的法律規(guī)定進行處理。我們不同意這種看法。我們認為情事變更與不可抗力有密切關(guān)系，決不能等同，應(yīng)將二者區(qū)別開來，對于確立情事變更原則，維護合同的嚴肅性，正確適用法律，有著重要的意義。（一）概念不同不可抗力所指的是“客觀情況”，情事變更強調(diào)的是“不可歸責”。雙方的區(qū)別在于，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免，并不能克服的客觀情況；而情事變更是指客觀情事發(fā)生了異常變化，致使履行合同的基礎(chǔ)發(fā)生動搖或喪失，不可歸責于一方當事人，若繼續(xù)履行合同將給一方帶來重大損失，顯失公平，因而法律允許變更或解除合同，并可減輕或免責。（二）范圍不同根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定，不可抗力的具體范圍包括三種：1、自然災(zāi)害。如地震、臺風、洪水、海嘯等。2、政府行為。如訂立合同后，由于政府頒布禁止性法規(guī)，使合同不能履行。3、社會異常事件。這主要包括足以造成合同基礎(chǔ)滅失的突發(fā)事件，如罷工、騷亂等。而情事變更包括的范圍應(yīng)當更廣泛一些，除包括不可抗力等客觀情況外，還包括非當事人的主觀上無法預(yù)見發(fā)生的意外事變，這種事變當事人既無過失，又無法防止，不能歸責于當事人任何一方，即是情事變更。（三）功能不同不可抗力屬于法定免責事由，它既適用于合同責任，又可適用侵權(quán)責任，出現(xiàn)不可抗力后，當事人可以免除責任，也可導(dǎo)致合同的變更和解除，而情事變更原則主要是合同履行的原則，是公平合理、等價有償、誠實信用原則的具體運用和引伸。（四）后果不同不可抗力必然引起合同的不予履行。而情事變更不要求合同不能履行，而是難以履行，如果履行將付出高昂的代價，致使合同雙方的權(quán)利和義務(wù)不對等，顯失公平。（五）途徑不同不可抗力屬免責事由，一旦出現(xiàn)，當事人只要履行了法律規(guī)定的義務(wù)，就可以免除責任。而情事變更發(fā)生后，必須先有當事人自行主張，并舉出確切的證據(jù)，證明自己在履行合同中無過錯，無法預(yù)見和避免的事由，然后由法院作出裁判是否適用情事變更。綜上所述，適用不可抗力的范圍在我國現(xiàn)行法律已有明確規(guī)定，有法可依，可以把握；由于情事變更適用范圍更加廣泛，且無法可依。如李先生承包食堂開火鍋城，每月交費1萬元，租期3年。但自今年4月以來，該店受非典影響，幾乎無人光顧。李先生認為非典是不可抗拒的天災(zāi)，要求發(fā)包方修改合同。若依不可抗力規(guī)則解除合同，則合同目的不能實現(xiàn)的證明存在困難。而且，解除合同的救濟手段單一，李先生亦未必希望。若依情事變更原則，變更合同，減少租金，解決辦法相對合理。原承包合同所約定租金應(yīng)當是合同當事人根據(jù)市場一般情況做出的判斷。而非典造成客人數(shù)量急劇減少并導(dǎo)致營業(yè)額的劇減，應(yīng)當屬于不可抗力造成的情事變更，合同的客觀基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了改變。如果李先生仍然需要按照原承包合同約定每月交納1萬元的租金，顯然會存在著巨大的困難且顯失公平。因此本案應(yīng)當適用情事變更原則。當然，也有學者認為市場經(jīng)濟本身存在競爭，競爭必然帶來風險；市場風險屬于合理風險，不應(yīng)適用情事變更原則，我國不應(yīng)確立此原則。我們不同意這種觀點。因為市場風險和情勢變更帶來的風險后果不同，處理原則也不應(yīng)一樣。社會主義市場經(jīng)濟，能給人們帶來獲利的機會，同時也能給人們帶來各種商業(yè)風險，風險和利益同在，這是市場經(jīng)濟的特點。市場風險可以大致分為兩種，一種是外部客觀因素帶來的風險；一種是市場主體主觀因素帶來的風險。但是正常的市場風險是當事人能夠預(yù)見或應(yīng)預(yù)見的，而那些當事人不能預(yù)見的情事變更帶來的風險，可能使一方當事人獲得暴利，同時使對方造成破產(chǎn)，這就失去了市場經(jīng)濟中公平競爭的慣例和誠實信用原則，如不調(diào)整當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就很難體現(xiàn)合同的公正和嚴肅性，就不利于穩(wěn)定社會主義市場經(jīng)濟。市場風險和情事變更的主要區(qū)別在于：1、從主觀方面看，市場風險是當事人可以預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見的，而情事變更是當事人無法預(yù)料的，無法避免的客觀情勢發(fā)生重大變化。2、從客觀上看，市場風險既然是當事人可以預(yù)見和能夠預(yù)見的，根據(jù)市場經(jīng)濟的特性，應(yīng)屬正常風險，它既可歸責于當事人，也可不歸責于當事人，不足以使合同雙方權(quán)利和義務(wù)發(fā)生根本性的變化，嚴重損害一方當事人權(quán)益，而顯失不公平。而情事變更的發(fā)生，導(dǎo)致整個合同賴以存在的基礎(chǔ)完全動搖或喪失，使合同雙方的權(quán)利和義務(wù)顯失公平，其合同的目的無法實現(xiàn)。3、從其法律后果看，市場風險屬正常風險，是當事人可以預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見的，它的發(fā)生沒有使合同雙方發(fā)生顯失公平，應(yīng)采取誠實信用原則，維護合同的原有效力，按照過錯責任原則處理。而情事變更的法律后果與市場風險的法律后果有明顯的區(qū)別，主要是它可以變更和解除合同。市場風險和情事變更是一個很難界定的問題，比如哪些是可預(yù)見的，哪些是不可預(yù)見的，哪些屬顯失公平，哪些不是顯失公平，都是一些難以掌握的問題。再者，情事變更應(yīng)作狹義解釋和限制性規(guī)定，否則會出現(xiàn)擴大或濫用該原則的情況，將本該當事人承擔的合理交易風險作情事變更來處理，極不利于維護合同的效力和社會主義市場經(jīng)濟的穩(wěn)定與發(fā)展。綜上，情事變更帶來的風險，不是我們通常所指的市場風險，不能按我國民法中關(guān)于過錯或法定免責等原則來調(diào)整，對其在法律中作出明確具體的規(guī)定，在立法上，將其與市場風險嚴格區(qū)分開來，以便更好地適用法律。四、確立情事變更原則大勢所趨（一）在我國確立情事變更原則是國際大氣候要求我國是國際銷售公約的締約國，該公約第79條規(guī)定：當事人對不履行義務(wù)、不負責任。只要他能證明不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，對于這種障礙，沒有理由預(yù)期它在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或其它的后果。這是該公約中關(guān)于情事變更的具體規(guī)定，為我國處理涉外合同中的情事變更問題提供了法律依據(jù)。在國際仲裁實踐中，情事變更己成為普遍接受的法律準則。我國在改革開放方針的指導(dǎo)下，一改過去計劃體制下外貿(mào)統(tǒng)管進出口權(quán)，將進出口權(quán)下放給部分大中型企業(yè)，使這些企業(yè)有更多機會與國外經(jīng)濟組織進行業(yè)務(wù)往來，不可避免地會遭受政治的、經(jīng)濟的、自然的等多種因素影響，而發(fā)生情事變更，國際銷售公約只提供了涉外情事變更依據(jù)，而國內(nèi)立法尚欠配套，遇到適用我國法律處理情事變更問題就沒有依據(jù)，不能充分地保護我國一方當事人的合法權(quán)益。（二）在我國確立情事變更原則是市場經(jīng)濟發(fā)展的需要我國民法通則規(guī)定的公平及誠實信用原則，要求當事人全面地、正確地、實際地履行自己的義務(wù)，如果違反雙方約定。就要承擔違約責任。合同成立的基礎(chǔ)不是一成不變的，尤其是市場經(jīng)濟條件下，合同的基礎(chǔ)處于不斷變化之中，當事人不能、也不可能預(yù)料到未來的客觀情況的變化，如果一味地強調(diào)合同自由和繼續(xù)履行基礎(chǔ)已發(fā)生根本變化的合同，無疑將導(dǎo)致雙方當事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系失衡，使一方當事人因此而獲得暴利，而另一方遭受重大損失，嚴重違反了公平和誠實信用原則。為維護市場主體的公平交易，就要根據(jù)變更后的情事所導(dǎo)致的這種不平衡關(guān)系，維護雙方當事人的利益，這是在我國確立情勢變更原則的根本原因。（三）我國確立情事變更原則是司法實踐的急需 情事變更原則在我國建國以后，在處理貨幣貶值等問題上就曾經(jīng)適用過。我國建立公有制后，一直是以計劃經(jīng)濟為主，誠實信用是建立在國家計劃基礎(chǔ)之上的，如果國家計劃發(fā)生了變化，合同就可以變更和解除，過去遇到這些問題往往是行使國家干預(yù)，采取行政手段解決，而不是通過司法來處理，因此我國法律幾乎未涉及此原則。隨著改革開放的不斷深入和發(fā)展，市場經(jīng)濟在我國已占重要地位，情事變更問題在經(jīng)濟生活中不斷出現(xiàn)，在處理此類問題時已采取了該原則。取得了較好的社會效應(yīng)，但在引用法律上出現(xiàn)了障礙，無法可依，給司法帶來了很大困難。為了維護社會主義市場經(jīng)濟的穩(wěn)步發(fā)展，合理分配風險，保證交易安全，確立情事變更原則，已是一個亟待解決的問題，應(yīng)當引起立法者的高度重視。五、情事變更原則的立法，應(yīng)當采取民事立法將其具體體現(xiàn)在各個不同的部門和專門法中。還有學者認為應(yīng)將該原則作為民法的基本原則,象誠實信用原則一樣規(guī)定在民法通則中，這樣情事變更原則可于任何時期、任何法律關(guān)系和法律行為中發(fā)生效力。我們傾向于第一種立法方式。公平、誠實信用原則是我國民法中的一項基本原則，情事變更究其實質(zhì)是誠實信用原則的具體適用和引伸，兩者在促進商品流通和穩(wěn)定交易安全方面相得益彰，相輔相成。情事變更原則主要是合同履行的基本原則，它源于合同基礎(chǔ)動搖和喪失，表現(xiàn)在合同雙方當事人權(quán)利和義務(wù)顯失公平，其法律后果是變更和解除合同，可以根據(jù)需要規(guī)定在各個部門法中，比如制定在中華人民共和國合同法的總則中或變更和解除合同中，還可以在建筑房地產(chǎn)等有關(guān)法律中，針對具體問題作詳盡規(guī)定，以便具體地指導(dǎo)各項經(jīng)濟活動，做到