委托貸款的法律分析.doc

委托貸款的法律分析一在我國(guó)，中小企業(yè)要通過(guò)銀行獲得貸款是非常困難的，因此，通過(guò)自我積累或者向“關(guān)系”企業(yè)借款，成了中小企業(yè)進(jìn)行融資，求生存圖發(fā)展的主要方式。關(guān)于后者，即企業(yè)之間的相互借貸問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)是予以禁止的。1981年1月29日國(guó)務(wù)院在關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)信貸管理嚴(yán)格控制貨幣發(fā)行的決定中指出：“一切信貸活動(dòng)必須由銀行統(tǒng)一辦理，任何地方和單位不許自辦金融機(jī)構(gòu)，不許辦理存款貸款業(yè)務(wù)，不許自行貸款作基本建設(shè)?！?984年3月21 日中國(guó)工商銀行頒發(fā)的關(guān)于國(guó)營(yíng)工商企業(yè)流動(dòng)資金管理暫行辦法中第8條規(guī)定：“各部門(mén)、各企業(yè)單位管理和使用流動(dòng)資金，不準(zhǔn)企業(yè)之間相互借貸、收取利息，違反上述規(guī)定要限期清理，逾期不清理，銀行要實(shí)行信貸制裁?！?995年7月1日實(shí)施的中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法第二條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和中華人民共和國(guó)公司法設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人?！迸浜仙虡I(yè)銀行法的施行，1995年7月27日起試行的貸款通則第二十二條規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，持有中國(guó)人民銀行頒發(fā)的金融機(jī)構(gòu)法人許可證或金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)許可證，并經(jīng)工商行政管理部門(mén)核準(zhǔn)登記?！钡谖迨邨l規(guī)定：“各級(jí)行政部門(mén)和企事業(yè)單位不得經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得辦理借貸或者變相借貸的融資業(yè)務(wù)?！?1996年8月1日貸款通則修改后施行，但仍在第六十一條規(guī)定：“各級(jí)行政部門(mén)和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)，不得經(jīng)營(yíng)存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！?004年2月1日修改施行的商業(yè)銀行法第二條對(duì)貸款人的準(zhǔn)入條件的規(guī)定則一字都沒(méi)有發(fā)生變化。雖然有人指出：“在法律規(guī)制的三個(gè)層次法律、法規(guī)、部門(mén)規(guī)章中，只有在部門(mén)規(guī)章，即貸款通則中，企業(yè)間借貸被明令禁止?！钡谖覈?guó)的司法實(shí)踐中，企業(yè)間借貸一直是作為合同法第五十二條（五）“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”來(lái)理解并判無(wú)效的。完全禁止企業(yè)間借貸是我國(guó)轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)時(shí)期的一種無(wú)奈選擇，國(guó)家注意到了這種“禁令”帶來(lái)的種種弊端，因此中央銀行允許采取一些變通方式，比如說(shuō)以委托貸款、信托貸款的形式實(shí)現(xiàn)企業(yè)間資金融通。同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)金融形勢(shì)的發(fā)展變化，市場(chǎng)也出現(xiàn)了一些企業(yè)間借貸的“創(chuàng)新”形式，如私募基金等。二“委托貸款，系指由政府部門(mén)、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對(duì)象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)。”（96貸款通則）。按照在簽訂委托貸款合同時(shí)合同中出現(xiàn)的合同當(dāng)事方人數(shù)進(jìn)行分類，可分為雙方協(xié)議的委托貸款和三方協(xié)議的委托貸款。雙方協(xié)議的委托貸款是由兩個(gè)合同構(gòu)成的：一個(gè)是提供資金的企業(yè)（委托人，簡(jiǎn)稱“貸款”企業(yè)，為書(shū)寫(xiě)方便以下省略引號(hào)）與銀行（受托人）的委托合同，另一個(gè)是銀行（貸款人）與借款企業(yè)（借款人）的借款合同，兩個(gè)合同是一個(gè)“背靠背”的合同；三方協(xié)議的委托貸款則由一個(gè)合同構(gòu)成：貸款企業(yè)（委托人）、銀行（受托人）和借款企業(yè)（借款人）。在雙方協(xié)議的委托貸款中，實(shí)體上存在兩個(gè)法律關(guān)系，一個(gè)是貸款企業(yè)與銀行的委托關(guān)系，另一個(gè)是銀行與借款企業(yè)的借款關(guān)系。借款企業(yè)不依借款合同歸還銀行的貸款，從而（銀行）不能返還資金給貸款企業(yè)時(shí)，按照合同的相對(duì)性原則，程序上貸款企業(yè)是不能直接起訴借款企業(yè)的，因?yàn)橘J款企業(yè)不是借款合同的主體，銀行才是借款合同的主體；貸款企業(yè)只能依委托合同起訴銀行，而銀行才能依借款合同起訴借款企業(yè)，貸款企業(yè)在委托合同中的利益要借助銀行的（訴訟）努力才能實(shí)現(xiàn)，二者具有牽連關(guān)系；但是銀行在委托貸款中并不存在風(fēng)險(xiǎn)，完全可能置貸款企業(yè)的利益而不顧，這樣讓貸款企業(yè)陷入兩難境地。因此，最高人民法院在關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)（法復(fù)19966號(hào)）中指出：“在履行委托貸款協(xié)議過(guò)程中，由于借款人不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人堅(jiān)持不起訴的，委托人可以委托貸款協(xié)議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院提起訴訟?！睂?shí)際中如果銀行履行了委托合同的義務(wù)，銀行不承擔(dān)委托貸款中借款企業(yè)不歸還貸款的風(fēng)險(xiǎn)，銀行當(dāng)然也沒(méi)有必要“堅(jiān)持不起訴”，但是正因?yàn)椴怀袚?dān)風(fēng)險(xiǎn)，訴訟中不存在根本的利益，銀行就是起訴也完全可能不會(huì)傾全力，出功不出力或“訴而不作”未常不是一種理性的選擇。在這種情況下，貸款企業(yè)處于尷尬的不利處境：銀行真要是“堅(jiān)持不起訴”還好，貸款企業(yè)可依上述司法解釋將借款企業(yè)“一網(wǎng)打盡”；要是銀行“學(xué)雷鋒”學(xué)得不到位，出功不出力，那么貸款企業(yè)才是“打落門(mén)牙落肚里有苦說(shuō)不出”。不過(guò)根據(jù)新的合同法，貸款企業(yè)的困境似可能得到了緩解。合同法第四百零二條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”忽略除外的規(guī)定，現(xiàn)在貸款企業(yè)應(yīng)是可以依借款合同直接起訴借款企業(yè)?？赡艿臓?zhēng)議之點(diǎn)是第一、委托貸款是否能適用合同法第二十一章委托合同的規(guī)定，第二、如果能，那么接下的問(wèn)題是應(yīng)優(yōu)先適用最高人民法院關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的司法解釋的“特別法”還是適用合同法這個(gè)“新法”？關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題的回答見(jiàn)本文的第三部分。對(duì)第二個(gè)問(wèn)題，我的理解是應(yīng)優(yōu)先適用合同法，理由是：第一、司法解釋并不是對(duì)委托貸款的實(shí)體規(guī)定，解決的僅僅是程序問(wèn)題，而合同法第四百零二條從實(shí)體上回答了這個(gè)問(wèn)題，因此出于“權(quán)益之計(jì)”的司法解釋?xiě)?yīng)讓位于正式的法律；第二、合同法的規(guī)定更好地反映了權(quán)利與義務(wù)相一致的法律原則，從實(shí)體上也從程序上滿足了當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)要求，因?yàn)樵谖匈J款中具有重大經(jīng)濟(jì)利益的真實(shí)的貸款人是企業(yè)而不是銀行；第三、合同法的規(guī)定反映了契約自由、意思自治的法律理念，是對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革成果的法律肯定；第四、合同法的規(guī)定是對(duì)我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的客觀反映，并不違背或規(guī)避我國(guó)貸款通則等金融監(jiān)管制度，因?yàn)槲覀冞^(guò)去強(qiáng)調(diào)對(duì)企業(yè)間借貸加強(qiáng)管理，主要是由于當(dāng)時(shí)國(guó)有企業(yè)的負(fù)債率普遍很高，當(dāng)時(shí)國(guó)有企業(yè)總體負(fù)債率超過(guò)90%，企業(yè)借貸出去的資金實(shí)際是銀行貸款。現(xiàn)在由于資本來(lái)源的多元化，企業(yè)特別是民營(yíng)企業(yè)、上市公司的負(fù)債率已經(jīng)很低，其資金主要為自有資金?！霸谶@種情況下再繼續(xù)嚴(yán)格禁止企業(yè)間借貸，實(shí)際是侵犯了企業(yè)應(yīng)有的合法權(quán)益。”這是中央銀行部分人士的觀點(diǎn)。在三方協(xié)議的委托貸款中，更應(yīng)該有理由直接適用合同法第四百零二條去處理其中的法律關(guān)系，特別是在包括四大國(guó)有銀行的委托貸款實(shí)務(wù)中，普遍采用標(biāo)準(zhǔn)制式的三方協(xié)議的委托貸款合同，如中國(guó)建設(shè)銀行人民幣資金委托貸款合同第十二條合同爭(zhēng)議解決方式，其中約定：“本合同在履行過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)由甲方與乙方協(xié)商解決，丙方予以協(xié)助。協(xié)商不成，乙方有權(quán)直接提起訴訟?！痹谶@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)制式合同中甲方就是借款企業(yè)，乙方是委托貸款企業(yè)，而丙方則是受托貸款銀行。如果我們否定貸款企業(yè)對(duì)借款企業(yè)的訴權(quán)，則既同目前的商業(yè)實(shí)踐背道而馳又與合同法的規(guī)定和精神不相一致，同時(shí)與貸款通則制定的背景相左。司法實(shí)踐應(yīng)在遵循法律的前提下，順應(yīng)環(huán)境、與時(shí)俱進(jìn)。三無(wú)論是雙方協(xié)議的委托貸款還是三方協(xié)議的委托貸款，法律上講分解成兩個(gè)法律關(guān)系，即委托關(guān)系和借款關(guān)系，恐怕是理解上的不二選擇。因?yàn)樵谫J款通則的規(guī)定仍然有效的情況下，即“企業(yè)之間不得辦理借貸或者變相借貸的融資業(yè)務(wù)”，這兩個(gè)法律關(guān)系是不能還原成一個(gè)法律關(guān)系的。適用合同法第四百零二條“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！钡囊?guī)定，是否意味著將委托關(guān)系和借款關(guān)系還原成一個(gè)委托法律關(guān)系，從而實(shí)際上委托貸款企業(yè)直接取代了銀行的法律地位，逾越了貸款通則的蕃蘺，有偷梁換柱的嫌疑。我認(rèn)為并未如此。在這里這僅僅意味著，第二個(gè)法律關(guān)系中的合同條款并入了第一個(gè)法律關(guān)系的合同條款中，如果后一個(gè)法律關(guān)系中不存在相應(yīng)的約束條款，則前一個(gè)法律關(guān)系的合同條款也不能增加相應(yīng)的約束條款；因此是（部分）權(quán)利義務(wù)的合并，而不是整個(gè)主體身份的置入或替換。當(dāng)銀行已經(jīng)（著重號(hào)為律師所加）依法履行了貸款通則賦予貸款人的權(quán)力后，其它的權(quán)利義務(wù)按照貸款通則的定義由貸款企業(yè)承接時(shí)，銀行就只剩下純粹代理人的驅(qū)殼，作為委托人的貸款企業(yè)是權(quán)利義務(wù)的 “本人”，當(dāng)然能直接對(duì)第三人借款企業(yè)提起訴訟，而不必須要通過(guò)銀行這個(gè)代理人。在這里貸款企業(yè)并沒(méi)有也不能取代或逾越銀行，而銀行履行了貸款人的權(quán)力后，就是一個(gè)純粹的代理人，必須聽(tīng)命于委托人，這個(gè)意義上就是將上述委托關(guān)系和借款關(guān)系還原成一個(gè)法律關(guān)系又未常不可以。四雖然如此，但不能根據(jù)“真實(shí)貸款說(shuō)”由第一個(gè)法律關(guān)系的合同條款對(duì)第二個(gè)法律關(guān)系的合同條款越趄代皰。這在建立有效的擔(dān)保法律關(guān)系時(shí)是特別要注意的。在雙方協(xié)議的委托貸款中，擔(dān)保合同應(yīng)該由受托銀行與擔(dān)保人之間簽訂而不是由委托貸款企業(yè)與擔(dān)保人之間簽訂，這是沒(méi)有多少爭(zhēng)議的。在訴訟過(guò)程中，擔(dān)保合同條款和借款合同條款可以并入委托合同條款進(jìn)行處理。在三方協(xié)議的委托貸款中，如果擔(dān)保人在協(xié)議中承擔(dān)擔(dān)?；蛘邠?dān)保人與受托銀行簽訂擔(dān)保合同，其擔(dān)保合同的效力是毫無(wú)疑義的?？赡墚a(chǎn)生爭(zhēng)議的是委托貸款企業(yè)與擔(dān)保人簽訂合同或者是三方約定擔(dān)保合由委托貸款企業(yè)與擔(dān)保人簽訂的效力問(wèn)題，因?yàn)榘凑蘸贤南鄬?duì)性原則是受托銀行而不是委托貸款企業(yè)才是擔(dān)保合同的主體。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為對(duì)這兩種情況應(yīng)該區(qū)別處理：在三方?jīng)]有約定的情況下，應(yīng)該由受托銀行與擔(dān)保人簽訂擔(dān)保合同，由委托貸款企業(yè)與擔(dān)保人簽訂的擔(dān)保合同應(yīng)該無(wú)效，當(dāng)然擔(dān)保合同無(wú)效并不是就不承擔(dān)任何法律責(zé)任，可根據(jù)擔(dān)保法司法解釋判決承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任；在三方約定擔(dān)保合同由委托貸款企業(yè)與擔(dān)保人簽訂并且擔(dān)保人知道這種約定的情況下，應(yīng)該肯定擔(dān)保合同的法律效力，因?yàn)檫@種情況下，可以考慮將擔(dān)保合同的條款并入三方協(xié)議，事實(shí)上實(shí)踐中也是這樣做的，如中國(guó)建設(shè)銀行人民幣資金委托貸款合同第十一條商定的其他事項(xiàng)約定：“1、涉及本合同項(xiàng)下貸款的擔(dān)保，由甲方與乙方另行約定，與本合同一并有效執(zhí)行，可以抄送丙方，但與丙方代理業(yè)務(wù)不發(fā)生直接關(guān)系。”可見(jiàn)合同的當(dāng)事各方都是明確其法律含義的?？紤]到誠(chéng)實(shí)信用的原則和現(xiàn)代民法對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，我認(rèn)為司法實(shí)踐不能過(guò)于機(jī)械地嚴(yán)守合同的相對(duì)性原則，從而擔(dān)保合同的法律效力是應(yīng)該得到肯定的。五在許多國(guó)家，企業(yè)間借貸屬于私法范疇，法律未禁止，即應(yīng)為合法；但是，我國(guó)把它作為金融管制的一部分，由金融監(jiān)管當(dāng)局作出規(guī)定，并由金融監(jiān)管當(dāng)局予以取締。但是企業(yè)特別是中小企業(yè)通過(guò)銀行等金融機(jī)構(gòu)借款殊為不易，而改革開(kāi)放后一些企業(yè)又積累了部分自由資金，這樣一方是