競爭法視野的知識產權問題論綱.doc

文章來源：中顧法律網上網找律師 就到中顧法律網 快速專業(yè)解決您的法律問題競爭法視野的知識產權問題論綱王先林 上海交通大學法學院 教授關鍵詞: 競爭法;知識產權競爭;反不正當競爭法;反壟斷法內容提要: 知識產權在形式、微觀和靜態(tài)上表現(xiàn)為一種合法的壟斷權，但在本質、宏觀和動態(tài)上體現(xiàn)為對競爭的促進。知識產權與競爭之間的這種復雜關系決定了知識產權在競爭法上地位的特殊性，并且需要從反不正當競爭法和反壟斷法兩個不同的視角進行分析。反不正當競爭法主要為知識產權提供補充或者兜底的保護，保護知識產權是反不正當競爭法傳統(tǒng)的和基本的任務。反壟斷法則對知識產權濫用行為進行規(guī)制，規(guī)制知識產權濫用是反壟斷法新興的和敏感的領域。近些年來，如何在競爭法上看待和處理知識產權逐漸成為我國法學理論和法律實踐中的熱點問題，但目前對其所進行的關注和研究往往囿于其中的某一個方面。本文擬從比較完整的競爭法視角來對知識產權問題進行探討，以期對理論上的認識和實踐中的法律適用有所裨益。一、知識產權：對競爭的限制與促進(一)知識產權在形式、微觀和靜態(tài)上表現(xiàn)為一種合法的壟斷權對知識產權的本質和功能可以從不同的視角進行觀察。作為一種民事權利，知識產權的界定和保護是實現(xiàn)激勵創(chuàng)新和維護公正的重要形式;作為一種競爭工具，知識產權的掌握和利用是獲取自身優(yōu)勢與打擊對手的重要手段;作為一種國家戰(zhàn)略，知識產權戰(zhàn)略的制定與實施是維護國家利益與競爭優(yōu)勢的重要舉措。 1對于知識產權的特點，從不同的角度可以有不同的概括，但一般認為，由知識產權客體的無形性(非物質性)所決定，知識產權具有專有性、地域性和時間性等基本特點。其中的專有性也稱壟斷性或獨占性，是指知識產權在法定有效期限內專屬于權利人所有，即知識產權權利人對其權利的客體享有占有、使用、收益和處分的權利，權利人有權許可或不許可他人使用其獲得的知識產權，他人未經知識產權人的許可，不得制造、使用或銷售 2已獲得專利權、商標權或者版權的知識產品，否則就構成侵權行為。知識產權這種專有性與其他各種民事權利都具有的一般排他性不同，因為后者并不排斥相同的(但并非同一個)財產為不同的主體所有。當然，不同類型的知識產權在專有性的程度和表現(xiàn)形式上可能存在一定的差異。在專有權能否被理解為壟斷權的問題上存在不同的認識，但其根源在于對壟斷一詞本身含義的不同理解。基于壟斷的最基本、最一般的含義就是對競爭的限制，而不僅僅限于經濟上具有完全獨占市場的地位，也不限于反壟斷法所明確禁止的特定的非法壟斷行為，筆者認為知識產權的這種專有權就是一種壟斷性的權利，只不過它是一種法定的壟斷權。英國1623年頒布的世界上第一部現(xiàn)代意義上的專利法，就是以“壟斷”命名的壟斷法(The Statute of Monopolies)。日本學者富田徹男認為：“從本質上說，知識產權是為了不讓競爭對手銷售自己的產品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權利?！?3這也是從壟斷或者限制競爭的意義上來認識知識產權的。知識產權在形式上作為一種合法的壟斷權是為實現(xiàn)知識產權制度的基本目標所必須的。知識產權制度最基本、最主要的目標是激勵創(chuàng)新。從現(xiàn)代經濟理論來看，知識產權作為特定的知識財產創(chuàng)造者依法獲得的一定的壟斷權，可以看作是國家通過相應的法律制度來解決知識產品的外部性問題，從而避免出現(xiàn)無償利用他人智力成果的“搭便車”行為。1993年諾貝爾獎得主、新制度主義經濟學的代表人物之一的諾思指出，創(chuàng)新活動中存在個人收益與社會收益的巨大差距，這使得個人的積極性大大降低。倘若產權未能得到界定和保護，則創(chuàng)新的積極性只能依賴于一點零星的自發(fā)性，因此，諾思認為社會的技術與知識存量決定了產量的上限，而實際產量還要受到制度的制約。我們可以用諾思的這種理論來說明知識產權及其法律制度的作用。與有形的物質產品一樣，無形的知識產品既具有使用價值，又具有價值，具有商品的基本屬性，能夠成為一種經濟資源和生產要素，并且在知識經濟時代成為最重要的經濟資源和生產要素。但是，相對于其它經濟資源和生產要素來說，知識產品作為財產又具有自己明顯的特點，如非消耗性、可共享性、非稀缺性與稀缺性并存和易操作性等。從社會利益來看，作為智力創(chuàng)造成果的知識，其使用的人數(shù)越多、次數(shù)越多，其價值越大，對人類文明貢獻越多，社會生產力也發(fā)展得越快。但是，知識的創(chuàng)造需要巨大的智力和物力投人，并伴隨著巨大的風險，尤其是現(xiàn)代高技術的開發(fā)需要付出更高的代價，如果別人可以任意地、無償?shù)乩盟说闹橇?chuàng)造成果，那么知識創(chuàng)造者的利益就得不到保護，其繼續(xù)智力創(chuàng)造的積極性就會受到抑制，最終會阻礙科技進步、經濟增長和社會發(fā)展。正如諾思所說的：“人類在其整個過去都不斷發(fā)展新技術，但速度很慢，而且時斷時續(xù)。主要原因在于，發(fā)展新技術的刺激偶爾才發(fā)生。一般而言，創(chuàng)新都可以毫無代價地被別人模仿，也無需付給發(fā)明者或創(chuàng)新者任何報酬。技術變革速度緩慢的主要原因就在于，直到相當晚近都未能就創(chuàng)新發(fā)展出一整套所有權?！?4波斯納也認為，如果生產廠商預見到無法補償其發(fā)明成本，他開始就不會去從事發(fā)明;如果他不能收獲，他就不會播種。而且，在一個沒有專利的世界里，發(fā)明活動也嚴重地偏向于可能被保密的發(fā)明，正像完全無財產權會使生產偏向預先投資最小化的產品。 5知識產權法通過明確賦予知識創(chuàng)造者以某種專有權，讓其對該知識產品享有在一定期限內的獨占權，這就以利益驅動機制刺激這種知識創(chuàng)造活動持續(xù)地進行，促進技術進步，進而不斷地為經濟發(fā)展提供動力和燃料。因此，知識產權可以被看作是依法為在交易中獲利以彌補智力支出而設置的一定程度的壟斷使用權。例如，作為知識產權典型和基本組成部分的專利權，正是國家代表社會以授予發(fā)明人在一定時期的獨占權為代價來換得發(fā)明人將其發(fā)明創(chuàng)造成果向社會公開，其結果正如美國前總統(tǒng)林肯所說的，是“給發(fā)明和創(chuàng)造新物品的天才之火添加了利益之油”。當然，知識產權制度除了要實現(xiàn)激勵創(chuàng)新的目標外，還要實現(xiàn)維護社會公正的目標。這是知識產權制度的平衡和調節(jié)功能，具體表現(xiàn)為知識產權在界定和保護時要受到某種限制。而這也是通過對知識產權這種壟斷權進行法定限制(如時間上的限制和效力上的限制)來實現(xiàn)的。(二)知識產權在本質、宏觀和動態(tài)上體現(xiàn)為對競爭的促進雖然從形式、微觀和靜態(tài)上來看知識產權是對競爭的限制，或者說與競爭是矛盾對立的，但是從本質、宏觀和動態(tài)上來看知識產權仍然體現(xiàn)為對競爭的促進，或者說知識產權與競爭具有某種一致性。首先，知識產權與競爭有著內在的聯(lián)系并對競爭具有促進作用。知識產權本身雖然具有某種壟斷性，是一種法定的壟斷權，但是作為知識產權客體的智力成果，常常是初始權利人為競爭目的或在競爭過程中的創(chuàng)造。對這種成果的知識產權保護，可以使經營者能夠事先根據(jù)法律將會賦予的獨占程度，比較確定地預期其技術開發(fā)和創(chuàng)新投資的經濟回報，從而鼓勵其通過技術創(chuàng)新增強市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。 6從日本學者對專利權和交易限制的分析中也可以看出知識產權對競爭的促進作用：在專利制度下，不允許沒有專利權者以無權限的形式實施專利發(fā)明，在這個意義上，作為交易限制的一種要素而帶入市場。但是，從喚起研究開發(fā)競爭這種競爭政策的觀點來看專利制度，其內在的良好效果是不應忽略的。這就是在專利制度下，由于不允許原樣模仿他人的專利發(fā)明，因此，事業(yè)者就不能不親自進行獨立的研究開發(fā)，據(jù)此以對抗先進企業(yè)。其結果，就會產生與先進企業(yè)已有的成果不同的代替發(fā)明和改良發(fā)明。作為先進企業(yè)，要對抗后進企業(yè)著手進行的研究開發(fā)競爭，就不能在一旦完成了的技術上安居，而必須為進一步創(chuàng)造代替發(fā)明和改良發(fā)明而進行研究開發(fā)活動。與所有權制度提供競爭經濟的普遍基礎一樣，專利制度可以說創(chuàng)造了啟動和維持研究開發(fā)競爭的一個條件，即把投資創(chuàng)造出的成果作為私有的這種愿望和競爭的壓力啟動并維持著競爭的進行。 7因此，雖然知識產權在表面上是對競爭的限制，但是知識產權制度通過鼓勵市場主體爭相成為消費者所期待的技術、產品或服務之市場的最新進入者，從根本上推動競爭的展開。其次，知識產權不僅是單純的民事權利，而且也是市場競爭的重要工具，成為市場主體獲取競爭優(yōu)勢和打擊競爭對手的重要工具。在經濟全球化和知識經濟時代，知識產權的重要性程度不斷提高，知識產權作為市場競爭工具的作用也就越來越明顯，尤其是在知識產權方面處于優(yōu)勢的跨國公司和大企業(yè)都十分重視運用知識產權這一重要的競爭工具來鞏固和發(fā)展自身的競爭優(yōu)勢，打擊競爭對手，并以此為手段搶占市場競爭的制高點。同時，由于知識產權不僅關系單個市場主體的利益，也與國家利益息息相關，而且知識產權制度本身屬于政府公共政策的范疇，因此知識產權也是現(xiàn)代國家之間競爭的重要工具。一些國際組織如聯(lián)合國開發(fā)計劃署、瑞士國際管理發(fā)展學院、經濟合作發(fā)展組織等都把專利等知識產權作為衡量一個國家科技競爭力的重要評價指標之一。知識產權已與科技競爭、經濟貿易乃至綜合國力直接掛鉤，成為提高和保護國家科技經濟競爭力的重要武器，因而成為世界各國激烈競爭的焦點之知識產權與競爭之間的這種復雜關系也決定了知識產權在競爭法上地位的特殊性。由于競爭法包括反不正當競爭法和反壟斷法兩個基本部分，而且這兩者在目的、作用、規(guī)范方式以及調整方法和救濟措施等方面都存在不同，因此在競爭法上看待和處理知識產權問題也需要從這兩個不同的視角進行?？傮w來說，反不正當競爭法主要為知識產權提供補充或者兜底的保護，而反壟斷法則對知識產權濫用行為進行規(guī)制。當然，反不正當競爭法也可對某些類型的知識產權濫用行為進行規(guī)制。因此，籠統(tǒng)地或者孤立地談論競爭法與知識產權的關系容易導致偏頗。二、知識產權保護：反不正當競爭法傳統(tǒng)的和基本的任務(一)反不正當競爭法及其與知識產權的關系反不正當競爭法是禁止以違反誠實信用原則或其他公認的商業(yè)道德的手段從事市場競爭行為，維護公平競爭秩序的一類法律制度的統(tǒng)稱。一般認為，現(xiàn)代意義上的反不正當競爭法是從19世紀中期法國民法典中的規(guī)定和英國關于“仿冒”訴訟(Action for Passing off)判例所確定的一些原則中發(fā)展而來的。當時，英國法院處理了大量的擅自使用他人商業(yè)名稱和產品、服務標記等方面的案件，其在處理這些案件中所確立的原則影響了鄰近國家的立法。在法國，1850年法院根據(jù)民法典1382條對某些案件所作的判決中，最早出現(xiàn)了“不正當競爭”的概念，即未侵犯工業(yè)產權，但在某些商業(yè)活動中導致欺詐或使人誤解或對此負有責任的行為，構成不正當競爭行為。此后，一些國家(如德國)制定的專門反不正當競爭法也與民法上的侵權行為法有著密切的關系。在一定意義上可以說，反不正當競爭法是侵權行為法在市場競爭領域的延伸和專門化。但是，現(xiàn)代反不正當競爭法并非單純的私法，而是越來越多地體現(xiàn)了公法的因素，有專門執(zhí)法機構的主動介入，因此兼具公法和私法的性質，作為競爭法的一部分而屬于經濟法的范疇。現(xiàn)代反不正當競爭法的利益保護呈結構狀態(tài)，不僅保護競爭者(經營者)的利益，而且也保護消費者的利益以及競爭機制本身所代表的社會公共利益。相對于反壟斷法來說，反不正當競爭法主要是保障具體交易場合特定當事人之間的利益平衡，側重維護微觀的競爭秩序，追求局部和個案的公正，保障靜態(tài)的財產權和人身權。相應地，反不正當競爭法是事后調整，以民事救濟(主要靠私人提起民事訴訟)手段為主，輔以行政和刑事制裁的手段 8。由于反不正當競爭法的核心內容是市場道德原則的法律化，因此其在調整技術上的一個顯著特點便是其具有所謂的“不確定性”(因而被形象地稱為“不管法”)，即可以對那些誠實的經營者提供補充性的保護，對那些從事不正當競爭的行為人進行兜底性的制裁，這使得相對于那些作深度調整的專門法而言，其適用的領域非常廣泛且富有靈活性，對經濟生活具有敏銳的反應力。反不正當競爭法與知識產權有著非常密切的聯(lián)系。美國學者認為，“要理解法律為什么建立特定的知識產權(intellectual property rights)，就必須首先理解法律怎樣規(guī)定構成一個商業(yè)上的不公平行為(acommercial wrong)。從歷史的和概念的兩個方面來看，知識產權法是不公平競爭法的產物(out-growth) ?！?9這里的結論也許有些偏頗和絕對，因為若從知識產權法的角度看，也可以說反不正當競爭法是知識產權法的產物(實際上知識產權法比嚴格意義上的反不正當競爭法的產生時間要早)，但是，這個結論至少強調了反不正當競爭法與知識產權法之間的密切關系?！爸R產權法與不公平競爭法都力圖保護企業(yè)的貿易關系免受其他企業(yè)的不正當干擾，同時促進企業(yè)之間的交易與競爭?！?10可以說，保護知識產權是反不正當競爭法與知識產權法為實現(xiàn)它們共同使命的一個具體的和直接的表現(xiàn)，是兩者功能的交叉領域。保護知識產權當然主要是專門的知識產權法(專利法、商標法和版權法等)的任務，但它也是反不正當競爭法最初關注的大部分甚至全部對象，因為早期的反不正當競爭法主要就是圍繞著為專利法和商標法提供補充，因而人們往往認為反不正當競爭法是知識產權法的一部分。雖然現(xiàn)代反不正當競爭法關注的對象已遠遠不限于知識產權的保護問題，而涉及整個市場競爭領域，再籠統(tǒng)地說反不正當競爭法是知識產權法的一部分顯然也是不恰當?shù)?，但是對知識產權進行保護無疑仍然是反不正當競爭法的一項非常重要的和基本的任務。反不正當競爭法的基本使命是維護市場的公平競爭秩序，保護知識產權正是其完成該使命的一個具體表現(xiàn)。因為，若不對知識產權提供有效保護，則不僅因為阻礙創(chuàng)新而失去效率，而且也因為無償占有他人的勞動成果而背離了基本的公平原則。從維護公平競爭秩序來看，經營者不通過自己的經營實績獲取競爭優(yōu)勢，而是采用不正當?shù)孬@取他人經過艱苦努力取得的知識產權進行競爭，屬于一種典型的不正當競爭行為，反不正當競爭法對此進行調整，在客觀上必然會產生保護知識產權的效果。在專門的專利法、商標法和版權法等對知識產權進行深入、細致的保護之外，還需要反不正當競爭法對知識產權提供保護，其原因在于這些專門的知識產權法在保護知識產權方面仍然存在局限性和漏洞。因為，專門的知識產權法一般要求嚴格的授權條件和保護程序，這就限制了其保護的范圍，使得很大一部分本應受到某種保護的客體卻被“漏”掉了，而這時反不正當競爭法的“不確定性”特點使其可以發(fā)揮“補漏”的作用。例如，專門的知識產權法如專利法(“三性”要求)、商標法(“識別性”要求)、版權法(“獨創(chuàng)性”要求)，是某種相對的“強保護”，但從范圍上看，這些保護要件限制了客體的范圍，決定了它們均屬于某種“窄保護”;而反不正當競爭法則是某種“弱保護”，但從范圍上則屬于“寬保護”?！皬姟迸c“弱”、“窄”與“寬”的對比表現(xiàn)在訴訟中的舉證和受保護范圍等多個方面。 11因此，專門的知識產權法與反不正當競爭法從不同的角度出發(fā)，相互揚長避短，共同對知識產權提供程度不同但均為必要的保護。對此，有一個比較形象的和被廣為引用的比喻：如果把專利法、商標法、版權法這類知識產權單行法比作冰山，那么反不正當競爭法就如冰山下使其賴以漂浮的海洋。就反不正當競爭法來講，它在知識產權保護方面的作用，主要體現(xiàn)在為那些不能受到專門的知識產權法保護但基于公平競爭又應該得到保護的特定知識產品提供法律保護，以彌補專門的知識產權法保護的不足。正如世界知識產權組織1988年所總結的那樣，反不正當競爭法實際保護著專利法、商標法等專門法所保護不到的那些應予保護的權利。因此，反不正當競爭法對知識產權的保護具有兜底和補充的性質，這決定了其與專門的知識產權法是一般法與特別法的關系。它在專門的知識產權法缺少明確規(guī)定時適用，對專門的知識產權法有明確規(guī)定的，反不正當競爭法一般不再重復適用。但是，當專門的知識產權法雖然有規(guī)定，但這種規(guī)定不充分或者不周延時，反不正當競爭法仍然可以繼續(xù)發(fā)揮其兜底的功能，以確保市場競爭的公平，實際上也強化了對知識產權的保護。例如，我國反不正當競爭法第5條規(guī)定的經營者不得采用不正當手段從事市場交易，損害競爭對手的四種行為之一是“假冒他人的注冊商標”。這與商標法的有關規(guī)定有重合之處。但由于我國2001年修訂前的商標法未能對注冊商標進行“全面”的保護，所以這一款在實踐中曾被用來對注冊商標權人禁止他人“離開商品”從事的假冒行為(如將他人的注冊商標作為企業(yè)名稱使用)發(fā)揮了補充保護的作用。(二)反不正當競爭法對知識產權進行兜底保護的特點反不正當競爭法在實現(xiàn)其維護公平競爭的基本功能的過程中，一般并不賦予當事人以積極的權利，而是通過對違反誠實信用原則或其他公認的商業(yè)道德的行為的禁止來體現(xiàn)。它在對知識產權進行保護時與專門的知識產權法具有不同的方式和立足點。如果說專門的知識產權法對知識產權提供基本的、專門的和靜態(tài)的保護的話，那么可以說反不正當競爭法對知識產權提供補充的、兜底的和動態(tài)的保護。前者作為權利保護法，主要表現(xiàn)在它對各類知識產權的權利主體、客體、內容、獲得程序、行使、限制以及救濟措施等進行全面的規(guī)范，以法定專有權為核心來對知識產權進行直接的、積極的、細致的保護;后者作為行為規(guī)制法，主要表現(xiàn)在它將各類利用知識產權的行為作為一種市場行為進行規(guī)范，以維護市場公平競爭秩序為核心來進行間接的、消極的、通常為原則性的保護。由于兩者的出發(fā)點、調整角度和價值取向不同，它們之間既不能等同，也不能相互代替，而是相互配合、相互補充的關系，共同對知識產權進行全方位和更充分的保護，可以說是殊途同歸，都是為保護知識產權所必不可少的?；诜床徽敻偁幏▽τ谥R產權保護的特點和意義，有關國家和國際組織都很重視利用反不正當競爭法對知識產權進行兜底保護。在各國最早的反不正當競爭規(guī)范中就包含有對專利法所保護不到的技術創(chuàng)造、對商標法所保護不到的商業(yè)標識的保護，有關知識產權國際公約也很早就加入了或者一開始就有反不正當競爭條款。締結于1883年的保護工業(yè)產權巴黎公約，早在1900年的布魯塞爾文本中就已經包含了反不正當競爭條款，并在此后進一步充實和完善。經過此后的發(fā)展，其現(xiàn)行文本第10條之二包含三款規(guī)定：成員國保證為聯(lián)盟成員國國民提供有效的保護以制止不正當競爭;在工業(yè)領域任何與誠實商業(yè)慣例相悖的競爭行為均構成不正當競爭行為;應特別制止三類不正當競爭行為，即混淆行為、詆毀行為和誤導行為。1967年的成立世界知識產權組織公約第2條明確包括了反不正當競爭的內容。1994年締結、1995年生效的世界貿易組織與貿易有關的知識產權協(xié)議(WTO/TRIPS協(xié)議)則明文將許多國家用反不正當競爭法保護的商業(yè)秘密(未披露的信息)的保護列入應受保護的七類知識產權之一。而在199年，世界知識產權組織(WIPO)出臺了反不正當競爭示范條款 12，對成員國和其他國家涉及知識產權的反不正當競爭立法進行指導。在一定程度上可以說，補充保護知識產權的需要催生了反不正當競爭法，對知識產權提供兜底保護是反不正當競爭法的傳統(tǒng)任務，也是現(xiàn)代反不正當競爭法的基本任務之一。保護知識產權的反不正當競爭規(guī)范不僅體現(xiàn)在專門的反不正當競爭法中，而且也可以體現(xiàn)在有關的知識產權法中，甚至可以體現(xiàn)在具有反不正當競爭性質的判例 13中，只要其性質是從維護公平競爭出發(fā)，對知識產權提供兜底保護的。正如鄭成思教授就反不正當競爭示范條款所分析的：它不稱“示范法”(Model Law)，而稱“示范法條”(Model Provisions)，這意味著其沒有打算用“知識產權保護(或附加保護)”這部分內容來覆蓋反不正當競爭法的全部;它們既可以成為“反不正當競爭法”的一部分，也可以作為反不正當競爭條款被納入“知識產權法典”或知識產權單行法。 14基于補充保護和兜底保護的功能定位，反不正當競爭法對知識產權的保護主要表現(xiàn)在以下領域：第一，那些不受專門的知識產權法保護而應予保護的客體，例如對商品名稱、包裝、裝潢以及企業(yè)名稱、產地名稱等識別性標示的保護，對未注冊商標的保護，對作品名稱的保護和事實(非獨創(chuàng))數(shù)據(jù)庫的保護。第二，那些不完全符合傳統(tǒng)知識產權特性的某些新型客體，這方面的最典型情形是對商業(yè)秘密的保護，計算機網絡域名也屬這種情況。第三，那些雖然可以受到專門法保護，但是尚未正式獲得授權的客體，例如尚未走完專利審查程序、被授予專利權的技術發(fā)明。第四，那些因不正當利用知識產權制度而受到侵害的客體。在知識產權領域，有時知識產權人的權益受到損害卻無法依知識產權制度獲得有效的保護，這主要表現(xiàn)為我國專利法規(guī)定的專利權無效宣告以及商標法規(guī)定的商標爭議、商標無效裁定等項制度被不正當?shù)乩?，在兩個均已注冊的相同或相似商標糾紛和兩個均已授權的專利糾紛中往往也存在不正當競爭的問題，表現(xiàn)為一方在取得權利的過程中有違誠實信用原則。此外，在特殊的情況下，某些已過知識產權保護期但產生了市場信譽的客體，如果被任意利用會造成嚴重不公平的后果，并且對消費者造成混淆誤認的，也可以利用反不正當競爭法進行保護。當然，如同專門的知識產權法的保護應該有一個合理與適度的界限一樣，反不正當競爭法對知識產權的補充和兜底保護也必須合理與適度，防止不適當?shù)谋Ｗo造成市場主體之間利益的失衡和新的不公平的情況，還要注意保持知識產權制度內部的協(xié)調。例如，如果反不正當競爭法對未注冊商標和商業(yè)秘密(專有技術)保護過度，使不花費申請注冊、審查的成本和風險也能得到同樣強度的保護，就會對實行注冊原則的商標法和實行先申請和實質審查原則的發(fā)明專利法的基本制度造成沖擊。對一個特定的客體是采取專門的知識產權法的保護還是采取反不正當競爭法的保護，要視具體情況而定，亦非一成不變，它反映了一個國家特定時期的知識產權政策。一般說來，采取制定專門的知識產權法保護的是那些比較典型的、重要的、涉及的利益關系比較明顯并且得到較好平衡的特定知識產品，而對一時難以制定專門的知識產權法保護的知識產品則由反不正當競爭法來進行保護。隨著科技、經濟的發(fā)展，原先采取反不正當競爭法保護的知識產品可能需要納人已有的或者制定新的知識產權專門法來保護。例如，多數(shù)國家一開始都是利用反不正當競爭法來保護商業(yè)秘密的，但隨著商業(yè)秘密保護問題越來越重要，涉及的利益關系越來越復雜，現(xiàn)在一些國家則選擇制定專門的商業(yè)秘密保護法的形式。從這個角度來說，反不正當競爭法對知識產權的保護既具有補充性，又具有某種過渡性。當然，對有些客體的保護在性質上與專門的知識產權法的自身體系和基本邏輯并不相符，而與反不正當競爭法的性質相吻合，即使基于某種原因它們被納入到了專門的知識產權法的領域，如我國商標法中的“反向假冒”問題和著作權法中的“冒名侵權”問題，但是其實質上仍然是一個反不正當競爭問題，因此可以視為專門的知識產權法中的反不正當競爭條款。雖然具有不確定性的反不正當競爭法在總體上具有兜底保護知識產權的功能，但是“嚴格地說，成文法律條文中明確列舉的不正當競爭行為乃是法定的不正當競爭行為。這些屬于顯而易見的不正當競爭行為并非實踐中不正當競爭行為的底線，真正的兜底是對那些法無明文規(guī)定，表面上隱性，卻實為不正當競爭行為的規(guī)制?！?15而這主要體現(xiàn)在反不正當競爭法中包括公平、誠實信用等內容的一般條款中。德國在1909年重新制定的反不正當競爭法增加了一個一般條款(第1條)，使該法成為由一般條款加行為列舉構成的法律。 16據(jù)統(tǒng)計，在德國依據(jù)(反)不正當競爭法中的兩條原則條款判決的案件占全部不正當競爭案件總數(shù)的三分之二，余下三分之一的案件是援引針對各具體不正當競爭行為的條文以及附屬法令處理的。 17而我國現(xiàn)行的反不正當競爭法尚缺乏嚴格意義上的一般條款，存在著明顯的封閉性的缺陷，因為該法第2條第2款“違反本法的規(guī)定”限定了認定不正當競爭行為的范圍，即從立法本意來看，該法將應依法制裁的不正當競爭行為嚴格限定在其第二章所列明的11種情況，不允許執(zhí)法機關在此之外進行認定。這就限制了該法對包括知識產權在內的正當權益進行兜底保護功能的發(fā)揮，需要從合理解釋現(xiàn)行規(guī)定和完善立法兩方面入手，充分發(fā)揮反不正當競爭法一般條款的靈活性強、包容量大的功能。從合理解釋現(xiàn)行規(guī)定的角度講，既不能完全拘泥于字面而將我國反不正當競爭法第2條第1款和第2款理解為不具有任何一般條款的意義，又不能脫離立法原意將其解釋為完全的一般條款，而是從現(xiàn)行規(guī)定的現(xiàn)狀出發(fā)，考慮到不同領域法律問題的性質，將其理解為有限的一般條款(區(qū)分民事的和行政的違法行為)，從而可以從追究民事責任的角度對知識產權進行兜底保護。從完善立法的角度講，在調整立法指導思想的基礎上，可以去掉該法第2條第2款“違反本法的規(guī)定”幾個字，或者在第二章增加規(guī)定“其他不正當競爭行為”條款作為兜底條款。這樣，執(zhí)法機關就可以依據(jù)第2條第1款和第2款的公平和誠實信用等原則條款在被具體列舉的不正當競爭行為之外去認定其他不正競爭行為，將第2條真正改造成我國反不正當競爭法的一般條款，從而增強該法的靈活性和適應性，以便對包括知識產權在內的正當權益進行兜底保護。三、知識產權濫用規(guī)制：反壟斷法新興的和敏感的領域(一)反壟斷法及其與知識產權的關系反壟斷法是反對限制競爭、維護自由公平競爭秩序和經濟活力的一類法律制度的統(tǒng)稱。雖然反壟斷、維護競爭的思想可以追溯到古希臘奴隸社會和中國戰(zhàn)國時期 18，這方面的法律規(guī)范最早可以追溯到古羅馬時代 19，但是現(xiàn)代意義上的反壟斷法卻是以1890年美國制定的謝爾曼法為標志的。反壟斷法是現(xiàn)代經濟法最典型和最核心的部分之一，對維護自由公平的競爭機制和經濟的活力，實現(xiàn)資源有效配置，增進消費者的福利，維護社會公共利益具有非常重要的意義，在一些西方國家，反壟斷法甚至被稱為“經濟憲法”、“市場經濟的基石”、“自由企業(yè)大憲章”。盡管各國反壟斷法在立法模式和具體內容上存在差異，但是它們在基本的制度框架上則是大致相同的，即現(xiàn)代各國反壟斷法的實體制度一般是由禁止聯(lián)合限制競爭(壟斷協(xié)議)制度、禁止濫用市場支配地位制度、控制企業(yè)結合(經營者集中)制度這三個最基本的方面組成 20，其他的一些具體制度都是附屬于這些基本制度或由這些基本制度派生出來的。相對于反不正當競爭法來說，反壟斷法的目的主要是保護競爭機制本身不受扭曲，競爭不被排除或限制，防止競爭不足，維護宏觀的競爭秩序，側重追求整體和宏觀的效率，實現(xiàn)動態(tài)的交易安全。相應地，反壟斷法主要是事前規(guī)制，如調查市場結構、審查經營者集中、核準某些卡特爾等，偏重行政手段，如罰款、在特定情形下分拆大企業(yè)等，主要依靠行政程序和公訴，輔以民事制裁和刑事制裁手段 21，并且其在實施中需要進行復雜的經濟分析。因此，反壟斷法對經濟的影響更為重大、更為宏觀，并且其具有明顯的國家干預性、社會本位性和經濟政策性等特征，非常典型地體現(xiàn)了經濟法的特點。反壟斷法也與知識產權有著密切的聯(lián)系。知識產權的基本特點之一即是其專有性或壟斷性，其在本質上是法律賦予的一種合法壟斷;而反壟斷法的基本使命就是反對壟斷，保護自由公平的競爭，但同時也有例外，而且，一般說來，知識產權就是屬于這種例外中的一種情形。因此，兩者之間的關系比較復雜，它們既具有某些方面的一致性，又可能存在潛在的沖突。一方面，知識產權法與反壟斷法在基本目標與功能上具有一致性，擁有和正當行使知識產權的行為不存在違反反壟斷法的問題。首先，知識產權法與反壟斷法均具有促進競爭和推動創(chuàng)新的目標與功能。反壟斷法的基本目標是反對壟斷，維護市場的自由公平競爭，以維護經濟活力，這就要求并保障經營者之間開展正常的競爭以尋求新的創(chuàng)新之路，為創(chuàng)新提供壓力，同時防止取得支配地位的企業(yè)損害和阻礙創(chuàng)新;而知識產權法通過授予重要但有期限的市場支配力(壟斷力)來獎酬在創(chuàng)新上的投資，為創(chuàng)新提供動力，同時維護公平的市場競爭秩序。有人用比喻來形象地說明反壟斷法與知識產權法在鼓勵創(chuàng)新方面的殊途同歸：反壟斷法用競爭性市場的“大棒”(即不創(chuàng)新的企業(yè)就要遭淘汰)來促進鼓勵初始創(chuàng)新的市場結構;知識產權法則用有限專有性及由此獲得的利益的“胡蘿卜”來鼓勵初始創(chuàng)新。反壟斷法通過保護在專有性的知識產權以外的競爭機會來促使后續(xù)創(chuàng)新，知識產權法則通過要求初始創(chuàng)新的公開(至少對專利而言)以及為后續(xù)創(chuàng)新者提供“合理使用”和不受知識產權“濫用”的權利來促使后續(xù)創(chuàng)新。 22“強大的知識產權與有力的反托拉斯政策在促進創(chuàng)新的共同目的上是同一枚硬幣的兩面?！?23其次，知識產權法與反壟斷法均具有保護消費者利益的目的和功能。反壟斷法通過保護和鼓勵競爭來保護和實現(xiàn)消費者的福利，這是其最基本的目標和功能;知識產權法不僅通過鼓勵創(chuàng)新、促進經濟發(fā)展在總體上增加消費者福利，而且通過對具體市場上的假冒等侵犯知識產權行為的制止和制裁來使消費者免遭交易中的損害，這也可以達到保護消費者的目的。因此，雖然主要作為私法的知識產權法和主要作為公法的反壟斷法對競爭的關注與調整的角度和方式不同，但是它們在促進競爭、推動創(chuàng)新和保護消費者方面存在著一致性，可謂殊途同歸。美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會2007年的反托拉斯執(zhí)法與知識產權：促進創(chuàng)新和競爭的報告在前言中指出：經過近幾十年的司法實踐，反托拉斯執(zhí)法機構與法院已認識到知識產權法與反托拉斯法擁有共同的基本目標，即改善消費者福利和促進創(chuàng)新。知識產權法和反托拉斯法前后相繼地(in tandem)共同發(fā)揮作用，以更低的價格帶給消費者更新、更好的技術、產品和服務。兩者是具有互補功能的法律機制，共同發(fā)揮作用以給消費者帶來創(chuàng)新：反托拉斯法保護市場中的活躍的競爭，而知識產權法保護對創(chuàng)新的投資可以獲取回報。兩者均刺激競爭對手之間展開競爭，爭相成為消費者所期待的技術、產品或服務之市場的最新進入者。正是基于這種一致性，反壟斷法就要尊重和保護擁有和正當行使知識產權的行為，這時知識產權對競爭的某種限制就應當視為國家實施知識產權制度以鼓勵創(chuàng)新的必要代價，應當受到反壟斷法的寬容，作為其適用除外。另一方面，知識產權不正當行使行為可能會與反壟斷法形成沖突，應當受到反壟斷法的規(guī)制。僅從表面上看，反壟斷法與知識產權法就存在差異，因為反壟斷法是反對壟斷和保護競爭的，而知識產權法恰恰就是授予和保護某種對競爭進行限制的權利的?！爸R產權在本質上是完全的或有一定限制的壟斷的創(chuàng)造物?！薄跋喾?，競爭政策都是關于自由的，是反壟斷的?！?24雖然這種表面上的不一致并不必然帶來它們實際上的沖突，但它確實蘊含著這種沖突的可能性。兩者之間的實際沖突不是由于知識產權的擁有本身引起的，而是由于知識產權的具體行使行為引起的，并且是知識產權的不正當行使(濫用)行為引起的，即知識產權權利人在行使其權利的過程中超出了法律允許的范圍或者正當?shù)慕缦蓿徽數(shù)嘏懦?、限制了市場競爭。在這里，區(qū)分知識產權的擁有和知識產權的行使以及知識產權的正當行使與不正當行使是非常必要的。知識產權的擁有本身并不必然導致與反壟斷法的沖突，而且知識產權的正當行使也不會產生與反壟斷法的沖突，然而，知識產權權利人不正當行使其權利，并且排除、限制了市場競爭，就會導致這種沖突。區(qū)分知識產權的擁有與知識產權的行使是反壟斷法對待知識產權問題的基本原則和邏輯。例如，在美國微軟壟斷案中，微軟公司提出其受到指控的行為是行使其依法獲得的知識產權(著作權)的抗辯未被地區(qū)法院所接受，法院指出微軟受著作權法保護是從來不受懷疑的，但微軟將版權作為非法壟斷的手段，故須適用反托拉斯法。2004年3月歐共體委員會對微軟壟斷案的處理決定以及2007年9月歐洲初審法院的判決也表明，微軟利用保護知識產權的抗辯同樣沒有得到歐共體競爭執(zhí)法機構和法院的認可。前述美國反托拉斯執(zhí)法與知識產權：促進創(chuàng)新和競爭的報告在前言中同時指出：盡管反托拉斯法與知識產權法的基本目標一致的觀點已獲得廣泛的認同，但在反托拉斯法適用于涉及產生市場支配力的知識產權的特定行使行為時，就會產生疑難問題。例如，適用于整個行業(yè)的制造標準或治療特殊疾病的唯一方法包含有專利技術，或在研發(fā)、發(fā)明、制造或分銷不存在良好替代品的產品或工藝方法的過程中涉及專利技術的許可，則在上述情形中疑難問題就會產生。日本公正交易委員會2007年知識產權利用的反壟斷法指南在序言中則更明確地指出：在知識產權制度下，如果知識產權權利人拒絕授權其他企業(yè)使用技術，或雖授權其他企業(yè)使用，但對于被許可方的研發(fā)、生產、銷售或其他任何商業(yè)行為進行限制，則技術或產品的競爭就有可能受到損害，當然是否發(fā)生損害的結果取決于該拒絕授權或限制(與技術使用有關的限制)發(fā)生的具體情形以及權利人采用的具體限制措施。因此，在適用反壟斷法時，要確保技術和產品的競爭不受各種背離知識產權制度目標的限制行為所造成的負面效果的影響，充分發(fā)揮其促進競爭的作用，這對于競爭政策來說非常重要?；谏鲜龇治?，反壟斷法既要承認和尊重知識產權法所賦予的合法壟斷權，又要對知識產權的行使行為進行必要的規(guī)制，防止其濫用。我國反壟斷法第55條明確規(guī)定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權的行為，不適用本法;但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！?二)反壟斷法規(guī)制知識產權濫用行為的特點知識產權濫用是一個非常廣泛的概念。簡單來說，知識產權濫用是指知識產權的權利人在行使其權利時超出了法律允許的范圍或者正當?shù)慕缦蓿瑢е聦υ摍嗬牟徽斃?，損害他人利益和社會公共利益的行為。濫用知識產權既與知識產權法本身維護社會公共利益的目標相抵觸，也與民法上的公平、誠實信用和權利不得濫用等基本原則相違背，并破壞了自由公平的市場競爭秩序。相應地，知識產權濫用行為要受到知識產權法自身的規(guī)制、民法的基本原則與反不正當競爭法的規(guī)制以及反壟斷法的規(guī)制。它們從各自特有的角度出發(fā)，確保知識產權這一合法壟斷權的行使不背離法律設定它的基本宗旨。因此，反壟斷法不是規(guī)制知識產權濫用行為的全部法律手段，而只是其中的一個方面(盡管是主要的和基本的方面)。有學者在分析知識產權與競爭政策(其核心是反壟斷法)時指出，兩者關系有三個重要的維度：第一方面是知識產權濫用行為源于知識產權自身，解決辦法也在專利法等知識產權法自身;第二個是壟斷(知識產權)濫用行為源于知識產權自身，但解決辦法具有(矯正)反競爭的意義;第三個是專利(知識產權)壟斷的利用行為超越了排他性的范圍，需要通過競爭政策來解決。 25這與我們分析知識產權濫用與反壟斷法的關系也是基本一致的。就知識產權法自身的規(guī)制來說，知識產權除了其所固有的地域和時間的限制以外，為了國家利益或者社會公共利益，有關的知識產權法還通過一些具體的制度使知識產權在一定條件下受到限制，如著作權要受到合理使用制度和法定許可制度的限制、專利權要受到強制許可制度的限制等，甚至還有直接的有關權利不得濫用的條款。就民法基本原則以及反不正當競爭法的規(guī)制來說，公平、誠實信用、權利濫用禁止等既是民法的基本原則，也是反不正當競爭法的基本原則，后者是前者在市場競爭領域的具體體現(xiàn)。在作為專門的知識產權法對有關權利行使的界限沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確時，運用權利不得濫用等民法基本原則可以對一些知識產權濫用行為加以一定程度的控制。這是在特定情況下起漏洞補充作用的，而不能成為主要的適用依據(jù)。由于這些民法的基本原則同時也是反不正當競爭法的基本原則，因此在具體的法律適用時就可以依據(jù)反不正當競爭法的相關條款。即使我國現(xiàn)有的反不正當競爭法缺乏嚴格意義上的一般條款，但根據(jù)合理解釋原則，在認定民事性質的違法行為時，仍然可以將包含前述原則的該法第二條解釋為一般條款，對構成不正當競爭的知識產權濫用行為進行規(guī)制。知識產權法自身規(guī)范對知識產權濫用的規(guī)制和民法基本原則對知識產權濫用的規(guī)制，都屬于在民商法范圍的規(guī)制，這種規(guī)制是必要的，但受其民法自身性質和手段的局限，還不足以解決知識產權濫用的更深層次的問題。反不正當競爭法兼具公私法的性質，其對市場競爭行為的調整相對于民法的調整向前邁進了一步，但是其與同屬競爭法范疇的反壟斷法在調整手段、調整目標等方面還存在很大的差別。而主要具有公法性質的反壟斷法對知識產權濫用的規(guī)制可以在此基礎上進行更高層次 26的規(guī)制。雖然并非所有知識產權濫用都涉及反壟斷法上的問題，但是由于競爭政策是各國基本的公共政策，而且知識產權的壟斷性也決定了其濫用行為往往會造成對競爭政策的破壞，因而現(xiàn)代各國主要是在反壟斷法的框架中來解決知識產權濫用問題的。這是因為防止競爭被不正當限制是知識產權濫用法律規(guī)制的政策目標中的一個基本的方面。美國律師協(xié)會反托拉斯法部關于知識產權濫用的出版物就其中的專利權濫用指出：“專利權濫用原則的歷史清楚地表明，該原則形成于三個相關領域的公共政策：防止反競爭影響、保護被許可人不被許可人欺詐取勝、保證專利法的目的得以實現(xiàn)?！?27當知識產權的行使違反反壟斷法時，必然存在知識產權的濫用，但是，反過來并不一定成立，即有些(甚至多數(shù))濫用并不違反反壟斷法。 28“一般說來，如果根據(jù)謝爾曼法第一條有違反反托拉斯法的行為，則法院就會很正常地發(fā)現(xiàn)曾有專利權的濫用，這樣法院就宣判不予執(zhí)行。然而，這種逆反推論并非總是正確的，因為無論什么時候，當專利權人試圖超出許可范圍擴大壟斷，不管競爭是否有實質性的減少，或者有其他必要的影響來說明有無違反反托拉斯法的行為，都可能有專利權的濫用?！?29由于濫用在本質上要求法院不對反競爭行為提供支持是盾而不是矛因此它可能包括但不限于反托拉斯的禁止問題。按照第九巡回上訴法院的看法，“雖然違反反托拉斯法的試圖利用版權的行為可能會引起版權濫用的抗辯，但反過來未必是正確為了構成對侵權訴訟的衡平法上的抗辯，版權濫用不必是違反了反托拉斯法的行為。” 30反壟斷法對知識產權濫用進行規(guī)制的基本前提和特點在于維護有效競爭，即反壟斷法通過維護有效競爭來使得社會個體的知識產權的行使行為不致破壞了社會整體利益實質公正和社會整體效率。這里的知識產權的濫用就主要表現(xiàn)為在行使知識產權的過程中不正當?shù)叵拗聘偁幍男袨?。這是由反壟斷法的社會本位性和保護競爭的特點和調整角度所決定的。這既不同于知識產權法針對權利本身進行的限制，也不同于民法的公平、誠實信用和權利不得濫用原則從更為廣泛的角度考慮社會公共利益而并不特別關注競爭所受到的限制，還不同于反不正當競爭法側重從維護商業(yè)道德的角度對競爭關系進行的調整。反壟斷法作為典型的經濟法，其所進行的限制必然主要運用不同于民法的公法的方法，有專門機關的主動介入，即反壟斷法對限制競爭行為的控制主要是采用政府干預的方式，并注重運用經濟分析的方法，側重宏觀利益的維護。反壟斷法對知識產權的濫用進行限制，這不僅是反壟斷法與知識產權法進行協(xié)調的一種結果和表現(xiàn)，而且也是兩者進行協(xié)調的一個過程，其目的是使自由公平的競爭得到維護的同時，也使知識產權法律制度得到正確的實施，使其內在機能得以實現(xiàn)。由于反壟斷法所體現(xiàn)的競爭政策和知識產權法所體現(xiàn)的創(chuàng)新政策都是各國基本的公共政策，對這兩者的協(xié)調就是一個很復雜的問題，對知識產權濫用行為進行規(guī)制是反壟斷法中一個新興的和敏感的領域。不同的國家、不同的時期在對知識產權濫用行為進行反壟斷法規(guī)制時是有不同的分析和處理原則的。在執(zhí)行反壟斷政策比較嚴厲的時期和國家，人們往往強調知識產權的特殊性，常常將擁有知識產權等同于擁有市場支配地位本身。過去曾有一段時期，美國和歐共體都假定知識產權的專有性本身就產生了市場壟斷力，并假定所有的知識產權許可都產生競爭者之間的共謀。但在20世紀80年代以后，情況逐步有所改變，尤其是1995年的美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會聯(lián)合發(fā)布知識產權許可的反托拉斯指南以來，各國反壟斷執(zhí)法機構在這一問題上的立場發(fā)生了重大的變化。總體來看，有關國家和地區(qū)在將反壟斷法適用于知識產權行使行為時，仍然是將其納入反壟斷法通常的框架下進行的，既不因為知識產權固有的壟斷性而對知識產權行使加以特別的約束，也不因為法律保護知識產權而對知識產權行使行為網開一面。這也應是我國在理解和適用反壟斷法第55條時所應持的基本立場。注釋:1參見王先林：從個體權利、競爭工具到國家戰(zhàn)略，載上海交通大學學報(哲學社會科學版)2008年第4期。2這里只是就一般情形的籠統(tǒng)說法，如果具體涉及專利權，那么無論是依據(jù)TRIPs協(xié)議還是我國現(xiàn)行專利法都至少還應包括“許諾銷售” ( offering for sale)和“進口”。3日富田徹男：市場競爭中的知識產權，廖正衡等譯，商務印書館2000年版，第13頁。4美道格拉斯C諾思：經濟史上的結構和變革，厲以平譯，商務印書館1999年版，第161頁。5參見美理查德A波斯納：法律的經濟分析(上)，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第47頁。6參見王源擴：試論與知識產權有關的反競爭行為及其法律控制，載政法論壇1996年第4期。7參見日丹宗昭信、厚谷襄兒編：現(xiàn)代經濟法入門，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第205頁。8但是，在我國反不正當競爭法中行政制裁占了重要地位。9Charles R. McManis,Intellectual Property and Unfair Competition in a Nutshell (Fourth Edition) , West Group, 2000, p. 2.10前引 9,p. 36.11參見鄭成思：知識產權論(第三版)，法律出版社2003年版，第264頁。12其中的“條款” (provisions)有的譯為“規(guī)定”、“法條”。13例如前文提到的法國和英國在19世紀中期的判例。雖然我國不是判例法國家，但我國首例“不正當競爭”案(即“莒縣酒廠訴文登釀造廠不正當競爭糾紛案”)的判決則是在1993年反不正當競爭法出臺前幾年的1990年由二審法院作出的，而且也是針對知識產權問題(商品裝潢)的。參見最高人民法院公報1990年第3期。14前引 11，第267頁。15參見劉春田：司法對反不正當競爭