合同解除與違約責(zé)任.docx

合同解除與違約責(zé)任最高人民法院民二庭庭長曾在文章中提出，合同的解除不影響主張違約責(zé)任。聚焦合同法律適用問題推動(dòng)商事司法審判發(fā)展 就合同法司法實(shí)務(wù)問題訪最高人民法院 民二庭庭長宋曉明商事審判指導(dǎo)(2009年第4輯)(總第20輯)關(guān)于合同解除與違約金條款的適用，有觀點(diǎn)認(rèn)為，合同解除意味著合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，違約金條款也隨之消滅，只能通過損害賠償制度解決違約和損失問題。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金是當(dāng)事人預(yù)先確定的一種獨(dú)立于合同債務(wù)履行之外的給付。合同法第九十八條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。違約金條款屬于“合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款”，因此，即便合同解除，違約金條款也繼續(xù)有效。合同解除與違約金責(zé)任 中華人民共和國最高人民法院公報(bào)2011-05-21 16:48法院公報(bào)：解除合同后主張違約金不予支持 廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)2011年第3期總第76 期（雙月刊） 合同解除與違約金責(zé)任之辨“桂冠電力與泳臣房產(chǎn)房屋買賣合同糾紛案”評(píng)析 周江洪裁判要旨： 對(duì)合同解除后的責(zé)任承擔(dān)問題，桂冠公司訴請(qǐng)泳臣公司返還購房款、雙倍返還定金、支付違約金并且賠償購房款利息損失、辦公樓重置費(fèi)損失。一審法院認(rèn)為，本案合同解除是基于泳臣公司的違約事實(shí)而產(chǎn)生的法律后果，解除合同不屬于違約責(zé)任方式，而屬于合同違約后的一種補(bǔ)救措施；合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是主要表現(xiàn)為包括不當(dāng)?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。一、問題之提出：解除后同后能否主張違約金？中華人民共和國最高人民法院公報(bào)2010年第5期刊登了最高人民法院（2009）民一終字第23號(hào)民事判決書，案件名稱為“廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案”（下稱“本案”）。該案裁判摘要如下：中華人民共和國合同法（下稱合同法）第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！焙贤獬龑?dǎo)致合同關(guān)系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是返還不當(dāng)?shù)美?、賠償損失等形式的民事責(zé)任。根據(jù)最高人民法院（2009）民一終字第23號(hào)民事判決書，一審法院（廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院，本文作者注。）認(rèn)為，本案合同解除是基于泳臣公司的違約事實(shí)而產(chǎn)生的法律后果，解除合同不屬于違約責(zé)任方式；合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是主要表現(xiàn)為包括不當(dāng)?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。根據(jù)最高人民法院（2009）民一終字第23號(hào)民事判決書，關(guān)于桂冠公司要求泳臣公司支付工程逾期違約金和泳臣公司擅自抵押土地的違約金的訴訟請(qǐng)求。本院（最高人民法院，本文作者注。）認(rèn)為，合同解除的法律效果是使合同關(guān)系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金。因此，桂冠公司要求支付違約金的主張，本院亦不予支持。二、本案對(duì)合同法規(guī)定之解讀1.合同法之規(guī)定合同法第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀、采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！焙贤ǖ谝话倭闫邨l規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”合同法第一百一十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！?2.本案對(duì)合同法規(guī)定之解讀根據(jù)裁判摘要和一審法院的觀點(diǎn)，“合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，”那么，合同解除后，根本就沒有適用合同法第七章違約責(zé)任的余地，當(dāng)然也就不能根據(jù)第一百一十四條主張違約金。根據(jù)最高人民法院的觀點(diǎn)，“違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金，”似乎可以理解為，即使合同解除后，守約方可以向違約方主張違約責(zé)任，違約方的承擔(dān)責(zé)任方式也不表現(xiàn)為支付違約金，而只是表現(xiàn)為賠償損失。換言之，最高人民法院的觀點(diǎn)，是否可以這樣解讀：合同法第九十七條規(guī)定，合同解除后，當(dāng)事人可以要求賠償損失，即使將這里的“賠償損失”理解為違約責(zé)任的一種方式，在合同法第七章中，支付違約金是不同于賠償損失的另一種違約責(zé)任的承擔(dān)責(zé)任方式，而合同法第九十七條并未規(guī)定合同解除后，當(dāng)事人可以要求支付違約金，因此，即使合同解除后，當(dāng)事人可以要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)方（即違約方）承擔(dān)責(zé)任的方式也不包括支付違約金。三、根據(jù)本案裁判摘要，商品房買賣合同示范文本的部分條款將會(huì)被認(rèn)為不具有法律效力2000年，建設(shè)部、國家工商行政管理據(jù)共同印發(fā)了GF-2008-0171商品房買賣合同示范文本，并在實(shí)踐中普遍使用。商品房買賣合同示范文本第七條（買受人逾期付款的違約責(zé)任）第1款第（2）項(xiàng)約定：逾期超過_日后，出賣人有權(quán)解除合同。出賣人解除合同的，買受人按累計(jì)應(yīng)付款的_%向出賣人支付違約金。第九條（出賣人逾期交房的違約責(zé)任）第1款第（2）項(xiàng)約定：逾期超過_日后，買受人有權(quán)解除合同。買受人解除合同的，出賣人應(yīng)當(dāng)自買受人解除合同通知到達(dá)之日起_天內(nèi)退還全部已付款，并按買受人累計(jì)已付款的_%向買受人支付違約金。第十五條（關(guān)于產(chǎn)權(quán)登記的約定）約定：.如因出賣人的責(zé)任，買受人不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書的，雙方同意按下列第-項(xiàng)處理：1.買受人退房，出賣人在買受人提出退房要求之日起_日內(nèi)將買受人已付房價(jià)款退還給買受人，并按已付房價(jià)款的_%賠償買受人損失。根據(jù)本案裁判摘要以及一二審判決，合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金，顯然，商品房買賣合同示范文本約定在合同解除后違約方應(yīng)向守約方支付違約金的上述條款，將會(huì)被認(rèn)為不具有法律效力。四、我國臺(tái)灣地區(qū)民法規(guī)定、學(xué)者解讀以及判例我國臺(tái)灣地區(qū)民法第二百六十條規(guī)定，解除權(quán)之行使，不妨礙損害賠償之請(qǐng)求。對(duì)此，史尚寬先生認(rèn)為，本條規(guī)定解除權(quán)之行使不妨礙損害賠償之請(qǐng)求，可認(rèn)為基于其他原因既已成立之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，不因契約之解除而失其存在。.該契約解除之效力，并無使債權(quán)關(guān)系全面消滅之必要，于認(rèn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)繼續(xù)存在之范圍內(nèi)，契約之效力不妨視為依然繼續(xù)。.解除后之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，為基于債務(wù)不履行之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，.有賠償額之預(yù)定者，其賠償額系就給付遲延為之者，解除后不失其效力。.有違約金之特約時(shí)，其違約金系有違約罰之性質(zhì)者，雖解除后亦得請(qǐng)求之。系有賠償額預(yù)定之性質(zhì)者，依上所述。（史尚寬：債法總論中國政法大學(xué)出版社2000年1月第1版，第561頁、562頁）黃茂榮先生認(rèn)為，依第二百六十條，解除權(quán)之行使，固不妨礙損害賠償之請(qǐng)求。但在契約經(jīng)解除后，解除權(quán)人對(duì)于相對(duì)人的請(qǐng)求賠償之損害究竟為何？“最高法院”（此處為我國臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”，本文作者注。）首先認(rèn)為“解除權(quán)之行使，不妨礙損害賠償之請(qǐng)求，第二百六十條定有明文，是無論契約是否已合法解除，仍得請(qǐng)求賠償因債務(wù)不履行而生之損害”。（黃茂榮：債法總論中國政法大學(xué)出版社2003年1月第1版，第79頁）一九七三年度第三次民庭庭推總會(huì)議決議之二“依第二百六十條法意，契約雖解除，其原依據(jù)契約所生之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，并不失其存在?；谕焕碛?，在契約解除前所已發(fā)生之違約罰性質(zhì)之違約金請(qǐng)求權(quán)，亦不因契約解除而失其存在。”（同上書，第79頁注6）五、支付違約金與賠償損失之差別合同法第一百一十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！?因此，違約金是雙方當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)就此后可能發(fā)生的違約行為可能發(fā)生的損失的預(yù)先約定，屬當(dāng)事人意思自治的范圍，因?yàn)?，民法認(rèn)為，當(dāng)事人為作為理性的人，自然會(huì)在合同中做出理性的約定。違約金在實(shí)務(wù)上的最大價(jià)值，是在一方當(dāng)事人發(fā)生違約行為時(shí)，另一方當(dāng)事人根本無需就損失金額進(jìn)行舉證。關(guān)于違約金的性質(zhì)，我國合同法取“補(bǔ)償性”的立場，而不認(rèn)同“懲罰性”，因此，在合同法第一百一十四條第三款還規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。本案裁判摘要認(rèn)為，合同解除后，法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金，但違約方應(yīng)賠償損失。關(guān)于賠償損失的金額，一審法院認(rèn)為，合同解除后，應(yīng)由泳臣公司返還桂冠公司重置辦公綜合樓的損失13123.3萬元。二審法院認(rèn)為，綜合考慮本案的實(shí)際情況，本院酌定泳臣公司賠償桂冠公司損失1000萬元。為何會(huì)判決泳臣公司賠償損失13123.3萬元，一審法院的理由在于，經(jīng)桂冠公司委托廣西普生土地房地產(chǎn)評(píng)估有限公司對(duì)桂冠公司綜合辦公樓房地產(chǎn)重新購置而產(chǎn)生價(jià)格上漲的損失價(jià)格進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估結(jié)論為：綜合辦公樓須重新購置而產(chǎn)生價(jià)格上漲的損失為13123.3萬元。經(jīng)一審法院兩次庭審質(zhì)證及庭后詢問，泳臣公司僅對(duì)評(píng)估報(bào)告結(jié)果不予認(rèn)可，但未提出相反證據(jù)，反而明確表示不申請(qǐng)法院委托重新評(píng)估，是對(duì)自己訴訟權(quán)利的放棄，即使該評(píng)估報(bào)告所評(píng)估的損失結(jié)論與實(shí)際損失有出入，也應(yīng)由泳臣公司承擔(dān)對(duì)自己不利的后果。二審法院如何考慮本案的實(shí)際情況酌定賠償損失1000萬元，從最高人民法院（2009）民一終字第23號(hào)民事判決書中不得而知。周緣求2010-05-31 13:43:40 舉報(bào)快馬兄指出，江蘇省高級(jí)人民法院此前的相關(guān)討論紀(jì)要明確，合同解除后，可以主張違約金。江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的討論紀(jì)要（一）（2005年9月23日由審判委員會(huì)第42次會(huì)議討論通過） 第二十四條 當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約要求解除合同，同時(shí)又要求違約方按照合同中約定的違約金條款承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。 當(dāng)事人協(xié)議解除合同的，對(duì)已發(fā)生的違約行為的處理有約定的按照約定，沒有約定的按照解除前的合同約定處理。 根據(jù)我一位同事的分析，最高人民法院此前的相關(guān)審判意見也認(rèn)為，合同解除后，可以主張包括違約金在內(nèi)的違約責(zé)任。最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(法發(fā)200940號(hào))8、為減輕當(dāng)事人訴累，妥當(dāng)解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請(qǐng)求的，人民法院可以就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進(jìn)行釋明。人民法院要正確確定舉證責(zé)任，違約方對(duì)于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進(jìn)行處理。合同法第九十八條 合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。最高人民法院民二庭庭長宋曉明也曾在文章中提出，合同的解除不影響主張違約責(zé)任。聚焦合同法律適用問題推動(dòng)商事司法審判發(fā)展 就合同法司法實(shí)務(wù)問題訪最高人民法院 民二庭庭長宋曉明商事審判指導(dǎo)(2009年第4輯)(總第20輯)關(guān)于合同解除與違約金條款的適用，有觀點(diǎn)認(rèn)為，合同解除意味著合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，違約金條款也隨之消滅，只能通過損害賠償制度解決違約和損失問題。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金是當(dāng)事人預(yù)先確定的一種獨(dú)立于合同債務(wù)履行之外的給付。合同法第九十八條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。違約金條款屬于“合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款”，因此，即便合同解除，違約金條款也繼續(xù)有效。違約金請(qǐng)求權(quán)與合同解除請(qǐng)求權(quán)的法律適用在判例上之比較民法通則第115條規(guī)定：“合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利?！焙贤ǖ?7條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。盡管我國民法上對(duì)合同解除作出了明確的規(guī)定，但是，對(duì)于解除后的法律效果一直存在直接效果說和折衷說的爭議。為此，2009年7月7日，最高人民法院作出了關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（以下簡稱意見）。該意見第8條第3句規(guī)定：“合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第98條的規(guī)定進(jìn)行處理?！痹撘庖娝坪醺淖兞艘郧安杉{直接效果說的觀點(diǎn)，而采納了折衷說的觀點(diǎn)，亦即合同解除后，對(duì)于尚未履行的，合同關(guān)系消滅；對(duì)于已經(jīng)履行的，合同關(guān)系不消滅，雙方重新建立返還性債務(wù)關(guān)系，不發(fā)生溯及既往的效果。即使如此，這也是只對(duì)違約金條款不發(fā)生溯及力，是否對(duì)其他情形，如違約的損害賠償請(qǐng)求權(quán)、違約定金等同樣適用，尚有疑問。然而，有趣的是最高人民法院公報(bào)在2010年第5期和第6期上，分別刊登了最高法院的兩則關(guān)于合同解除的判例。一則判例認(rèn)為合同解除后的效果應(yīng)采直接效果說，另一則判例則認(rèn)為合同解除后的效果應(yīng)采折衷說。一 判例及法律問題（一）最高人民法院（2009）民一終字第23號(hào)民事判決：案由 房屋買賣合同糾紛，審結(jié)時(shí)間 2009年12月15日被上訴人（桂冠公司）訴稱：其與上訴人（泳臣公司）簽訂一份基地定向開發(fā)建設(shè)協(xié)議書，委托上訴人在南寧市瑯東鳳嶺段為其建設(shè)辦公樓和商品住宅小區(qū)。協(xié)議對(duì)建筑面積、價(jià)格、合同工期、付款方式以及違約責(zé)任等方面進(jìn)行了約定。上訴人卻怠于履行合同義務(wù)，實(shí)際工期大大拖延。隨后，雙方為此又簽訂補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)建筑面積、工程價(jià)格進(jìn)行了調(diào)整提高。同時(shí)，雙方對(duì)原協(xié)議中的合同工期、付款方式等條款進(jìn)行了補(bǔ)充和修改。在違約責(zé)任方面，雙方約定：桂冠公司須按照本協(xié)議規(guī)定的時(shí)間及工程建設(shè)進(jìn)度向泳臣公司支付工程款，逾期未付的，桂冠公司每天應(yīng)向泳臣公司支付應(yīng)付價(jià)款萬分之二的違約金，如逾期30天未支付，泳臣公司有權(quán)終止協(xié)議。如泳臣公司無法按照協(xié)議約定的時(shí)間交付工程，桂冠公司有權(quán)要求泳臣公司按日支付違約金，每日違約金為基本建設(shè)開發(fā)費(fèi)的萬分之三，并有權(quán)終止協(xié)議（為行文簡潔省略了辦公樓抵押違約金和工作周期違約金）。簽約后，由于泳臣公司存在工期延誤、質(zhì)量不合格等多處嚴(yán)重違約行為，已經(jīng)構(gòu)成根本違約，合同目的根本無法實(shí)現(xiàn)，桂冠公司有權(quán)依法解除合同，請(qǐng)求法院判令：1、解除基地定向開發(fā)建設(shè)協(xié)議書以及補(bǔ)充協(xié)議。2、泳臣公司返還桂冠公司已付投資款11050萬元及利息。3、泳臣公司支付工期違約金5187萬元和辦公樓抵押違約金5037.59萬元。4、泳臣公司賠償桂冠公司辦公樓項(xiàng)目損失13123.3萬元。上訴人認(rèn)為，桂冠公司遲延付款違約在先，無權(quán)要求工程如期完成。工程進(jìn)度延誤雖然是事實(shí)，但延誤的原因有因?yàn)楣鸸诠镜男袨樵斐傻模荒芡耆珰w責(zé)于泳臣公司。工程不存在修復(fù)的質(zhì)量問題，故請(qǐng)求人民法院依法駁回桂冠公司的訴訟請(qǐng)求。對(duì)于合同解除后的責(zé)任承擔(dān)問題。原審法院認(rèn)為，本案合同解除是基于泳臣公司的違約事實(shí)而產(chǎn)生的法律后果，解除合同不屬于違約責(zé)任方式，而屬于違約后的一種救濟(jì)措施，合同解除后的法律效果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是主要表現(xiàn)為包括不當(dāng)?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。合同法第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。據(jù)此判決：一、解除桂冠公司與泳臣公司簽訂基地定向開發(fā)建設(shè)協(xié)議書以及補(bǔ)充協(xié)議；二、泳臣公司返還桂冠公司購房款11050萬元；三、泳臣公司賠償桂冠公司損失13123.3萬元；四、駁回其他訴訟請(qǐng)求。最高法院認(rèn)為，依據(jù)雙方合同的約定，桂冠公司有權(quán)解除合同。依照合同法第97條規(guī)定，合同解除后，應(yīng)由泳臣公司返還桂冠公司的購房款和利息，并對(duì)桂冠公司承擔(dān)相應(yīng)的賠償損失。合同解除后的法律效果是使合同關(guān)系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金。因此，對(duì)桂冠公司要求支付違約金的主張，本院不予支持。判決維持原審第一項(xiàng)、第四項(xiàng)，變更第二項(xiàng)、第三項(xiàng)。（二）最高人民法院（2009）民提字第137號(hào)民事判決：案由 聯(lián)營合同糾紛，審結(jié)時(shí)間 2010年4月15日山東省滕州市人民法院一審查明：華東公司、柴里煤礦與華夏銀行三方簽訂一份合作經(jīng)營印尼木材協(xié)議，主要約定：柴里煤礦同華東公司合作經(jīng)營印尼木材；華東公司承擔(dān)國外進(jìn)口風(fēng)險(xiǎn)，國內(nèi)銷售風(fēng)險(xiǎn)由柴里煤礦和華東公司共同負(fù)擔(dān)；柴里煤礦負(fù)責(zé)提供資金1000萬元匯往華夏銀行，作為華東公司在華夏銀行辦理國際貿(mào)易信用證開證申請(qǐng)。在辦理國際貿(mào)易信用證開證申請(qǐng)時(shí)，須同時(shí)有柴里煤礦負(fù)責(zé)人溫忠誠的書面同意意見，華夏銀行見到溫忠誠的書面同意意見后，按照華東公司和柴里煤礦共同申請(qǐng)的條款辦理信用證開證事宜；木材銷售后的營利由華東公司與柴里煤礦各分成50%；柴里煤礦與華東公司任何一方違約，對(duì)方有權(quán)終止合同，由違約方承擔(dān)對(duì)方總資金額20%的違約金等。合同簽訂后，柴里煤礦將兩張共計(jì)1000萬元的銀行匯票送到華東公司，同日，華東公司將兩張匯票承兌1000萬元后存入其在華夏銀行開立的一般結(jié)算賬戶上。此后，華東公司開始從該一般賬戶上支取該筆資金，只至該一般賬戶上剩余227.7元后再未發(fā)生業(yè)務(wù)（此事實(shí)部分后述的各級(jí)法院均予以確認(rèn)）。對(duì)于合同解除后的責(zé)任承擔(dān)問題。一審法院認(rèn)為，華東公司收取柴里煤礦資金后，沒有按照合同約定使用該筆資金，不履行進(jìn)口木材義務(wù)，構(gòu)成根本違約。柴里煤礦主張解除合同、退回出資款、承擔(dān)違約責(zé)任的訴訟請(qǐng)求合法有依據(jù)，予以支持。遂判決：一、解除合作經(jīng)營印尼木材協(xié)議；二、華東公司退還柴里煤礦聯(lián)營出資款1000萬元；三、華東公司支付柴里煤礦約定違約金200萬元；等等。由于對(duì)華夏銀行是否承擔(dān)對(duì)柴里煤礦的補(bǔ)充賠償責(zé)任，此案經(jīng)歷了棗莊市中院二審、山東省高院再審以及最高法院再審。盡管如此，但是對(duì)于一審判決的第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)的內(nèi)容各級(jí)法院均予以維持。最高法院在再審中援引的實(shí)體法依據(jù)是合同法第94條第（四）項(xiàng)（法定解除權(quán)）、第107條（違約責(zé)任方式）、第114條（賠償性違約金）。不過沒有援引最高法院意見第8條的規(guī)定。比較上述兩個(gè)判例，對(duì)于合同解除后的法律效果即對(duì)違約金請(qǐng)求權(quán)與合同解除請(qǐng)求權(quán)能否一并行使，采取了截然不同的態(tài)度。前一判例否定同時(shí)行使，后一判例肯定同時(shí)行使。在意見出臺(tái)后，應(yīng)如何理解這種屬于“同案不同判”的現(xiàn)象？二 合同解除后的效力（一）學(xué)說上的觀點(diǎn)關(guān)于合同解除后是否具有溯及力的問題，在我國學(xué)者通說上，原則上承認(rèn)解除具有溯及力，尚未履行的債務(wù)免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請(qǐng)求權(quán)，但是對(duì)于繼續(xù)性合同例外地承認(rèn)沒有溯及力。此為直接效果說。另外有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于已經(jīng)履行的，合同解除后不應(yīng)當(dāng)具有溯及力，債務(wù)并不消滅，而是重新建立返還性債之關(guān)系，對(duì)于尚未履行的，消滅合同關(guān)系。此為折衷說。還有間接效果說，由于該說認(rèn)為，對(duì)于已經(jīng)履行的部分沒有溯及力，與折衷說相同，所以在此納入折衷說的范圍，不另作說明。盡管合同法解除制度最初設(shè)計(jì)的學(xué)者是采納了直接效果說，但是與直接效果說旗鼓相當(dāng)?shù)恼壑哉f認(rèn)為，合同法在合同解除的效力方面參考了聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則、歐洲合同法原則等國際公約和模范法中的解除效果，因而應(yīng)該采取折衷說，并以合同法第98條“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力”的規(guī)定，更進(jìn)一步認(rèn)為違約金條款作為合同上的清算條款，同樣不失其效力。結(jié)合折衷說，我們可以知道最高法院意見第8條第3句就是如此設(shè)計(jì)的。（二）立法上的觀點(diǎn)對(duì)于本條的立法意旨應(yīng)該從兩個(gè)方面兩理解：一、對(duì)于尚未履行的，合同解除后，對(duì)將來發(fā)生效力，不具有溯及力；二、對(duì)于已經(jīng)履行的，不能根據(jù)對(duì)第一方面的反面解釋，認(rèn)為一律具有溯及力，此觀“根據(jù)合同性質(zhì)和履行情況”的構(gòu)成要件乃自明的道理。換句話說，對(duì)于已經(jīng)履行的，應(yīng)該按照合同性質(zhì)和履行情況來判斷合同解除后的效力是否具有溯及力，不能作統(tǒng)一處理。立法者認(rèn)為，合同法第97條，“借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，遵循經(jīng)濟(jì)活動(dòng)高效的原則，對(duì)合同解除的效力作了比較靈活的規(guī)定。”三 合同解除與賠償損失的范圍合同法第97條規(guī)定，合同解除后，當(dāng)事人有權(quán)要求賠償損失。不過，此處“賠償損失”的范圍則一直有爭議，亦即對(duì)于履行利益、信賴?yán)?、固有利益等三種形態(tài)，第97條規(guī)定究竟是哪一種損害賠償之債或者均包括在內(nèi)。立法上將該賠償損失的法律效果作出如此過度抽象化的規(guī)定，為什么？黃茂榮先生認(rèn)為，“其所以引起這種過度抽象化的原因，當(dāng)在于民事法之立法者在立法時(shí)尚未能適當(dāng)區(qū)分因法律行為所可能引起之損害的類型”。這些爭議的焦點(diǎn)是視合同解除后是否有溯及力來判斷賠償范圍（如持直接效果說認(rèn)為，在請(qǐng)求損害賠償?shù)膱龊蠈?duì)于解除的溯及效力的范圍應(yīng)該進(jìn)行適當(dāng)限制或者擬制）。一種觀點(diǎn)認(rèn)為有溯及力時(shí)，則當(dāng)事人之間的合同關(guān)系歸于消滅，合同當(dāng)事人之間恢復(fù)到締約前的狀態(tài)，此時(shí)只能請(qǐng)求信賴?yán)娴膿p失。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，在合同無溯及力時(shí)，合同效力僅向?qū)斫K止，此時(shí)賠償?shù)姆秶粌H僅只因恢復(fù)原狀就能完全彌補(bǔ)解除權(quán)人因?qū)Ψ降膫鶆?wù)不履行而蒙受的損失，應(yīng)該包括可得利益（履行利益）的損失，但必須扣除解除人因被免除債務(wù)或者請(qǐng)求返還已為給付而得到的利益，即進(jìn)行損益相抵。本文認(rèn)為，無論合同解除的效力是否具有溯及力，在合同解除后，當(dāng)事人的關(guān)系都應(yīng)該是如同從來沒有訂立過合同一般，雙方當(dāng)事人必須將所有已經(jīng)發(fā)生的法律事實(shí)，恢復(fù)到合同締約前的狀態(tài)，包括物理狀態(tài)的恢復(fù)原狀和價(jià)值狀態(tài)的恢復(fù)原狀。然而，這畢竟只是法律上的擬制，“人不能兩次踏入同一河流”。從合同法第97條“并有權(quán)要求賠償損失”的“并”這一詞語中，可以知道“賠償損失”與“已經(jīng)履行的”和“尚未履行的”兩種情形是并列關(guān)系，與解除后是否有溯及效力沒有關(guān)系，它是獨(dú)立存在的請(qǐng)求權(quán)。換言之，賠償損失的范圍同樣與合同解除后的效果應(yīng)該沒有關(guān)系。對(duì)于賠償損失范圍的取舍，實(shí)際上只能限縮于負(fù)有履行義務(wù)的解除權(quán)人，視其履行情況而定，亦即給付的情形：第一、已經(jīng)全部給付的，則其可以要求賠償履行利益的損失；第二、一部分給付的，按照比例減少履行利益的賠償額；第三、尚未給付的，只能要求賠償信賴?yán)娴膿p失。至于違約方處于債務(wù)不履行的何種狀態(tài)，在所不問。其理由在于：一、該項(xiàng)損害賠償請(qǐng)求權(quán)在合同解除前即已取得，不能因?yàn)楹髞斫獬贤フ?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。對(duì)于當(dāng)事人因合同解除后，新發(fā)生的請(qǐng)求權(quán)（包括固有利益的請(qǐng)求權(quán)），可依其性質(zhì)的不同，自行尋求其規(guī)范基礎(chǔ)，與合同法第97條無關(guān)。二、盡管合同解除的效力是使合同恢復(fù)到締約前的狀態(tài)，當(dāng)事人選擇了合同解除，說明當(dāng)事人不愿繼續(xù)履行合同，那么非違約方就不應(yīng)該得到履行后所應(yīng)得的利益。但是，這種觀點(diǎn)與支持賠償履行利益的觀點(diǎn)一樣是片面的，不能反映解除權(quán)人的真實(shí)意。前一觀點(diǎn)忽視了非違約方依法享有的免除給付的權(quán)利，武斷地認(rèn)為不應(yīng)該享有履行利益，后一觀點(diǎn)沒有區(qū)分未作出履行和作出履行的情形同樣享有履行利益，刻意追求完美的邏輯推論，明顯不符合事理，反而有鼓勵(lì)當(dāng)事人積極作出合同解除之嫌，使合同法第七章“違約責(zé)任”的相關(guān)條款有落空之虞。至于是否符合立法者的真意，亦誠有疑問。四 違約金與合同解除如前所述，合同解除后的賠償范圍應(yīng)視解除權(quán)人的履行情況而定。合同法上的違約金性質(zhì)在沒有特別約定的情況下，一般認(rèn)為是債務(wù)不履行時(shí)賠償總額預(yù)定性之違約金，因此種違約金相當(dāng)于履行的替代，則請(qǐng)求之后，有如合同被履行一樣，故而不能再請(qǐng)求債務(wù)履行或者不履行的損害賠償。在既有賠償總額預(yù)定性之違約金又有損害賠償請(qǐng)求權(quán)的場合，必須行使違約金請(qǐng)求權(quán)，理由在于作為損害賠償額預(yù)定之違約金，是當(dāng)事人的特別約定，應(yīng)該優(yōu)先適用。但是，在合同解除時(shí)，解除權(quán)人能否不主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)而逕行主張違約金請(qǐng)求權(quán)，也存在對(duì)立的觀點(diǎn)。否定說認(rèn)為，合同解除而溯及地消滅，皮之不存，毛將焉附，所以違約金條款也喪失所附麗的基礎(chǔ)，違約金請(qǐng)求權(quán)自當(dāng)歸于消滅，不得再行考慮。因此，債權(quán)人可在解除合同或者賠償額預(yù)定性之違約金請(qǐng)求權(quán)之間擇行其一，而且，解除合同時(shí)尚能依（臺(tái)灣地區(qū)“民法”）第260條之規(guī)定請(qǐng)求賠償。肯定者認(rèn)為，合同解除是合同權(quán)利義務(wù)終止的情形之一（合同法第91條第2項(xiàng)），按照合同法第98條“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力”規(guī)定，合同解除時(shí)，合同中的結(jié)算和清理?xiàng)l款仍然有效。其中，違約金條款就可以包括在內(nèi)。因而，在我國現(xiàn)行法上，違約金并不因?yàn)楹贤獬苡绊懀钥烧?qǐng)求。本文認(rèn)為，對(duì)損害賠償總額預(yù)定性之違約金，基于其具有替代履行（即強(qiáng)制履行）和填補(bǔ)損害的特性，該違約金能否與合同解除同時(shí)主張，應(yīng)以賠償損失的范圍來判斷，無須考慮合同解除的溯及效力范圍。因?yàn)榧词拱凑照壑哉f的觀點(diǎn)，即對(duì)于尚未履行的債務(wù)自解除時(shí)歸于消滅，難道在結(jié)算和清理?xiàng)l款中規(guī)定的義務(wù)尚未履行的情況下，合同解除后卻可以不消滅？因此，在解除權(quán)人已經(jīng)履行給付義務(wù)的情況下，能請(qǐng)求賠償履行利益的損失，當(dāng)然就可以同時(shí)主張違約金請(qǐng)求權(quán)和合同解除請(qǐng)求權(quán)。在其部分履行給付義務(wù)的情況下，應(yīng)該適當(dāng)減少約定的違約金（也可逕行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)）。在其沒有履行給付義務(wù)的情況下，只能請(qǐng)求賠償信賴?yán)娴膿p失，故而不能同時(shí)主張違約金請(qǐng)求權(quán)和合同解除請(qǐng)求權(quán)，解除權(quán)人只可在解除合同或者賠償總額預(yù)定性之違約金請(qǐng)求權(quán)之間擇一行使。五 對(duì)判例的解說判例一的法律關(guān)系為房屋買賣合同關(guān)系，性質(zhì)上屬于一時(shí)性的合同，解除權(quán)人在解除合同時(shí)已履行給付（基本開發(fā)建設(shè)費(fèi)）55%,違約方至合同約定交付之日已根本無法交付，且該工程因質(zhì)量事故至今仍未能復(fù)工，致使桂冠公司購買辦公綜合樓的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，泳臣公司構(gòu)成履行合同中的根本違約，依合同法第94條或第93條第2款的規(guī)定，桂冠公司享有合同解除權(quán)。在合同解除之前，依合同法第107條規(guī)定，桂冠公司對(duì)泳臣公司可主張履行利益的損害賠償。其范圍按照雙方約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法進(jìn)行確定，亦即“如泳臣公司無法按協(xié)議約定的時(shí)間交付工程，桂冠公司有權(quán)要求按日支付違約金，每日違約金為基本建設(shè)開發(fā)費(fèi)的萬分之三”。此項(xiàng)支付違約金請(qǐng)求權(quán)在合同解除后，是否仍得請(qǐng)求？最高法院認(rèn)為，合同解除的法律效果是使合同關(guān)系歸于消滅（即直接效果說），合同解除的后果，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金，因此，對(duì)桂冠公司要求支付違約金的主張不予支持。從這個(gè)判決理由的說明，可以知道違約金請(qǐng)求權(quán)與合同解除請(qǐng)求權(quán)之間只能擇一行使，而且解除合同時(shí)，只能依合同法第97條之規(guī)定請(qǐng)求損害賠償。但存有疑惑的是，本判例中的“工作周期違約金”、“逾期交付工程違約金”屬于合同法第114條第3款規(guī)定的“遲延履行”違約金，“辦公樓抵押違約金”屬于同法第113條第1款規(guī)定的“履行合同義務(wù)不符合約定”違約金，二者皆不是同法第114條第1款規(guī)定的“履行不能”違約金，能否將他們作同一處理，尚有探究余地。最高法院還認(rèn)為，鑒于本案合同解除后桂冠公司另行購買辦公樓等需要支付費(fèi)用，而泳臣公司專門按照桂冠公司的要求定向建設(shè)的住宅樓和商品小區(qū)，合同不能履行后也會(huì)給泳臣公司造成一定的損失，酌定泳臣公司賠償桂冠公司損失1000萬元。從這個(gè)判決結(jié)果可以知道，最高法院將一審法院按照合同法第97條規(guī)定判決的賠償損失范圍履行利益，改判為賠償信賴?yán)娴膿p失（尚有疑義）。盡管最高法院意見在此判決作出之前已經(jīng)出臺(tái)了，但本判例并沒有采納該意見第8條第3句的規(guī)定。判例二的法律關(guān)系為聯(lián)營合同關(guān)系，性質(zhì)上屬于繼續(xù)性的合同，解除權(quán)人在解除合同時(shí)已全部履行了給付（柴里煤礦按照約定提供了資金人民幣1000萬元），違約方收取資金后，沒有按照協(xié)議約定使用該筆資金，絲毫不履行進(jìn)口木材義務(wù)，構(gòu)成根本違約，依合同法第94條第4項(xiàng)的規(guī)定，柴里煤礦享有合同解除權(quán)。在合同解除前，依合同法第107條規(guī)定，柴里煤礦對(duì)華東公司可主張履行利益的損失，對(duì)此雙方在協(xié)議中約定任何一方違約應(yīng)承擔(dān)對(duì)方總資金額20%的違約金即200萬元，該違約金是賠償總額預(yù)定性的違約金。此項(xiàng)違約金請(qǐng)求權(quán)在合同解除后，是否仍能請(qǐng)求？最高法院認(rèn)同一審法院的觀點(diǎn)，即柴里煤礦主張合同解除、退回資金款、（要求對(duì)方）承擔(dān)違約責(zé)任的訴訟請(qǐng)求合法有據(jù)，予以支持，并根據(jù)合同法第94條（法定解除權(quán)）、第107條（違約責(zé)任方式）、第114條（違約金）的規(guī)定，作出了如上判決。從本判決的適用法律和結(jié)果可以知道，本判例對(duì)合同解除的法律效果采折衷說，對(duì)當(dāng)事人之間約定的違約金具有損害賠償總額之預(yù)定性的，則解釋為當(dāng)事人的真實(shí)意思，即以違約金的支付作為賠償損害的方法，認(rèn)為合同解除時(shí)，不影響違約金的效力，肯認(rèn)違約金請(qǐng)求權(quán)與合同解除請(qǐng)求權(quán)同時(shí)并存，并且承認(rèn)合同解除后的賠償損失范圍包括履行利益。不過存有疑惑的是，最高法院竟然沒有援引合同法第97條規(guī)定（另第114條應(yīng)當(dāng)援引至第1款），作為華東公司退還柴里煤礦聯(lián)營出資款1000萬元的法律依據(jù)，有適用法律確有錯(cuò)誤之嫌。另外，同判例一一樣，本判例也沒有采