破產(chǎn)財產(chǎn)管理.doc

第三章 破產(chǎn)財產(chǎn)管理【導語】破產(chǎn)法的首要目標即在于實現(xiàn)債務人財產(chǎn)在全體債權人之間的公平清償，因此，如何界定債務人財產(chǎn)的范圍，如何在破產(chǎn)分配前保護、管理好債務人的財產(chǎn)就成為破產(chǎn)法首先應當予以明確規(guī)定的問題。本章學習重點為破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍、破產(chǎn)管理人的職權以及破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆盏姆秶?。第一?jié) 破產(chǎn)財產(chǎn)一、債務人財產(chǎn)與破產(chǎn)財產(chǎn)概述債務人財產(chǎn)指破產(chǎn)案件受理時屬于債務人的全部財產(chǎn)與財產(chǎn)權利，以及破產(chǎn)案件受理后至破產(chǎn)程序終結前債務人取得的財產(chǎn)及財產(chǎn)權利。債務人財產(chǎn)在破產(chǎn)宣告后，稱為破產(chǎn)財產(chǎn)。二、破產(chǎn)財產(chǎn)的構成條件根據(jù)我國的法律規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)必須具備以下條件:（一）必須是債務人可以獨立支配的財產(chǎn)從民法意義上說，破產(chǎn)財產(chǎn)必須是債務人享有完全處分權的財產(chǎn)。就會計制度而言，債務人的資產(chǎn)包括所有者權益和負債，所有者權益包括投資者的投資、留在企業(yè)內的公積金以及未分配的利潤，其對應的財產(chǎn)是債務人可以獨立支配的；與負債對應的財產(chǎn)，若為金錢或其他可消耗物的具體形態(tài)，則應屬于可支配財產(chǎn)。（二）必須是破產(chǎn)程序終結前屬于破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)此要件包含兩層含義：1以破產(chǎn)申請受理為時間界限，在此之前已經(jīng)合法處分的財產(chǎn)或財產(chǎn)權利不能列入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍；2破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結前取得的財產(chǎn)和財產(chǎn)權利，也屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，如在破產(chǎn)程序中債務人的債務人清償?shù)膫鶆?，債務人獲得的投資收益等。（三）必須是可以依破產(chǎn)程序強制清償?shù)呢敭a(chǎn)此要件也有兩層含義：1這些財產(chǎn)必須是根據(jù)破產(chǎn)法規(guī)定的清償順序用于清償?shù)呢敭a(chǎn)。已經(jīng)設立了擔保物權的財產(chǎn)，除非擔保物權人放棄行使優(yōu)先受償權，否則不應作為破產(chǎn)財產(chǎn)處理。2這些財產(chǎn)依其性質必須是可以強制執(zhí)行的，即可以由法院依法扣押、查封、凍結、變賣。對于國家明確規(guī)定的禁止流通物，不得強制執(zhí)行，因而不得列入破產(chǎn)財產(chǎn)，如槍支彈藥等。三、破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第30條規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)包括：（一）債務人在破產(chǎn)申請受理時所有的或者經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)國有企業(yè)對于其經(jīng)營管理的財產(chǎn)并無所有權，但根據(jù)全民所有制工業(yè)企業(yè)法的規(guī)定，由國家授權企業(yè)享有處分權的資產(chǎn)也屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。因此，我國法律規(guī)定的破產(chǎn)財產(chǎn)并不局限于破產(chǎn)人享有所有權的財產(chǎn)。應注意的是，并非所有由破產(chǎn)人占有的財產(chǎn)均為破產(chǎn)財產(chǎn)。例如，破產(chǎn)人基于某種合法或非法原因而占有的屬于他人的財產(chǎn)，如租賃財產(chǎn)、借用財產(chǎn)、保管財產(chǎn)、委托經(jīng)營財產(chǎn)，以及因無因管理、不當?shù)美蚯謾嘈袨槎加械呢敭a(chǎn)等，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。（二）債務人在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結前取得的財產(chǎn)這在立法上被稱為“膨脹主義”，此種立法例因擴大了破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍而對破產(chǎn)債權人的清償利益提供了較為充分的保障。與“膨脹主義”相對的“固定主義”立法例將破產(chǎn)財產(chǎn)局限于破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告時所擁有的財產(chǎn)，而將債務人在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結前取得的財產(chǎn)排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外，其主要目的在于幫助破產(chǎn)人實現(xiàn)復興，維護破產(chǎn)宣告前后新舊債權人的公平受償。世界多數(shù)國家采取了膨脹主義的立法，對債權人提供了較為周密的保護。在破產(chǎn)免責發(fā)展為現(xiàn)代破產(chǎn)立法的一大趨勢的前提下，膨脹主義有助于更好地實現(xiàn)破產(chǎn)免責的基本精神，在保護債務人的同時又給予了破產(chǎn)債權人利益以更多的考量。四、破產(chǎn)財產(chǎn)的除外規(guī)定根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法和關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定的規(guī)定，共有九種財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，大體可以分為以下六類：1債務人占有但所有權由他人享有的財產(chǎn)。根據(jù)破產(chǎn)法的相關規(guī)定，這類財產(chǎn)的真正所有權人在債務人破產(chǎn)時，可以行使取回權，而不受破產(chǎn)程序的約束。這類財產(chǎn)在實踐中主要表現(xiàn)為債務人基于倉儲合同、保管合同、加工承攬合同、這里的加工承攬僅限于定作人提供原料的來料加工合同，只有這種情況下，產(chǎn)品的所有權才屬于定作人。委托交易、基于委托交易關系占有的財產(chǎn)最典型的是保證金以內金錢財產(chǎn)和行紀等間接代理關系占有的動產(chǎn)，前者如股民保證金、開證保證金、定金，后者如寄售品、代理商代理進口的貨物，在已有的證券公司和外貿公司破產(chǎn)案件中，這些財產(chǎn)均未作為破產(chǎn)財產(chǎn)處理。代銷、借用、寄存、租賃等法律關系占有、使用的他人財產(chǎn)。2擔保物及擔保物的代位物。債務人的財產(chǎn)如果被設立了擔保物權，如抵押權、質權和留置權，那么這些財產(chǎn)按照我國破產(chǎn)法的規(guī)定就不再屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，但擔保權人放棄優(yōu)先受償權或者優(yōu)先償付被擔保債權后剩余部分的擔保物，仍然屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。擔保物權具有代位性，所以擔保物滅失后產(chǎn)生的保險金、補償金、賠償金等代位物，仍然屬于擔保財產(chǎn)，擔保權人對于這部分財產(chǎn)仍然享有優(yōu)先受償權。因此，在破產(chǎn)宣告時如果擔保物滅失后得到了補償，那么這部分補償財產(chǎn)也不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。3存在法定優(yōu)先權的財產(chǎn)，但權利人放棄優(yōu)先受償權或者優(yōu)先償付特定債權剩余的部分除外。法定優(yōu)先權依法產(chǎn)生，而不能依約定產(chǎn)生。法定優(yōu)先權人依法享有的優(yōu)先受償權與擔保物權相似，所以參照破產(chǎn)法關于擔保物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的規(guī)定，存在法定優(yōu)先權的財產(chǎn)也不應列入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍。比如，我國合同法第286條規(guī)定的建設工程承包合同中，承包人對所建工程享有的工程款優(yōu)先權。 我國法定優(yōu)先權還有海商法第22條規(guī)定的船舶優(yōu)先權。由于法定優(yōu)先權所保障的債權額通常均低于存在法定優(yōu)先權的財產(chǎn)的價值，所以實踐中通常的作法是，通過拍賣方式將財產(chǎn)變現(xiàn)后分割價款，優(yōu)先清償法定優(yōu)先權所保障的債權，剩余部分列入破產(chǎn)財產(chǎn)。4所有權已發(fā)生轉移或者應當向他人轉移所有權的財產(chǎn)。一般說來，特定物買賣合同中，物之所有權通常在合同訂立后就發(fā)生轉移，相對人取得所有權從而享有取回權。但如果買方?jīng)]有支付對價，則賣方可以行使抗辯權，所以，關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定特別強調以相對人支付全部對價為條件，即只有在相對人完全支付對價時，相對人才有取回權，該財產(chǎn)也才不列入破產(chǎn)財產(chǎn)。另一種情況下，一些須經(jīng)過產(chǎn)權登記才發(fā)生所有權轉移的財產(chǎn)，雖然尚未辦理產(chǎn)權證或者產(chǎn)權過戶手續(xù)，但已向買方交付，這類財產(chǎn)也不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。5因所有權保留約定而未取得所有權的財產(chǎn)。所有權保留合同中，實際上發(fā)生了所有權和占有的分離，并將這種分離作為對買方履約的擔保。在買方破產(chǎn)時，賣方基于保留的所有權享有對標的物的取回權，對買方已經(jīng)支付的款項，由賣方結算后將剩余的返還買方；買方的破產(chǎn)清算組如果愿意繼續(xù)履行買賣合同支付剩余款項的，可以用實際支付余款來對抗賣方的取回權。這一規(guī)則逆向適用則可以應用于賣方破產(chǎn)的情形下，買方對抗賣方清算組行使取回權。6其他不屬于債務人的財產(chǎn)在以上五種財產(chǎn)之外，關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定還規(guī)定：專屬于國家且不得轉讓的財產(chǎn)和企業(yè)工會所有的財產(chǎn)不得作為破產(chǎn)財產(chǎn)處理。前者如國有劃撥土地， 城市房地產(chǎn)管理法第39條規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金?！焙笳邇H限于企業(yè)內工會和其他黨群組織擁有明確所有權的財產(chǎn)，而其占用的破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，仍應屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。參見國有企業(yè)試行破產(chǎn)有關財務問題的暫行規(guī)定（財政部 1996年8月20日發(fā)布）第六項之（四）。第二節(jié) 管理人一、管理人的法律地位管理人是指破產(chǎn)程序開始后依法成立的，全面接管破產(chǎn)債務人，以自己的名義獨立執(zhí)行破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)的保管、清理、估價、變賣和分配等事務的專門機關，它隨破產(chǎn)清算程序的終結而解散。管理人是破產(chǎn)程序中最重要的一個機關，各國都無一例外地在破產(chǎn)程序中設置了這樣的機關。英美法一般稱之為“破產(chǎn)受托人”（Bankruptcy Trustee），有人將“Bankruptcy Trustee”譯成“破產(chǎn)信托人”，我們認為這是不恰當?shù)模皌rustee”在英文中譯成“受托人”，而不是“信托人”（trustor）。大陸法一般稱之為“破產(chǎn)管理人”（Bankruptcy Curator），我國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）稱之為“清算組”，而企業(yè)破產(chǎn)法稱之為“管理人”。盡管各國對此種特殊機關的稱謂不盡一致，但其組成和職責大體相同。對于管理人的法律地位，各國法學界有著各種各樣的學說，大陸法系國家主要有代理說、職務說、破產(chǎn)財團代表說、管理機構人格說等。有關破產(chǎn)管理人的法律地位問題，請參閱吳傳頤：比較破產(chǎn)法，商務印書館1946年版，第259260頁；陳榮宗：破產(chǎn)法，臺灣三民書局1982年版，第161168頁；柯善芳、潘志恒：破產(chǎn)法概論，廣東高等教育出版社1988年版，第141145頁；鄒海林：破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究，法律出版社1995年版，第231234頁；李永軍：破產(chǎn)法律制度，中國法制出版社2000年版，第157160頁；湯維建：破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究，人民法院出版社2001年版，第284291頁；王欣新主編破產(chǎn)法，中國人民大學出版社2002年版，第207211頁。代理說認為破產(chǎn)管理人是為他人的利益、代理他人行使破產(chǎn)程序中的職責，其法律后果歸于被代理人。根據(jù)被代理人的不同，代理說可分為債務人代理說、債權人代理說、債權人和債務人代理說等分支。職務說是與代理說長期分庭抗禮的一種理論，該學說認為破產(chǎn)程序是一種強制執(zhí)行程序，是全體債權人對債務人所進行的共同清算。這種共同清算是在破產(chǎn)管理人的主持下進行的，破產(chǎn)管理人被視為執(zhí)行職務的公務員。破產(chǎn)財團代表說突破了長期以來只把破產(chǎn)財團當作破產(chǎn)程序行為對象的限制，將破產(chǎn)財團整體人格化，視為具有獨立法律地位的法人主體，并以破產(chǎn)管理人為其代表。管理機構人格說則認為將破產(chǎn)財團作為主體看待并不合適，而應賦予破產(chǎn)管理人以法人資格。二、我國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）中的清算組我國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）并沒有確立破產(chǎn)管理人這一概念，而是采用了破產(chǎn)清算組的概念。清算組具有以下特征：1清算組對外代表企業(yè)清算組是由人民法院指定的，而非由破產(chǎn)企業(yè)產(chǎn)生，因此，它的活動是行使法院賦予的職權，其行為的結果由破產(chǎn)企業(yè)承擔。2清算組以自己的名義為破產(chǎn)企業(yè)的權利義務起訴和應訴，而訴訟結果由破產(chǎn)企業(yè)承擔。3清算組不僅代表破產(chǎn)企業(yè)的利益，還是債權人利益的代表，根據(jù)法律規(guī)定享有撤銷權和追回權以維護債權人的利益。三、企業(yè)破產(chǎn)法中的管理人在企業(yè)破產(chǎn)法中，立法者不再使用清算組的稱謂，而是引入了管理人的概念，并作出相關的具體規(guī)定，形成了較為完整的管理人制度。（一）管理人的選任1選任主體關于破產(chǎn)管理人的選任主體，各國或地區(qū)破產(chǎn)法的規(guī)定主要有以下幾種：（1）法院指定。日本、法國、意大利、埃及、泰國、韓國、伊朗等國立法實行這種制度，如日本破產(chǎn)法第142條規(guī)定：“法院在破產(chǎn)宣告的同時，選任破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)管理人”；第157條規(guī)定：“破產(chǎn)管理人由法院指定”；（2）債權人會議選任。美國、美國聯(lián)邦破產(chǎn)法第701、702條。美國的破產(chǎn)法雖規(guī)定破產(chǎn)管理人由債權人會議選任，但同時規(guī)定了某些限制條件，如必須從符合某些條件的人員中選任等。并且，在破產(chǎn)開始的同時或決定開始前，由法院暫定破產(chǎn)管理人，而正式的破產(chǎn)管理人則在破產(chǎn)開始后由債權人會議選任。由于暫定破產(chǎn)管理人選任的要求比較嚴格，所以以后債權人會議選任的正式管理人一般都由暫定管理人繼續(xù)充當。這種做法是形式上的折衷，實質上仍是由法院選任。參閱Collier Ramphlet Idition,Part1 Bankruptcy Code 1985,p.762 加拿大、瑞典等國實行這種制度；（3）以法院指定為原則，債權人會議選任為補充。如德國破產(chǎn)法規(guī)定：“破產(chǎn)管理人由法院任命”，“破產(chǎn)債權人可在委任管理人的債權人會議上另選出一人取代法院委任，法院可拒絕任命被選出的人；（4）以債權人會議選任為原則，以法定權利機關指定為補充。英國、英國立法允許債權人會議授權監(jiān)察委員會(committee of inspection)選任，如果債權人會議未能于一定期限內選任，工商部(the Department of Trade of Industry) 得指定合適人選充任破產(chǎn)管理人，并允許債權人日后撤換該人選。參閱Kennenth Smith and Denis Keenan, Mercantile Law,Pitman,1982,p.353.我國臺灣地區(qū)的“破產(chǎn)法”采用這種制度，如我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第83條和第85條規(guī)定，破產(chǎn)管理人由法院選任，但債權人會議可以另選破產(chǎn)管理人，并可決議撤換破產(chǎn)管理人?？梢姡瑐鶛嗳藭h的選任優(yōu)先于法院的指定。我國企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，管理人由人民法院在受理破產(chǎn)案件時指定，債權人會議認為其不能依法、公正執(zhí)行職務或有其他不能勝任職務情形的，可申請人民法院予以更換。由此可知，我國立法在管理人的選任主體上，采用由法院指定的立法體例。由法院選任、監(jiān)督管理人，便于平衡債權人、債務人和其他關系人的利益，使管理人更可能處于一種中立的地位，使清算活動更具有嚴肅性和約束力。但是，絕對由法院指定的立法體例忽視了債權人的利益，為防止管理人損害債權人的利益，我國企業(yè)破產(chǎn)法同時規(guī)定：債權人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。這一制度對完善我國在管理人監(jiān)督方面存在的監(jiān)督主體單一化、監(jiān)督措施空泛化的監(jiān)督機制有重要意義。2選任范圍關于破產(chǎn)管理人的選任范圍，各國也有不同的立法例。有的國家對破產(chǎn)管理人的選任范圍作出明確的規(guī)定，法官或債權人會議只能在該范圍內選任。如法國破產(chǎn)程序中的清算管理人只能由法院從全國委員會制定的名單中選任，法院可依職權或申請在名單內確定、調換管理人。沈達明、鄭淑君：比較破產(chǎn)法初論，對外經(jīng)濟貿易出版社1993年版，第241頁。美國專門成立了“美國破產(chǎn)受托人”（United States Trustee）這一組織，供法官或債權人會議選擇任命。Collier Ramphlet Idition,Part1,Bankruptcy Code 1985,p.762768。英國1986年的破產(chǎn)法規(guī)定，在各種破產(chǎn)程序中任職的人限于該法承認其資格的從業(yè)人員（Insolvency practitioner）,凡不具備該法要求資格而任職的，構成犯罪行為。有的國家對破產(chǎn)管理人的選任范圍不作明確規(guī)定，而是以空白條款的方式授權法官自由裁量。還有的國家或地區(qū)采取折衷的作法，即劃定一個范圍，但不作具體規(guī)定。如我國臺灣地區(qū)的破產(chǎn)法規(guī)定，“破產(chǎn)管理人，應就會計師或者其他適于管理該破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)之人中選任之”。湯維建：破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究，人民法院出版社2001年版，第293頁。企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定了三種形式的管理人，即清算組、律師事務所等中介機構以及中介機構中具備相關專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員。指定管理人以中介機構為首選形式。由于破產(chǎn)清算是破產(chǎn)程序中的重要階段，涉及的問題較多，專業(yè)性較強，專業(yè)人員參與清算工作，可以保證清算工作的質量，提高效率，從而提高人民法院審理破產(chǎn)案件的效率。保留清算組作為管理人，一方面是因新法實施時，原受理的破產(chǎn)案件已指定了清算組，由其繼任管理人可保證案件處理的連續(xù)性；另一方面是有些破產(chǎn)案件在不便或不宜（如政策性破產(chǎn)）指定中介機構為管理人時，可沿用清算組模式。以中介機構中的個人為管理人，需根據(jù)案件的具體情況決定。關于審理破產(chǎn)債務人案件若干問題的規(guī)定第48條以列舉的方式規(guī)定了清算組成員的構成。按照此規(guī)定，清算組主要由下列兩類人員組成：破產(chǎn)管理人的成員與破產(chǎn)管理人聘用的工作人員是兩個不同的概念，二者的法律地位不同。前者是由法院直接從有關部門和專業(yè)人員中指定的，他們要參與清算事務的決策，確定清算的方案，如無特殊情況，他們從破產(chǎn)管理人成立時到清算終結都必須參與清算工作；后者是破產(chǎn)管理人根據(jù)清算工作的進程和具體情況，經(jīng)法院同意臨時聘請的中介機構的工作人員，他們不參與清算事務的決策，只是在清算方案確定后，協(xié)助前者進行具體的清算工作。（1）政府有關經(jīng)濟管理部門的工作人員。這些人員包括破產(chǎn)債務人上級主管部門、政府財政、工商管理、計委、經(jīng)委、審計、稅務、物價、勞動、社會保險、土地管理、國有資產(chǎn)管理、人事等部門的工作人員。上級主管部門和其他政府職能部門，代表國家行使經(jīng)濟管理職能，由這些部門的工作人員充任破產(chǎn)管理人，有利于對破產(chǎn)活動進行監(jiān)督，協(xié)調各方面關系，維護各方的利益。有人提出，政府有關經(jīng)濟管理部門的工作人員應以個人的名義，而不是代表上述部門參加清算組。因為如果以上述部門代表的身份參加清算，必然引起國家過多干預民事法律關系，使得這些人與清算組其他人員地位的不平等，同時難以追究清算組成員的法律責任，使其義務不能落實。參閱張衛(wèi)平：破產(chǎn)程序導論，中國政法大學出版社1993年版，第167168頁。（2）清算機構中的專業(yè)人員。這部分專業(yè)人員主要是指專門從事破產(chǎn)咨詢、清算工作的會計師、律師、評估師等。企業(yè)破產(chǎn)法還具體規(guī)定了選任管理人的消極條件，即有下列情形之一的，不得擔任管理人：（1）因故意犯罪受過刑事處罰；（2）曾被吊銷相關專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；（3）與本案有利害關系；（4）人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形。（二）管理人的職責管理人履行其職責是破產(chǎn)清算的核心。各國一般以列舉的方式規(guī)定破產(chǎn)管理人的職責，主要包括以下幾方面：1接管破產(chǎn)債務人。這是管理人的首要職責。企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，管理人接管債務人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料。非經(jīng)管理人同意，任何人不得管理和處分破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)、賬冊、文書、資料和印章等。破產(chǎn)債務人的接管，應由破產(chǎn)債務人的原法定代表人及留守人員或破產(chǎn)宣告前成立的債務人監(jiān)管組向管理人交接。在交接前，破產(chǎn)債務人的法定代表人應負責保管破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)、帳冊及其他企業(yè)資料，以保證債務人的財產(chǎn)、帳冊及其他資料的完整性和保管上的連續(xù)性。2管理破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)。對破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)進行積極有效的管理是防止破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)被侵害或者遭受意外損失的必要手段。管理人對破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)的管理大體分為四個方面：(1)在清算范圍內，繼續(xù)破產(chǎn)債務人的營業(yè)；(2)對破產(chǎn)債務人未履行完畢的合同決定繼續(xù)履行或解除；(3)參加有關破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)的和解、仲裁、訴訟或其他法律程序；(4)從破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)中支付破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?。國外一般將破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆辗謩e稱為財團費用和財團債務。關于二者的論述，參閱邱海林：破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究，法律出版社1995年版，第344頁；王欣新主編破產(chǎn)法，中國人民大學出版社2002年版，第226229頁。3清理破產(chǎn)財產(chǎn)。在本節(jié)中，破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)與破產(chǎn)財產(chǎn)在概念和范圍上有一定區(qū)別。前者一般指在破產(chǎn)程序開始后，破產(chǎn)管理人接管破產(chǎn)債務人時其管理下的財產(chǎn)；后者指應依破產(chǎn)程序分配給破產(chǎn)債權人的破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)。破產(chǎn)管理人需對破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)進行清理、變價等工作，并支付破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆蘸?，才可組成可供破產(chǎn)分配的破產(chǎn)財產(chǎn)。 清理破產(chǎn)財產(chǎn)是管理人掌握破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)的重要手段，是對破產(chǎn)財產(chǎn)進行變價、分配的重要前提。清理工作主要是理順破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)關系，查清破產(chǎn)財產(chǎn)的性質和數(shù)額和排除不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的財產(chǎn)。具體包括：（1）詢問破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)和業(yè)務狀況，編制債權債務清冊和有關財務報表；（2）追回破產(chǎn)債務人的投資者沒有繳納的出資額；（3）收回被他人占有的破產(chǎn)財產(chǎn)；（4）追回破產(chǎn)債務人的對外債權。4變價、分配破產(chǎn)財產(chǎn)。變價、分配破產(chǎn)財產(chǎn)是清算工作的核心內容，分配破產(chǎn)財產(chǎn)是破產(chǎn)程序的最終目的。為使債權人獲得公平清償，就必須通過估價、變賣等程序使破產(chǎn)財產(chǎn)盡可能地變現(xiàn)。管理人履行這一職責所要做的主要工作有：（1）對破產(chǎn)財產(chǎn)進行評估。（2）依法定方法變賣破產(chǎn)財產(chǎn)。（3）制定破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案，進行分配。（4）財產(chǎn)分配完畢后，報請法院終結破產(chǎn)程序并辦理破產(chǎn)債務人的注銷登記。 第三節(jié) 撤銷權和追回權一、撤銷權(一)概述撤銷權又稱否認權，是指管理人請求法院對破產(chǎn)債務人在受理破產(chǎn)案件前法定期限內實施的損害破產(chǎn)關系人利益的行為予以撤銷的權利。撤銷權只能由管理人以訴訟的方式向法院為之。在訴訟中，管理人為原告，承擔舉證責任。 撤銷權的行使將產(chǎn)生兩個法律后果：一是使損害債權人利益的行為歸于無效；二是使因該行為取得的財產(chǎn)或財產(chǎn)權利回歸債務人。正因為如此，撤銷權是行使追回權的前提，追回權是撤銷權行使的必然結果。（二）撤銷權的法律特征1撤銷權的行使主體是管理人。管理人行使撤銷權時，應以原告的身份向法院起訴，并須舉證證明破產(chǎn)人的行為損害了債權人的利益。根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第31. 32條的規(guī)定，管理人有權行使這一權利。債權人在知悉危害債權的行為時可以提出異議，這種異議可以成為管理人主張撤銷權的證據(jù)材料，管理人應就異議的調查情況向債權人會議作出通報。2撤銷權是管理人的法定職責。管理人在發(fā)現(xiàn)債務人有法律禁止的處分行為時，不僅有權而且必須主動行使撤銷權，否認其行為的效力。3可撤銷的行為一般發(fā)生于法院受理破產(chǎn)案件前的法定期間內。之所以規(guī)定可撤銷的行為應發(fā)生于法院受理破產(chǎn)案件前的法定期間內，一是為了避免任意擴大撤銷的范圍而妨害交易安全，影響經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，二是由于在受理破產(chǎn)案件后，管理人接管破產(chǎn)債務人財產(chǎn)，使得破產(chǎn)債務人在客觀上不可能非法處分其財產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法區(qū)分兩類情形分別規(guī)定了案件受理前的1年和6個月內兩種期間。同時，還規(guī)定了一類不受期間限制的可以撤銷的行為，即發(fā)生為逃避債務而隱匿、轉移財產(chǎn)和虛構債務或者承認不真實的債務兩種行為，不論何時發(fā)生，均為無效。4撤銷權的行使沒有固定的除斥期間。由于撤銷權的行使期間是破產(chǎn)宣告之后，破產(chǎn)程序終結之前，換言之，它完全和破產(chǎn)清算程序同步，而沒有固定的除斥期間。需要特別提出的是企業(yè)破產(chǎn)法第123條規(guī)定：債權人發(fā)現(xiàn)有依照本法第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十六條規(guī)定應當追回的財產(chǎn)的，可自破產(chǎn)程序終結之日起二年內請求人民法院按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案進行追加分配。這里的追回是屬于破產(chǎn)程序終結后的追加分配，由人民法院依職權進行。（三）撤銷權客體的范圍企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定了三類應撤銷的行為：1人民法院受理破產(chǎn)案件前1年內，有關債務人的財產(chǎn)的下列行為，管理人有權請求法院予以撤銷：無償轉讓財產(chǎn)的；以明顯不合理的價格進行交易的；對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的；對未到期的債務提前清償?shù)?；放棄債權的?人民法院受理破產(chǎn)案件前6個月內，債務人已知其不能清償?shù)狡趥鶆?，仍對個別債權人進行清償，損害其他債權人利益的，管理人有權請求法院予以撤銷。但是，個別清償使破產(chǎn)財產(chǎn)受益的，不在此限。3有關債務人財產(chǎn)和財產(chǎn)權利的下列行為，不論何時發(fā)生，均為無效：為逃避債務而隱匿、轉移財產(chǎn)的；虛構債務或者承認不真實的債務的。二、追回權追回權是指根據(jù)法律規(guī)定，破產(chǎn)管理人行使撤銷權后取得的追回被撤銷行為所處分的財產(chǎn)的權利。依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第34條的規(guī)定：“因本法第三十一條、第三十二條或者第三十三條規(guī)定的行為而取得的債務人的財產(chǎn)，管理人有權追回。”管理人除有權追回因上述無效的、須撤銷的行為而取得的財產(chǎn)或財產(chǎn)權利外，還有須追回如下兩類財產(chǎn)：其一為法院受理破產(chǎn)案件后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當不問出資期限而請求出資人繳納所認繳的出資；其二為債務人的董事、經(jīng)理和高級管理人員利用職權獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產(chǎn)，管理人應當追回。第四節(jié) 破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆找?、破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆崭攀銎飘a(chǎn)費用是指在破產(chǎn)程序進行過程中，為破產(chǎn)程序的順利進行以及為破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分等而必須隨時支付的費用，該費用是為了全體破產(chǎn)債權人的共同利益所支出的費用。共益?zhèn)鶆帐侵冈谄飘a(chǎn)程序開始后，為全體債權人的共同利益而負擔的債務。我們不難看出，這兩個術語實質上都是共益性的債務承擔，所以，各國或地區(qū)對于破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆帐欠窈喜⒂胁煌鲝?。日本、美國和法國的立法均采用合并制，而德國與我國臺灣地區(qū)的立法則將破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆辗珠_規(guī)定。李永軍：破產(chǎn)法律制度，中國法制出版社2000年版，第214頁。 二、破產(chǎn)費用的范圍根據(jù)我國破產(chǎn)法，破產(chǎn)費用包括以下幾項：1管理、變價和分配債務人財產(chǎn)所發(fā)生的費用。主要有：保管物品的倉儲費用；雇傭留守員工所支出的報酬；運輸費用；不動產(chǎn)的保護和維護費用以及其他管理費用。此外處分財產(chǎn)時發(fā)生的稅收也應作為破產(chǎn)費用處理。2為債權人的共同利益而進行訴訟的費用。管理人代表破產(chǎn)企業(yè)進行訴訟時，需交納訴訟費，這部分費用在起訴時應當從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付，如果敗訴則由破產(chǎn)財產(chǎn)承擔，此外聘請律師的費用也應屬此列。3管理人的報酬和執(zhí)行職務的費用及其聘用工作人員的費用。管理人及其聘用的工作人員依法執(zhí)行職務，有取得報酬的權利，他們?yōu)閭鶛嗳说墓餐婀ぷ鳎势鋱蟪陸袨槠飘a(chǎn)費用。此外，他們?yōu)閳?zhí)行職務而支出的必要費用也為破產(chǎn)費用。4如果和解、重整失敗而轉入破產(chǎn)程序，那么在和解和重整程序中發(fā)生的費用，也屬于破產(chǎn)費用。三、共益?zhèn)鶆盏姆秶惨鎮(zhèn)鶆瞻ㄒ韵聨醉棧?因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務。對于雙方均未履行完畢的雙務契約，如果對于繼續(xù)債務人的經(jīng)營有助益，管理人選擇履行，那么就必須將對方的債權作為共益?zhèn)鶛?，否則對方難以與之交易，這對破產(chǎn)程序的順利進行具有實際意義。2為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務。根據(jù)我國