解析東歐劇變后前蘇聯(lián)集團(tuán)的民商法典和民商立法(九).doc

精品文檔東歐劇變后前蘇聯(lián)集團(tuán)國(guó)家的民商法典和民商立法(九)結(jié)論徐國(guó)棟 廈門大學(xué)法學(xué)院 教授 自十月革命那聲著名的炮響以來，已經(jīng)過去了整整83年，世界發(fā)生了天翻地覆的變化，由此引起了相當(dāng)數(shù)量的國(guó)家的民商法制度的變化。本研究涉及幾乎所有的社會(huì)主義國(guó)家(東德、北朝鮮和中國(guó)除外)民商法以及主要的有關(guān)制度至今的變遷，因此，可以說它是一項(xiàng)關(guān)于社會(huì)主義法系民商立法史的研究。今年是2000年，正好是十月革命83周年。這場(chǎng)革命開創(chuàng)的制度，極大地直接影響了33個(gè)國(guó)家的人民的生活和命運(yùn)，曾經(jīng)構(gòu)筑了與西方陣營(yíng)和西方法系相對(duì)立的社會(huì)主義陣營(yíng)和社會(huì)主義法系。然而，83年后的今天，這一陣營(yíng)內(nèi)的多數(shù)國(guó)家已宣布放棄社會(huì)主義制度，并在很大程度上放棄了以社會(huì)主義制度為基礎(chǔ)的民商法制度，這一事實(shí)不僅意味著社會(huì)主義陣營(yíng)的解體它的一個(gè)令人欣慰的副產(chǎn)品是冷戰(zhàn)的結(jié)束，世界變得比過去安全，人們可以把更多的財(cái)富用于經(jīng)濟(jì)建設(shè)而不是相互屠殺;而且它也意味著社會(huì)主義法系的解體，因?yàn)橹挥猩贁?shù)國(guó)家奉行的法律制度恐怕稱不上一個(gè)法系，更何況這些國(guó)家的法律制度還與它們?cè)谇吧鐣?huì)主義時(shí)期的法律制度有著千絲萬縷的聯(lián)系呢!83年的滄桑之變，使人難以不震懾于歷史之邏輯的威力;許多國(guó)家回到過去的法律的經(jīng)驗(yàn)，又使人痛惜資源的浪費(fèi)83年辛苦一水漂!盡管如此，社會(huì)主義法系的遺產(chǎn)仍然部分地被保留下來，它體現(xiàn)在廣泛影響其他前蘇聯(lián)集團(tuán)成員國(guó)民法典的俄羅斯聯(lián)邦民法典的模式中，在這一方面，民商法制度又有機(jī)會(huì)體現(xiàn)其超意識(shí)形態(tài)的一面，正如它在83年前，在社會(huì)主義制度取代前社會(huì)主義制度的歷史時(shí)期所體現(xiàn)的一樣。而且，有些在采用社會(huì)主義制度之前實(shí)行比較原始的法律制度的國(guó)家，例如哈薩克斯坦和蒙古，經(jīng)過社會(huì)主義階段后，它們的法律被極大地現(xiàn)代化了，這也是社會(huì)主義法系留下來的毋庸否認(rèn)的珍貴成果。此外，經(jīng)營(yíng)權(quán)等典型的計(jì)劃型社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的法律制度，也被保留在不止一個(gè)正在致力于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的被考察國(guó)的民法典中，我寧愿把這種現(xiàn)象看作權(quán)宜之計(jì)。關(guān)于這種保留的是非，可以留待歷史評(píng)說。中國(guó)是當(dāng)代仍然堅(jiān)持社會(huì)主義旗幟的國(guó)家之一，曾經(jīng)是社會(huì)主義法系的主要成員國(guó)。面對(duì)過去的同志國(guó)已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生的如此巨大的法律-制度變遷，中國(guó)不能麻木不仁，而應(yīng)從中汲取有益的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，以此作為自己行動(dòng)的借鑒，對(duì)自己的各項(xiàng)選擇作出相應(yīng)的調(diào)整。本文之結(jié)論部分的目的，在于從對(duì)原始材料的分析出發(fā)，為中國(guó)的決策者提供這樣的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。一、 基本統(tǒng)計(jì)1、關(guān)于意識(shí)形態(tài)的連續(xù)性。在上文考察的30個(gè)前蘇聯(lián)集團(tuán)國(guó)家中，只有越南和古巴兩個(gè)國(guó)家自稱保持社會(huì)主義的意識(shí)形態(tài)，占總數(shù)的6.6%，其余的28個(gè)前社會(huì)主義國(guó)家，換言之，占被考察國(guó)總數(shù)的93.4%的國(guó)家，都已宣布放棄社會(huì)主義制度。這是所謂的東歐劇變之所以被稱為劇變的原因。事實(shí)上，如果放眼社會(huì)主義國(guó)家的改革史，東歐劇變是發(fā)生在一系列漸變基礎(chǔ)上的，50年代的匈牙利事件以及由此引起的改革，50年代開始，持續(xù)至70年代的南斯拉夫的社會(huì)主義自治改革，60年代捷克斯洛伐克的布拉格之春以及由此引起的改革，80年代的波蘭危機(jī)以及由此引起的改革，都是所謂的東歐劇變的先聲，它們都在這些國(guó)家的民商法典中留下了自己的烙印，事實(shí)上，它們使這些國(guó)家的民商法典具有更大的存活能力。東歐劇變后在前蘇聯(lián)集團(tuán)國(guó)家范圍內(nèi)進(jìn)行的全面改革，不過是把上述在個(gè)別國(guó)家進(jìn)行的改革匯集成一股大潮并進(jìn)行得更加深入而已。在東歐劇變后，這樣的改革在仍然堅(jiān)持社會(huì)主義制度的國(guó)家也沒有結(jié)束，越南就在90年代進(jìn)行了具有相當(dāng)深度的改革，1994年的越南民法典體現(xiàn)了這一改革的成果。2、關(guān)于民商法典的連續(xù)性。對(duì)這一問題，可作社會(huì)主義制度取代前社會(huì)主義制度、后社會(huì)主義制度取代社會(huì)主義制度兩方面的考察。就前者而言，有羅馬尼亞、南斯拉夫、越南和古巴四個(gè)國(guó)家，在建立社會(huì)主義制度后，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)或一直保留了舊的民法典，它們占被考察國(guó)總數(shù)的13.3%;有波蘭、羅馬尼亞、古巴三個(gè)國(guó)家部分地保留了舊的商法典，占被考察國(guó)總數(shù)的10%。就后者而言，有波蘭、捷克斯洛伐克以及分立后的捷克、斯洛伐克、匈牙利、南斯拉夫聯(lián)盟、克羅地亞、斯洛文尼亞、馬其頓、波黑、羅馬尼亞九個(gè)國(guó)家仍然適用社會(huì)主義時(shí)期的民法典或相當(dāng)于民法典的立法，它們占被考察國(guó)總數(shù)的30%。上述資料首先可以證明，民商法典在某種程度上是超意識(shí)形態(tài)的，這一結(jié)論有利于支持移植與自己的意識(shí)形態(tài)不同的國(guó)家的民商法典的作法;其次可以證明，就社會(huì)主義時(shí)期制定的民商法典存活于后社會(huì)主義時(shí)期的可能性而言，民法典制定得越合乎國(guó)際共同規(guī)則，就越能跨意識(shí)形態(tài)地存活，這方面的例子有波蘭民法典和羅馬尼亞民法典，就后者而言，它是第二次跨意識(shí)形態(tài)地存活了;民法典越是深度的經(jīng)濟(jì)體制改革的產(chǎn)物，其存活的可能性也就越大，這方面的例子有波蘭、匈牙利、前南斯拉夫的民商立法。眾所周知，它們?cè)谏鐣?huì)主義制度時(shí)期，都是在改革上走在前列的國(guó)家，因此，東歐劇變前后的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況差別不大，沒有強(qiáng)烈的必要對(duì)社會(huì)主義時(shí)期的民法典作根本的修改。3、關(guān)于民商法典的制定情況。在被考察的30個(gè)前蘇聯(lián)集團(tuán)國(guó)家中，有10個(gè)在東歐劇變后制定了新的民法典，占被考察國(guó)總數(shù)的33.3%，它們是：俄羅斯聯(lián)邦、愛沙尼亞、格魯吉亞、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、土庫(kù)曼斯坦、烏茲別克斯坦、阿爾巴尼亞、蒙古、越南;有6個(gè)國(guó)家正在起草或計(jì)劃起草新的民法典，它們是烏克蘭、亞美尼亞、阿塞拜疆、摩爾多瓦、白俄羅斯和立陶宛，占被考察國(guó)總數(shù)的20%?？梢哉f，東歐劇變以后發(fā)生的本世紀(jì)最波瀾壯闊的法典編纂運(yùn)動(dòng)，波及到了50.3%的被考察國(guó)。這種情況說明，其一，由于政治經(jīng)濟(jì)體制的劇烈變革，產(chǎn)生了新桃換舊符的需要，利用法典編纂繼受另外的制度，是避免繼受過程中的不協(xié)調(diào)的一種好方法 ;其二對(duì)于轉(zhuǎn)型期的社會(huì)來說，法典編纂是一種有效率的立法方法，它可以降低法學(xué)研究的信息成本，較快地提供一個(gè)新的開端和全面的改革框架(尤其是在移植外國(guó)法典的情況下)以避免人們由于缺乏信心而對(duì)改革采取觀望態(tài)度，較少代價(jià)地彌補(bǔ)司法人員素質(zhì)不高的缺陷，避免采用特別立法方式帶來的大量重復(fù)性規(guī)定，因此，從本質(zhì)上看，制定法典是一種節(jié)約的立法方式。前蘇聯(lián)集團(tuán)國(guó)家都具有制定民法典的傳統(tǒng)，以原有的結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)制定內(nèi)容經(jīng)過革新的民法典，還可以避免既有資源的浪費(fèi) 。由于這兩個(gè)因素的存在，在前蘇聯(lián)集團(tuán)國(guó)家出現(xiàn)民法典的神話或?qū)γ穹ǖ涞某绨荩贫ǚǖ湓诜筛母锶粘瘫碇芯佑诤芨叩牡匚?，就不是什么奇怪的事情了。在被考察的?guó)家中，還有一個(gè)國(guó)家復(fù)活了實(shí)行社會(huì)主義制度之前的民法典，占被考察國(guó)總數(shù)的3.3%，這個(gè)國(guó)家是拉托維亞。在30個(gè)被考察國(guó)中，正在起草或已經(jīng)完成新的商法典之起草的有6個(gè)，占總數(shù)的20%，它們是：烏克蘭(它的商法典也可稱為經(jīng)濟(jì)法典)、保加利亞、捷克斯洛伐克(包括分立后的捷克、斯洛伐克)、阿爾巴尼亞;有三個(gè)復(fù)活了實(shí)行社會(huì)主義制度之前的商法典，占總數(shù)的13.3%，它們是：波蘭、匈牙利、羅馬尼亞;在30個(gè)被考察國(guó)中，有九個(gè)仍然適用社會(huì)主義時(shí)期的民法典或相當(dāng)于民法典的立法，占總數(shù)的33.3%，它們是波蘭、捷克斯洛伐克以及分立后的捷克、斯洛伐克、匈牙利、南斯拉夫聯(lián)盟、克羅地亞、斯洛文尼亞、馬其頓、波黑、羅馬尼亞。就民法典的制定而言，有一個(gè)國(guó)家的情況不詳，占總數(shù)的3.3%，這個(gè)國(guó)家是塔吉克斯坦。4、關(guān)于利用外援制定民商法典的情況。在被考察的30個(gè)國(guó)家中，有俄羅斯聯(lián)邦、烏克蘭、格魯吉亞、愛沙尼亞、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、土庫(kù)曼斯坦、阿爾巴尼亞、蒙古、越南等10個(gè)國(guó)家有明確的證據(jù)被證明利用了外國(guó)專家的幫助制定自己的民法典，占總數(shù)的30%?？磥恚谶@些國(guó)家中，民族主義服從了更加實(shí)際的利益。5、關(guān)于民商法典的模式。這一問題是如此地重要和龐大，是本研究最關(guān)切的問題，有必要把它放在更大的標(biāo)題下進(jìn)行討論。6、關(guān)于土地私有權(quán)。在上述30個(gè)被考察國(guó)中，有27個(gè)承認(rèn)土地的私人所有權(quán)，占總數(shù)的90%，其中包括仍然堅(jiān)持社會(huì)主義制度的古巴;其中四個(gè)國(guó)家經(jīng)過了猶豫，最終才承認(rèn)了土地私有。它們是烏克蘭、白俄羅斯、愛沙尼亞、哈薩克斯坦;其中有七個(gè)國(guó)家在東歐劇變之前即已承認(rèn)土地私有，占總數(shù)的23.3%，它們是波蘭、匈牙利、南斯拉夫聯(lián)盟、克羅地亞、斯洛文尼亞、馬其頓、波黑;有兩個(gè)不承認(rèn)土地的私人所有權(quán)，它們是塔吉克斯坦(但在該國(guó)的土地使用權(quán)與土地所有權(quán)之間，難以發(fā)現(xiàn)差別)和越南，占總數(shù)的6.6%;在這27個(gè)國(guó)家中，阿爾巴尼亞的情況比較特殊，在1976年以前，這個(gè)國(guó)家承認(rèn)有限的私人土地所有權(quán);1976年以后，取消了這種承認(rèn)。我姑且把阿爾巴尼亞列入承認(rèn)土地的私人所有權(quán)的國(guó)家。有一個(gè)國(guó)家土地是否被承認(rèn)可以私有，為我所不知，占總數(shù)的3 .3%，這個(gè)國(guó)家是格魯吉亞。上述資料或許已經(jīng)告訴我們，社會(huì)主義制度并不等于土地公有制，有七個(gè)被考察國(guó)在實(shí)行社會(huì)主義制度時(shí)即已承認(rèn)土地私有;在仍然堅(jiān)持社會(huì)主義制度的古巴，也承認(rèn)土地的私有。7、關(guān)于國(guó)有企業(yè)。在上述30個(gè)被考察國(guó)中，有29個(gè)對(duì)大部分或部分的國(guó)有企業(yè)實(shí)行了私有化，占總數(shù)的96.6%，其中包括實(shí)行社會(huì)主義制度的越南。未進(jìn)行私有化的唯一國(guó)家是古巴，占總數(shù)的3.3%。仍然堅(jiān)持社會(huì)主義制度的越南對(duì)國(guó)有企業(yè)進(jìn)行私有化的事例告訴我們，把國(guó)有企業(yè)私有化，并不等于背棄社會(huì)主義道路。二、 關(guān)于民商法典的模式社會(huì)主義法系盡管已經(jīng)終結(jié)，但在民商法典方面，它的技術(shù)性的優(yōu)秀成果仍然被保留下來，這就是俄羅斯聯(lián)邦民法典的模式。這一模式經(jīng)過了1922年蘇俄民法典-1961年蘇聯(lián)民事立法綱要-1991年蘇聯(lián)民事立法綱要-1995年的俄羅斯聯(lián)邦民法典四個(gè)階段的發(fā)展。在1922年的蘇俄民法典的階段，這一模式表現(xiàn)為對(duì)德國(guó)民法典的五編制模式的繼承，其基本結(jié)構(gòu)為總則、物權(quán)、債和繼承，因此可以說，歸根結(jié)蒂，現(xiàn)在的俄羅斯聯(lián)邦民法典的模式是由德國(guó)民法典的模式派生出來的。盡管如此，在這一階段，蘇俄民法典已經(jīng)對(duì)其藍(lán)本作了不小的改動(dòng)，最典型的例子是把親屬法獨(dú)立于民法典之外，并且把德國(guó)的民商分立的模式改造為民商合一的模式。前一種改動(dòng)是應(yīng)該否定的，它否定了民法諸制度在市民社會(huì)基礎(chǔ)上的統(tǒng)一性，引發(fā)了把民法的調(diào)整對(duì)象理解為單純的商品貨幣關(guān)系的不良的、影響甚廣的理論和立法傾向，至今俄羅斯聯(lián)邦民法典、哈薩克斯坦民法典、蒙古民法典仍然把民法的調(diào)整對(duì)象界定為以平等自愿為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，使人感到這些國(guó)家的民法基本理論在經(jīng)歷巨大的歷史變遷后未取得什么進(jìn)步;而后一種改動(dòng)是應(yīng)該肯定的，因?yàn)樗鲜澜缧缘某绷?。?dāng)然，在潮流之外，也有支流存在，在30個(gè)被考察國(guó)中，烏克蘭、格魯吉亞、保加利亞、捷克斯洛伐克(以及分立后的捷克、斯洛伐克)和阿爾巴尼亞正在起草或已經(jīng)完成新的商法典之起草;波蘭、匈牙利、羅馬尼亞則復(fù)活了實(shí)行社會(huì)主義制度之前的商法典，它們都拋棄了過去實(shí)行過的民商合一體制，而古巴的舊商法典從未被認(rèn)真地廢除過。這九個(gè)國(guó)家占被考察國(guó)的30%，如果說它們的作法屬于支流，那么，這是一股很大的支流，它的存在耐人尋味。烏克蘭的商法典草案，實(shí)際上是經(jīng)濟(jì)法典的草案，它的產(chǎn)生，把社會(huì)主義時(shí)期存在的民法與經(jīng)濟(jì)法之爭(zhēng)延續(xù)到了后社會(huì)主義時(shí)代，富有意味。關(guān)于這一草案的詳細(xì)內(nèi)容，我還處在不知的狀態(tài)，也許它是一部與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)脫鉤的經(jīng)濟(jì)法典;也許它有利于證明在社會(huì)主義時(shí)期發(fā)生的民法與經(jīng)濟(jì)法之爭(zhēng)，在某一范圍內(nèi)并不是市場(chǎng)與計(jì)劃兩種經(jīng)濟(jì)模式之爭(zhēng)。捷克斯洛伐克是這方面的相反例子，這個(gè)國(guó)家曾經(jīng)以自己的經(jīng)濟(jì)法典贏得世界的矚目，但在后社會(huì)主義時(shí)代，它卻放棄了經(jīng)濟(jì)法典，制定了新的商法典，這頗類似于中國(guó)的經(jīng)濟(jì)法紛紛改名為商法的經(jīng)驗(yàn)。俄羅斯聯(lián)邦民法典的模式的第二個(gè)發(fā)展階段是1961年的蘇聯(lián)民事立法綱要，它的基本結(jié)構(gòu)為總則、所有權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)、繼承權(quán)、國(guó)際私法規(guī)則8編。相較于1922年的蘇俄民法典，它取得了巨大的進(jìn)步，也作了某些倒退。就前者而言，首先，它把知識(shí)產(chǎn)權(quán)整合到了民法典之中，在世界范圍內(nèi)首次建立了一種民法典的新結(jié)構(gòu)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)在一些老牌的民法典制定之時(shí)尚未發(fā)展為成熟的法律制度，因此這些民法典未規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的說法，對(duì)于法國(guó)民法典是不適用的。在法國(guó)民法典頒布后，法國(guó)的學(xué)說和判例討論過保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的可能性，但討論沒有反映為法律條文，只是法國(guó)民法典的一個(gè)摹仿者1837的阿爾貝爾蒂諾民法典(即撒丁民法典)作了一項(xiàng)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，其第440條宣稱，天才之人的作品是其作者的財(cái)產(chǎn)，但必須遵守法律和有關(guān)的條例 。這一規(guī)定填補(bǔ)了法國(guó)民法典的一個(gè)巨大漏洞，很可能是世界上最早規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法典;上述說法，對(duì)于德國(guó)民法典也是不適用的，因?yàn)樵谶@部法典產(chǎn)生的100多年以前，康德和黑格爾就在他們各自的法的形而上學(xué)原理 和法哲學(xué)原理 中大談著作權(quán)，兩位大師的諸多著作的出版，也是在保障知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律框架下進(jìn)行的。德國(guó)民法典卻沒有規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)，可能與德國(guó)民法典采用有體物主義，不能容納作為無體物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)。無論如何，康德和黑格爾的理論說明和出版實(shí)踐沒有反映為德國(guó)民法典的立法規(guī)定，畢竟是這部著名民法典的一個(gè)缺憾，1961年的蘇聯(lián)民事立法綱要彌補(bǔ)了這一缺憾，但其具體安排缺乏概括性，換言之，是否有必要把著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)和發(fā)明權(quán)概括在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的總的一編中加以規(guī)定，而不必把它們分為三編，值得討論。其次，1961年的蘇聯(lián)民事立法綱要把德國(guó)民法典規(guī)定在民法施行法中的國(guó)際私法規(guī)則納入民法典之中規(guī)定，雖然不是一項(xiàng)很大的創(chuàng)新，但畢竟是對(duì)其藍(lán)本的一種有意義的改動(dòng)，中國(guó)的民法通則也吸收了這一改動(dòng)。就后者而言，顯然可見，這一綱要把1922年蘇俄民法典中的物權(quán)縮減成了所有權(quán)。確實(shí)，在實(shí)行土地的絕對(duì)國(guó)有制的條件下，用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)沒有多少存在的價(jià)值，它們反映的是不同所有者之間的關(guān)系，而社會(huì)主義時(shí)期蘇聯(lián)的有生產(chǎn)意義的財(cái)產(chǎn)只有一個(gè)所有人，那就是國(guó)家。1922年的蘇俄民法典能夠容納物權(quán)制度，恐怕要?dú)w因于當(dāng)時(shí)實(shí)行的新經(jīng)濟(jì)政策。事實(shí)上，在這樣的條件下，所有權(quán)也面臨著消亡的命運(yùn)，經(jīng)營(yíng)權(quán)正在咄咄逼人地向它發(fā)出讓位的叫喊。在國(guó)有企業(yè)之間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，并不轉(zhuǎn)移所有權(quán)而只轉(zhuǎn)移經(jīng)營(yíng)權(quán)，正是當(dāng)時(shí)作為發(fā)達(dá)的社會(huì)主義國(guó)家的蘇聯(lián)的理論和現(xiàn)實(shí)。1991年的蘇聯(lián)民事立法綱要是俄羅斯聯(lián)邦民法典的模式的第三個(gè)發(fā)展階段。它的基本結(jié)構(gòu)是總則、物權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)、在生產(chǎn)中利用發(fā)明和其他創(chuàng)作成果的權(quán)利、繼承權(quán)、國(guó)際私法規(guī)則7編。顯然可見，這一綱要力圖改正1961年綱要的缺點(diǎn)。首先，它把所有權(quán)還原為物權(quán)，這反映了當(dāng)時(shí)的蘇聯(lián)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革的現(xiàn)實(shí);其次，它力圖實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概括化規(guī)定，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的編，由三編減少到兩編，發(fā)明權(quán)和發(fā)現(xiàn)權(quán)被合并到在生產(chǎn)中利用發(fā)明和其他創(chuàng)作成果的權(quán)利一編中，但沒有在這一編與著作權(quán)之間再進(jìn)行進(jìn)一步的概括，其中的原因，值得研究?？偠灾?，這一綱要相對(duì)于30年前的同名綱要，是一個(gè)很大的進(jìn)步。俄羅斯聯(lián)邦民法典的模式最終不完整地體現(xiàn)在1995年俄羅斯民法典中，其基本結(jié)構(gòu)為總則、物權(quán)、債法總則、債法分則、著作權(quán)和發(fā)明權(quán)、繼承權(quán)、國(guó)際私法規(guī)則7編，俄羅斯聯(lián)邦民法典迄今只完成了前4編;蒙古民法典以變體的方式幾乎完成了這一設(shè)計(jì)(作出的變動(dòng)是把侵權(quán)行為單獨(dú)作為一編;沒有規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán))。如果俄羅斯民法典繼續(xù)制定下去，它最終要完成這一結(jié)構(gòu)。顯然可以看出，這一結(jié)構(gòu)比1991年的民事立法綱要又有進(jìn)步。其一，考慮到債法的內(nèi)容過于龐大，把它分為兩編規(guī)定;其二，把知識(shí)產(chǎn)權(quán)概括為一編加以規(guī)定。這一結(jié)構(gòu)就是所謂的俄羅斯模式，它是蘇聯(lián)和俄羅斯社會(huì)主義和后社會(huì)主義的民法學(xué)家70多年心血的結(jié)晶，它已經(jīng)成為獨(dú)聯(lián)體國(guó)家的示范民法典的基本內(nèi)容，為烏克蘭、哈薩克斯坦、白俄羅斯和其他大多數(shù)獨(dú)聯(lián)體國(guó)家所采用，并未獨(dú)聯(lián)體以外的一些國(guó)家以變通的方式加以采用例如蒙古民法典和越南民法典(作出的變動(dòng)為增加了關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的第五編;把債法的全部?jī)?nèi)容規(guī)定在一編中)成為后社會(huì)主義國(guó)家的法典編纂運(yùn)動(dòng)的主導(dǎo)性民法典結(jié)構(gòu)。在前蘇聯(lián)的各加盟共和國(guó)中，只有波羅的海三國(guó)未加入獨(dú)聯(lián)體(它們正努力加入北方聯(lián)盟)，而在獨(dú)聯(lián)體范圍內(nèi)，在民商法方面，已經(jīng)形成了共同法，即以上述結(jié)構(gòu)為共同基礎(chǔ)制定的法律。這一結(jié)構(gòu)還有兩個(gè)基本特點(diǎn)，第一是上面已經(jīng)談到的不包括親屬法，此點(diǎn)不足效法，因?yàn)閺乃枷胧返慕嵌瓤?，把親屬法從民法中剝離的首要原因在于愛的理論，人們認(rèn)為，在親屬法中，貫穿著愛的原則，即不講究利益的精確計(jì)算的原則;而在市民社會(huì)和市民法中，貫穿著經(jīng)濟(jì)人假說，在這個(gè)領(lǐng)域中，每個(gè)人都以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無 。由于實(shí)行的原則不同，因此兩個(gè)領(lǐng)域應(yīng)該分開。但我們可以發(fā)現(xiàn)，兩個(gè)領(lǐng)域的區(qū)別確實(shí)是存在的，但它們的區(qū)別并沒有想象的那么大。在親屬法中，同樣存在著經(jīng)濟(jì)人假說，不然扶養(yǎng)義務(wù)之履行，何以要以權(quán)利人有必要、義務(wù)人有可能為條件呢?何以要在親屬法中設(shè)立那么多的保障配偶雙方獨(dú)立利益的夫妻財(cái)產(chǎn)制呢?而且在親子關(guān)系上，還有一些作者把養(yǎng)育子女的行為理解為為將來儲(chǔ)蓄財(cái)貨留著慢慢吃 。我們可以這么說，在親屬法中，貫穿著弱度的經(jīng)濟(jì)人假說;而在民法的財(cái)產(chǎn)法部分，貫穿著強(qiáng)度的經(jīng)濟(jì)人假說，盡管強(qiáng)弱不同，兩者是可以在經(jīng)濟(jì)人假說的基礎(chǔ)上統(tǒng)一起來的;次要的原因是否定市民社會(huì)、把民法片面地理解為經(jīng)濟(jì)關(guān)系法的民法理論，因此，作為市民社會(huì)一個(gè)構(gòu)成部分的親屬法被從民法中剝離了。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立意味著市民社會(huì)的建立，由于理論研究的滯后，令人遺憾的是，俄羅斯的立法者及其追隨者并沒有在市民社會(huì)的基礎(chǔ)上把親屬法與民法重新統(tǒng)一起來。所幸的是，這樣的理論缺憾，在中國(guó)并不存在。這一結(jié)構(gòu)的第二個(gè)特點(diǎn)是把傳統(tǒng)意義上的法律行為制度規(guī)定為交易，此點(diǎn)卻可以效法。就其本義而言，法律行為是目的在于設(shè)立法律關(guān)系的表意行為，其中不僅包括不道德的或違反法律的無效行為，而且也包括行為人有權(quán)提出撤銷的可撤銷的法律行為。但有些學(xué)者本著名實(shí)相副的原則主張法律行為必須是合法行為，民法通則就采納了這種觀點(diǎn)。為了解決無效行為和可撤銷行為的調(diào)整問題，立法者又創(chuàng)立了民事行為的范疇涵蓋合法行為、無效行為和可撤銷行為三者。盡管用心良好，但這樣的處理并沒有能夠消滅三類行為的外延彼此交叉的狀況。例如，無效的民事行為如公司的越權(quán)行為，在當(dāng)事人未提出起訴且已相互履行完畢的情況下，法律不加干預(yù)，這種無效的民事行為事實(shí)上就成了具有合法性的法律行為;可撤銷的民事行為，在當(dāng)事人未行使撤銷權(quán)之前或在放棄撤銷權(quán)之后，也是具有合法性的法律行為。因此，把法律行為界定為合法行為、另創(chuàng)民事行為范疇的作法并不成功，由此我曾提議恢復(fù)傳統(tǒng)意義上的法律行為概念 。這種處理，仍然有使人把法律行為想象為合法行為的風(fēng)險(xiǎn)。我想，俄羅斯立法者可能也曾面臨過如上討論過的困境，才選擇交易作為傳統(tǒng)意義上的法律行為的替代，使用這一完全中性的術(shù)語(yǔ)，就可避免上述理論上的麻煩了。中國(guó)的立法者可以考慮借鑒這樣的處理。把這一結(jié)構(gòu)與荷蘭民法典的結(jié)構(gòu)進(jìn)行比較，可以發(fā)現(xiàn)兩者頗為類似。俄羅斯聯(lián)邦民法典的設(shè)計(jì)結(jié)構(gòu) 荷蘭民法典的結(jié)構(gòu)1、總則 1、自然人法和家庭法2、物權(quán) 2、法人3、債法總則 3、財(cái)產(chǎn)法總則4、債法分則 4、繼承法5、著作權(quán)和發(fā)明權(quán) 5、物和物權(quán)6、繼承權(quán) 6、債法總則7、國(guó)際私法 7、特殊合同8、運(yùn)輸法9、智力成果法10、國(guó)際私法這兩個(gè)結(jié)構(gòu)代表了德國(guó)民法典頒布100多年以來潘得克吞體系的發(fā)展，可以稱之為新潘得克吞體系。在這兩個(gè)結(jié)構(gòu)中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、債法總則、債法分則(荷蘭民法典用了特殊合同的名稱)、物權(quán)、繼承權(quán)獨(dú)立成編是共同的，因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)被納入民法典并獨(dú)立成編，以及把債總與債分分開的處理，代表了世界性的潮流。兩者的不同之處在于荷蘭民法典把運(yùn)輸法獨(dú)立成編;而俄羅斯民法典把國(guó)際私法獨(dú)立成編;荷蘭民法典取消了適用于整個(gè)法典的總則，把有關(guān)內(nèi)容分散到了自然人法和家庭法、法人和財(cái)產(chǎn)法總則三編中;而俄羅斯民法典保留了適用于整個(gè)法典的總則?？偟恼f來，兩者相同的部分多于相異的部分。這兩個(gè)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生于大致相同的歷史時(shí)期，俄羅斯民法典的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生在1961年至1995年的時(shí)期;荷蘭民法典的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生在1947年至1992年的時(shí)期，難以說兩者之間沒有相互影響。顯然，從上述兩個(gè)最具影響的民法典結(jié)構(gòu)中，中國(guó)的立法者不難它們的合理因素，為未來的中國(guó)民法典設(shè)計(jì)一個(gè)更好的結(jié)構(gòu) 。三、 其他基本分析1、關(guān)于民商法典的產(chǎn)生途徑。在上述法典編纂運(yùn)動(dòng)中，有三種產(chǎn)生民法典草案的途徑：第一是利用西方國(guó)家提供的援助，典型的例子有阿爾巴尼亞民法典和土庫(kù)曼斯坦民法典。第二是復(fù)活舊有的、在社會(huì)主義制度被采用之前就存在的民商法典，典型的例子有拉托維亞民法典和波蘭商法典;第三是利用自己的力量制定新的民商法典，上面已經(jīng)提到有許多國(guó)家以這種方式產(chǎn)生了自己的民商法典的草案。上述民法典草案的產(chǎn)生模式應(yīng)該對(duì)正在起草的中國(guó)民法典具有啟示意義，我們不妨一一設(shè)想一下它們適用于中國(guó)的可能。第一種可能是中國(guó)學(xué)者獨(dú)立地起草一部民法典。毋庸諱言，民法典的制定建立在民法科學(xué)高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)之上，中國(guó)的民法科學(xué)盡管近年來有不小的進(jìn)步，但由于歷史耽誤的時(shí)間太多，要獨(dú)立為制定一部經(jīng)得起上百年時(shí)間考驗(yàn)的民法典提供學(xué)術(shù)資源，恐怕是困難的。最近頒布的統(tǒng)一合同法僅僅規(guī)定了15種典型合同，而沒有把實(shí)際生活中已經(jīng)存在的許多交易形式以法律的形式固定下來，除了立法上的宜粗不宜細(xì)思想之殘留的原因外，理論研究不足是重要的原因。因此，在不能等待中國(guó)的民法科學(xué)成熟到足以提供制定一部民法典的學(xué)術(shù)資源，再來制定一部民法典的前提下，我們不妨考慮一下其他的可盡快制定一部民法典的可能。第一種可能是復(fù)活1949年以前的中華民國(guó)民法典。對(duì)于這部民法典的被廢除，學(xué)術(shù)界已經(jīng)有不少批評(píng)性的反思，有人認(rèn)為這是一個(gè)錯(cuò)誤。在本研究中，我們可以看到，由于民法科學(xué)的技術(shù)性或曰非意識(shí)形態(tài)性，羅馬尼亞、南斯拉夫和古巴都建立了社會(huì)主義制度而沒有一下子廢除舊的民法典，它們代表了一種與中國(guó)不同的作法。但是，上述可能性值得懷疑，因?yàn)檎谂_(tái)灣適用的中華民國(guó)民法典本身已屆高齡，與時(shí)代脫節(jié)的地方甚多，彌補(bǔ)這種脫節(jié)的判例學(xué)說又不易被移植，因此，這種考慮不可取。但是，在制定民法典的過程中，海峽兩岸的法學(xué)者進(jìn)行一定的合作，是可行的，不應(yīng)輕易地放棄這方面的沒有語(yǔ)言障礙的可用資源。第二種可能是邀請(qǐng)一些外國(guó)學(xué)者，尤其是西方發(fā)達(dá)國(guó)家的學(xué)者參與中國(guó)民法典的制定。事實(shí)上，在國(guó)際社會(huì)中，存在一些為其他國(guó)家的民法典編纂提供援助的機(jī)構(gòu)，它們是：英國(guó)的Know-how基金會(huì)(Know-how Fund)、德國(guó)政府的技術(shù)合作局(L,Ufficio per la Cooperazione Tecnica-GZT)、荷蘭政府的與東歐合作中心(PSO)、法國(guó)政府的與中東歐國(guó)家的部際合作中心(Il Centro Interministeriale per la Cooperazione con L,Europa Centro-Orientale)。上述為西歐政府提供法律援助的機(jī)構(gòu);就能夠提供這種援助的國(guó)際機(jī)構(gòu)而言，有歐盟、歐洲議會(huì)、歐洲自由貿(mào)易協(xié)會(huì)(EFTA)、世界銀行、國(guó)際貨幣基金組織、歐洲復(fù)興和發(fā)展銀行;就私人基金會(huì)和組織提供的援助而言，有國(guó)際法律合作基金會(huì)(Stiftung fr International Rechtliche Zusammenarbeit)、索羅斯基金會(huì)(La Fondazione Soros)、美國(guó)律師協(xié)會(huì)(America Bar Association);還有由大的律師事務(wù)所、跨國(guó)公司的研究中心、大學(xué)的研究中心(例如荷蘭的萊頓大學(xué)東歐法檔案中心Documentation Office for East European Law)、倫敦大學(xué)學(xué)院的社會(huì)主義法系研究中心(Center for the Study of Socialist Legal System)提供這樣的援助 。我們不妨利用這些機(jī)構(gòu)提供的援助為加快制定我國(guó)高質(zhì)量的民法典服務(wù)。但我并不主張把中國(guó)民法典的起草全盤地交給外國(guó)學(xué)者來做，就像清末時(shí)期起草大清民律草案時(shí)所發(fā)生的一樣。而是主張就中國(guó)民法典的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)問題、典型合同的規(guī)定問題以及起草中的其他疑難問題，定期地邀請(qǐng)外國(guó)的有關(guān)專家進(jìn)行研討，有所取舍地聽取他們的意見，以我為主地起草自己的民法典，通過這種途徑，彌補(bǔ)中國(guó)的學(xué)術(shù)資源的不足，縮短中國(guó)民法典與國(guó)際先進(jìn)民法典的距離，盡快使中國(guó)的民事立法和民法科學(xué)與國(guó)際接軌。在這樣做時(shí)，俄羅斯聯(lián)邦民法典、荷蘭民法典和魁北克民法典 的經(jīng)驗(yàn)，尤其值得注意，因?yàn)樗鼈兇砹俗钚碌拿穹ɡ碚摵土⒎ǔ绷鳌?、關(guān)于法典編纂的變革工具功能。東歐劇變后的前蘇聯(lián)集團(tuán)國(guó)家制定新的民商法典的目的，在于拋棄舊的命令-計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，建立起新的市場(chǎng)取向的經(jīng)濟(jì)體制。在經(jīng)濟(jì)體制的變革過程中，民商法典被用作進(jìn)行變革的工具。對(duì)民商法典的功用的這種理解造成了民商法典往往制定在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)被建立之前的現(xiàn)象。令人注意的是，制定了新民法典的國(guó)家，都是在劇烈的變革過程中完成這一事業(yè)的，它們并未等到改革到位后才考慮制定民法典，而是把民法典當(dāng)作變革現(xiàn)實(shí)的工具來使用。這種作法，與中國(guó)某些人持有的要等待改革到位后才制定民法典的思路，大異其趣，可以作為幫助這些人改變其思路的事例。前蘇聯(lián)集團(tuán)國(guó)家的上述作法符合歷史的先例，因?yàn)椴徽撌欠▏?guó)民法典，還是德國(guó)民法典，都是作為除舊布新的工具被頒布的。3、關(guān)于對(duì)私有化的認(rèn)識(shí)。如果有人說中國(guó)正在搞私有化，肯定會(huì)引起不少的異議。但前蘇聯(lián)集團(tuán)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)告訴我們，中國(guó)確實(shí)在搞私有化，西方國(guó)家也搞過私有化，例如這些國(guó)家把自己的國(guó)有企業(yè)出售的作法。這些情況允許我們把私有化當(dāng)作一個(gè)超意識(shí)形態(tài)的問題加以考慮，它僅僅涉及到經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的效率方面，換言之，生產(chǎn)活動(dòng)的組織形式方面。至于社會(huì)主義，它是一個(gè)涉及到對(duì)生產(chǎn)活動(dòng)的成果進(jìn)行分配的方式的概念。如果強(qiáng)調(diào)分