建設(shè)工程造價“以送審價為準”的適用.doc

建設(shè)工程造價“以送審價為準”的適用 當前建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款現(xiàn)象十分嚴重，建筑施工企業(yè)深受其害。建設(shè)工程竣工驗收合格后，拖延工程價款結(jié)算是業(yè)主拖欠工程款的慣用手段。在多起工程款糾紛案后發(fā)現(xiàn)，工程款結(jié)算被拖欠6個月左右是很正常的，被拖欠一年二年的比比皆是。這無異于給本已微利的建筑行業(yè)雪上加霜，也給社會不穩(wěn)定埋下了禍根，帶來了一系列社會問題。2005年1月1日起施行的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！泵鞔_了發(fā)包人逾期不結(jié)算工程價款，即“以送審價為準”支付工程款的原則，也就是說，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，期限屆滿，發(fā)包人就喪失了重新審價或者在訴訟（仲裁）過程中申請鑒定工程造價的權(quán)利，而只能以承包人提供的結(jié)算文件為準支付工程價款。這條規(guī)定被業(yè)內(nèi)稱之為雪中送炭，如何適用“以送審價為準”原則，是廣大施工企業(yè)在合同管理中的必修課。 一、“以送審價為準”結(jié)算工程價款的合理性一般情況下，建設(shè)工程合同雙方應(yīng)當按照合同約定結(jié)算工程價款，工程經(jīng)竣工驗收合格后，就應(yīng)當結(jié)算。結(jié)算中，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告，由發(fā)包人在約定的期限內(nèi)審核。發(fā)包人審核完畢后，提出經(jīng)有資質(zhì)的造價咨詢機構(gòu)編制的竣工結(jié)算審核報告。合同雙方如對工程結(jié)算審核結(jié)論沒有異議，在竣工結(jié)算文件上簽字蓋章確認后即生效。但在實踐中，發(fā)包人隨意延長審核期限，對承包人提交的工程竣工結(jié)算文件遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，這種行為嚴重侵害了承包人的合法權(quán)益。如果不制止這種無正當理由拖欠工程款的不法行為，就會有失公平，也不利于社會穩(wěn)定。因此，在發(fā)包人逾期不結(jié)算工程價款的情況下，即“以送審價為準”支付工程款是符合民法原理的，也是科學的。 二、適用“以送審價為準”結(jié)算工程價款的條件1、合同中要有約定建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。嚴格按照合同約定的內(nèi)容履行，是合同雙方的義務(wù)，也是合同履行的基本準則。因此，適用“以送審價為準”結(jié)算工程價款的前提是發(fā)包人與承包人必須要有約定，約定的主要內(nèi)容為：發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件。在實踐中，有下列三種表現(xiàn)方式：（1）在施工合同中明確約定：“發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后28天內(nèi)進行審核，逾期不答復(fù)的，視為認可竣工結(jié)算文件?！被蛘摺鞍l(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后28天內(nèi)審核完畢，逾期視為認可竣工結(jié)算文件?！本唧w審核期限是28天，還是60天或是其他時間，可以根據(jù)不同情況約定。（2）在合同結(jié)算條款中明確約定：“按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！备鶕?jù)2001年12月1日起施行的建設(shè)部建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法第十六條“（二）發(fā)包方應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有約定的，可認為其約定期限均為28日?！?2004年10月20日起施行的財政部建設(shè)部建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第十六條也規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。”因此，如果在合同中約定“按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”，相當于發(fā)包人與承包人就適用“以送審價為準”原則在合同中有了明確約定。 （3）直接采用建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同（GF19990201示范文本）。建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款33條規(guī)定，“ 33.1工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調(diào)整內(nèi)容，進行工程竣工結(jié)算。 33.2發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見。發(fā)包人確認竣工結(jié)算報告通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價款。承包人收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。33.3發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。33.4發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結(jié)算價款，承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價款。發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！北M管在示范文本中并沒有出現(xiàn)“逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可”的字樣，但發(fā)包人逾期不結(jié)算將直接適用“以送審價為準”的原則是明確的。最高人民法院副院長*有主編，最高人民法院民事審判第一庭編著的最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用明確“本條解釋中予以明確的是建設(shè)工程施工合同中的合同責任，而不是新增加的責任。本條解釋是涉及逾期不結(jié)算的法律后果，因出現(xiàn)了合同中約定的情形，導(dǎo)致結(jié)算報告作為工程款結(jié)算的依據(jù)。在建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本中，有專門條款規(guī)定了逾期不結(jié)算的法律后果，只要出現(xiàn)了合同中規(guī)定的發(fā)包人逾期不答復(fù)或不支付工程款的情形，結(jié)算依據(jù)就隨之產(chǎn)生?！薄靶枰⒁獾氖?，當事人在合同中選擇了這種方式作為確定工程款的結(jié)算依據(jù)，是當事人意思自治的體現(xiàn)，不是外在的因素和力量加給雙方當事人的。本條規(guī)定只是通過司法解釋的形式將當事人的意思表示予以明確下來?！币虼耍灰贤p方?jīng)]有排除通用條款第33條，采用了建設(shè)工程施工合同（示范文本）的建設(shè)工程就可以適用發(fā)包人逾期結(jié)算“以送審價為準”原則。 2、發(fā)包人要有“不予答復(fù)”的行為 結(jié)合建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款33.2條，認為，所謂“不予答復(fù)”是指發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)即不給予確認，也不提出修改意見的行為，即發(fā)包人未對承包人提供的送審價及送審資料提出實質(zhì)性的書面異議。實踐中，發(fā)包人在收到承包人的竣工結(jié)算文件后，發(fā)函要求承包人到發(fā)包人處對賬，或者發(fā)函說結(jié)算資料不全要求承包人補充而未明確缺何種資料的情況能否構(gòu)成“答復(fù)”。筆者認為，發(fā)包人上述函件均不能構(gòu)成“答復(fù)”。第一，答復(fù)是指對結(jié)算文件“給予確認”或者“提出修改意見（實質(zhì)性異議）”的行為，發(fā)包人要求承包人對賬，即不是對竣工結(jié)算文件“予以確認”，也不是“提出修改意見”。實際上，根據(jù)合同約定承包人將結(jié)算文件遞交給發(fā)包人后，對結(jié)算文件在約定期限進行審核是發(fā)包人單方的合同義務(wù)，因此，在審核期限內(nèi)不存在雙方對賬的問題。只有當發(fā)包人審核完畢，向承包人提交工程造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見后，才存在雙方核對賬目的問題。所以在發(fā)包人未完成審核的前提下，發(fā)包人發(fā)函要求承包人對賬，其實是無賬可對，無非是借此來拖延竣工結(jié)算罷了。第二，關(guān)于發(fā)包人發(fā)函說結(jié)算資料不全要求承包人補充而未明確缺何種資料，不屬于實質(zhì)性異議，同樣不構(gòu)成“答復(fù)”，其目的無非也是為了拖延結(jié)算。事實上，真的是資料不全，因資料不全導(dǎo)致的結(jié)算上的不利后果由承包人來承擔，并不能因此免除發(fā)包人在約定期限內(nèi)完成審核的合同義務(wù)。根據(jù)建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第十六條明確規(guī)定：“承包人如未在規(guī)定時間內(nèi)提供完整的工程竣工結(jié)算資料，經(jīng)發(fā)包人催促后14天內(nèi)仍未提供或沒有明確答復(fù)，發(fā)包人有權(quán)根據(jù)已有資料進行審查，責任由承包人自負?！?3、發(fā)包人要收到竣工結(jié)算文件如果承包人請求發(fā)包人逾期結(jié)算“以送審價為準”結(jié)算工程款，必須舉證證明已經(jīng)向發(fā)包人遞交了結(jié)算文件，并且發(fā)包人已經(jīng)簽收了該結(jié)算文件。按照建設(shè)工程施工合同的約定，承包人遞交結(jié)算報告的行為應(yīng)當是書面的，發(fā)包人收到竣工文件報告也必須給承包人出具書面的憑證。承包人僅僅口頭告知發(fā)包人有關(guān)結(jié)算報告的內(nèi)容等，不產(chǎn)生導(dǎo)致結(jié)算依據(jù)的后果。接收結(jié)算報告的主體，應(yīng)當是建設(shè)單位的法定代表人、甲方代表或者具有收發(fā)責任和義務(wù)的部門，如辦公室、收發(fā)室、值班室等。遞交結(jié)算報告不適用留置遞交的方式，承包人以發(fā)包人不接收結(jié)算報告為由，主張按由其單方提出的結(jié)算報告作為結(jié)算工程款依據(jù)的理由不能成立。 三、施工企業(yè)適用“以送審價為準”結(jié)算工程價款的操作要點司法解釋明確發(fā)包人逾期不結(jié)算“以送審造價”結(jié)算工程價款的原則，無疑是施工企業(yè)維護自身合法權(quán)益的一把尚方寶劍，但任何事物都是一分為二的，如果操作不好，就不能達到應(yīng)有的效果。在實踐中，要注意以下操作要點： 1、簽好建設(shè)工程施工合同（1）采用建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同示范文本，并不要在專用條款中排除通用條款33條在本合同中的適用。這是適用“以送審價為準”原則的最低要求，這也是最容易做到的。（2）其次，最好在建設(shè)工程施工合同專用條款中“需要明示的法律、法規(guī)”條款中寫明：建設(shè)部建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法，或者在專用條款“九、竣工驗收與結(jié)算”條款中寫明：“按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！边@樣適用“以送審價為準”原則就相當有保障了，這點也比較容易做到的。（3）再次，如果可能，在建設(shè)工程施工合同專用條款“九、竣工驗收與結(jié)算”條款中明確寫明：“發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后，28天內(nèi)審核完畢，逾期視為認可”。這是適用“以送審價為準”原則的最高要求，在目前的發(fā)承包市場中比較難以做到。實務(wù)中到底采用哪種方式，取決于施工企業(yè)的簽約水平，但是第2種方式是完全可以爭取的，以最大限度地保護自身合法利益。 2、送審資料（竣工結(jié)算文件）應(yīng)齊全雙方在合同中對送審資料有特別約定的，應(yīng)當符合特別約定，雙方未對送審的資料有特別約定的，一般應(yīng)掌握為送審的資料能計算出 項目的總造價。建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第十一條規(guī)定：“工程價款結(jié)算應(yīng)按合同約定辦理，合同未作約定或約定不明的，發(fā)、承包雙方應(yīng)依照下列規(guī)定與文件協(xié)商處理：（一）國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章制度；（二）國務(wù)院建設(shè)行政主管部門、省、自治區(qū)、直轄市或有關(guān)部門發(fā)布的工程造價計價標準、計價辦法等有關(guān)規(guī)定； （三）建設(shè)項目的合同、補充協(xié)議、變更簽證和現(xiàn)場簽證，以及經(jīng)發(fā)、承包人認可的其他有效文件；（四）其他可依據(jù)的材料。在實踐中， 送審資料主要包括以下文件：（1）招投標文件有關(guān)資料，（2）施工合同及補充協(xié)議，（3）工程竣工圖紙，（4）設(shè)計變更聯(lián)系單（簽證單），（5）施工單位編制的工程結(jié)算書（加蓋編制單位*、預(yù)算員章）（6）鋼筋翻樣單及計算底稿等。施工企業(yè)送審資料不全，將承擔不利后果。 3、注意簽收環(huán)節(jié)發(fā)包人簽收竣工結(jié)算文件是適用“以送審價為準”的關(guān)鍵，也是難點，施工企業(yè)應(yīng)該引起高度注意注意。在實踐中，結(jié)算文件有以下送達方式：（1）當面送達，由承包人將竣工結(jié)算文件遞交發(fā)包人處，由發(fā)包人當面接收并簽署書面憑證。簽收單要寫明工程總造價，資料齊全。（2）快件送達，由承包人以快件形式將竣工結(jié)算文件郵寄給發(fā)包人，承包人必須在清單上寫明竣工結(jié)算文件的內(nèi)容、工程總造價，事后及時從郵局獲得快件簽收回執(zhí)。（3）掛號信公證送達，把所有送審資料都先進行公證，并在公證人的公證下將掛號信送至郵局，事后及時從郵局獲得掛號信簽收回執(zhí)。簽收單、快件回執(zhí)、公證書均要能夠反映出工程總造價。 4、發(fā)包人審核期限屆滿，施工企業(yè)應(yīng)及時以發(fā)出“以送審價為準”支付工程價款的函件。發(fā)包人逾期結(jié)算即產(chǎn)生按送審價支付工程款的后果，根據(jù)建設(shè)工程施工合同示范文本規(guī)定，承包人從審核期滿之日起即有權(quán)獲取工程價款，因此，發(fā)包人審核期限屆滿，承包人應(yīng)依合同約定要求發(fā)包人按送審價付款，而不能發(fā)函要求發(fā)包人在一定期限內(nèi)完成結(jié)算，否則，相當于放棄了合同約定“以送審價為準”結(jié)算工程價款的權(quán)利，一旦事后又主張按送審價結(jié)算工程款，