解約定金的認定.doc

解約定金的認定甲、乙于2005年1月簽訂房屋租賃合同，甲將其臨街門面房五間出租給乙使用，租賃期四年，年租金五萬元。合同的第九條約定：如出租方甲中途毀約，罰款1萬元，退還乙方未到期租金。2007年1月，甲以合同中該條款約定為由起訴要求與乙解除租賃合同，愿意承擔(dān)罰款1萬元。分歧：本案在審理中對甲的訴訟請求能否支持有兩種意見。一種意見認為雙方約定的是解約定金，甲自愿承擔(dān)1萬元罰款，應(yīng)當(dāng)有權(quán)合同解除權(quán)。第二種意見認為，合同中該條款并非約定解除合同的條件，而是甲方違約情況下乙方尋求救濟的方式，故甲的訴訟請求不應(yīng)支持。評析：該合同第九條約定的是否解約定金，關(guān)鍵應(yīng)看該條款約定的內(nèi)容是否符合我國法律規(guī)定的定金的性質(zhì)和特點。所謂定金是指合同當(dāng)事人為了確保合同履行， 依據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時或訂立后履行前，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的金錢，其性質(zhì)屬于金錢質(zhì)，故定金的特點首先是金錢質(zhì)權(quán)的特點，比如定金在作為質(zhì)物期間所有權(quán)不轉(zhuǎn)移 ，接受定金的一方對定金不擁有所有權(quán)等。屬于定金自己的獨特的特點是：1、定金的所有權(quán)自約定的定金處罰條件成就時，即發(fā)生轉(zhuǎn)移或成為索賠的標(biāo)準(zhǔn)。比如接受定金的一方違約時，定金就成為支付定金一方的索賠標(biāo)準(zhǔn)。2、定金作為擔(dān)保方式是雙方擔(dān)保，而非擔(dān)保債權(quán)人一方。定金對支付定金的一方和接受定金的一方均有約束力，擔(dān)保的是雙方特定的行為。任何一方不履行合同或有其他合同約定的事由出現(xiàn)，均要招致相應(yīng)的定金處罰。在認定定金條款或定金合同時，如果合同中有明確的約定，當(dāng)然不存在異議;如果合同約定的擔(dān)保方式?jīng)]有冠以“定金”的名稱，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)定金的上述自身特點，考察約定的內(nèi)容是否具備定金的性質(zhì)。如果合同內(nèi)容有符合定金特性的定金罰則，就應(yīng)當(dāng)認定存在定金;如果沒有符合定金特性的定金罰則，則一律不按照定金對待。擔(dān)保法解釋第118 條規(guī)定:“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等, 但沒有約定定金性質(zhì)的, 當(dāng)事人主張定金權(quán)利的, 人民法院不予支持。”這一司法解釋實際上使定金性質(zhì)條款成為定金合同必須條款, 且在當(dāng)事人雙方對定金性質(zhì)無約定時法律并不推定定金性質(zhì)為解約定金或違約定金。在認定定金的形式和類型時，尤其要注意解約定金的明示問題。因為，雖然法國、日民等國將解約定金視為定金的基本性質(zhì)，但是我國擔(dān)保法是以違約定金作為原則型定金的，如果當(dāng)事人沒有對定金的性質(zhì)和類型作出特別約定，應(yīng)當(dāng)認為當(dāng)事人設(shè)定的是違約定金，因為當(dāng)事人畢竟是希望通過設(shè)置定金制度來保障合同的順利履行，而不是希望通過支付一筆定金獲得解除合同的權(quán)利。此外，由于定金是一種從合同，是非要式的要物合同，因此若沒有實際交付定金，則定金合同不成立。定金的支付時間因定金的不同性質(zhì)和類型而不同，其中，立約、成約定金應(yīng)當(dāng)在主合同成立時或成立前交付;而違約定金和解約定金則既可以在主合同成立之前交付也可以在主合同成立這后至主合同履行之前交付。據(jù)此分析，上述案例中合同第九條約定的并不是我國法律意義上的定金。因為，“定金”沒有實際交付