契約型私募投資基金的若干法律問題.doc

契約型私募投資基金的若干法律問題2015年第02期作者:趙艷春 陳宥攸閱讀3,373次證券投資基金法（以下簡稱基金法）第三條規(guī)定：基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權(quán)利、義務，依照本法在基金合同中約定。該規(guī)定為非公開發(fā)行的證券投資基金以契約作為法律載體提供了法律依據(jù)。2014年8月21日，證監(jiān)會下發(fā)私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法（以下簡稱暫行辦法）。暫行辦法擴大了私募基金的范圍，將證券類投資基金、非證券類投資基金（以股權(quán)及其他不在交易所流通的非標準財產(chǎn)為投資對象的私募投資基金）均納入私募投資基金的范圍，可以適用“契約型”的基金形式。同時，對基金法及私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）（以下簡稱登記備案辦法）進行了框架性的梳理和疑難點的補充，使得契約型私募基金的投資運作有更明確的法律依據(jù)、更具可操作性，真正開啟了契約型私募基金的新紀元。自暫行辦法實施以來，筆者參與了多個面向律師及私募機構(gòu)的契約型私募基金交流會，并為一些知名私募機構(gòu)設立發(fā)行契約型私募基金提供了專項法律服務。結(jié)合與專業(yè)律師及私募機構(gòu)的交流情況，以及在為私募機構(gòu)設立發(fā)行契約型私募基金提供法律服務過程中總結(jié)的經(jīng)驗，我們對契約型私募基金相對其他組織形式私募基金的優(yōu)勢、契約型私募基金設立的若干問題及對外投資的主體及范圍等問題談談看法。一、契約型私募基金相較于有限合伙等組織形式私募基金的優(yōu)勢（一）合格投資者人數(shù)優(yōu)勢基金法第八十八條規(guī)定：非公開募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。這就意味著契約型私募基金的合格投資者人數(shù)上限將達到200人。根據(jù)中華人民共和國合伙企業(yè)法（以下簡稱合伙企業(yè)法）第六十一條“有限合伙企業(yè)由二個以上五十個以下合伙人設立”的規(guī)定，有限合伙企業(yè)的合伙人人數(shù)不能高于50人。從投資者人數(shù)的上限看，契約型私募基金的投資者人數(shù)上限是合伙企業(yè)合伙人人數(shù)上限的四倍，有利于私募基金的資金募集。（二）操作便利優(yōu)勢合伙企業(yè)登記管理辦法第二條規(guī)定：合伙企業(yè)的設立、變更、注銷，應當依照合伙企業(yè)法和本辦法的規(guī)定辦理企業(yè)登記。第三條規(guī)定：合伙企業(yè)經(jīng)依法登記，領取合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動。根據(jù)該規(guī)定，工商登記是合伙企業(yè)合法經(jīng)營的前提條件。而在合伙企業(yè)合伙人等事項變更的過程中，一般需要所有合伙人親自到工商局辦理變更登記，手續(xù)繁瑣，耗時長。契約型私募基金以基金合同作為規(guī)范投資者、基金管理人、基金托管人之間權(quán)利義務的法律載體，無需工商注冊，簡化了基金設立及變更過程中繁瑣的工商登記手續(xù)，具有操作便利的優(yōu)勢。（三）契約型私募基金具有稅收優(yōu)勢當前，與私募基金相關的稅收主要是所得稅與營業(yè)稅。在基金層面，合伙企業(yè)法第六條規(guī)定：合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，按照國家有關稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅。因此，有限合伙制私募基金在基金層面不收取所得稅。這也是有限合伙成為私募基金主要組織形式的重要原因。中華人民共和國企業(yè)所得稅法（以下簡稱企業(yè)所得稅法）第一條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)，企業(yè)和其他取得收入的組織為企業(yè)所得稅的納稅人。而契約型私募基金并非法律實體，筆者認為不應適用企業(yè)所得稅法，在基金層面也就無須繳納企業(yè)所得稅。而在操作層面，財政部和國家稅務總局曾發(fā)布免征公募證券投資基金所得稅的文件，而公募證券投資基金屬于契約型，這就實際上意味著契約型基金屬于企業(yè)所得稅的納稅主體?；鸱ㄓ?013年6月修訂后，其第八條規(guī)定：基金財產(chǎn)投資的相關稅收，由基金份額持有人承擔，基金管理人或者其他扣繳義務人按照國家有關稅收征收的規(guī)定代扣代繳。筆者認為，該規(guī)定明確了契約型基金并非所得稅的納稅主體。但在財政部和稅務總局尚未發(fā)布契約型私募基金新的所得稅征收細則前，契約型私募基金是否繳納所得稅尚處于混沌狀態(tài)。不論是不屬于企業(yè)所得稅的納稅主體，還是免征企業(yè)所得稅，契約型私募基金在基金層面不繳納企業(yè)所得稅是目前的現(xiàn)狀。在投資者層面，無論是個人投資者還是企業(yè)投資者，目前均應按照相關規(guī)定繳納所得稅。但因為合伙企業(yè)目前尚未實行合伙人所得稅代扣代繳制度，所以在實際操作中自然人合伙人去申報繳納個人所得稅的較少。而契約型私募基金的自然人投資者，同樣因為管理人無代扣代繳的義務，所以實踐中繳納個人所得稅的自然人投資者較少。綜上，雖然合伙型和契約型私募基金在基金層面均無需繳納所得稅，投資者層面均應繳納所得稅，但合伙型私募基金須按照規(guī)定繳納營業(yè)稅。因此，相對于合伙型私募基金而言，契約型基金仍具有稅收的優(yōu)勢。二、契約型私募基金設立的若干問題為進一步明晰私募基金的操作，暫行辦法對投資者、管理人、托管人等投資主體做了規(guī)定，并在基金法的基礎上，進一步細化了宣傳推介的限制。（一）合格投資者的認定條件及程序1、合格投資者的認定條件更為嚴格基金法第八十八條規(guī)定：非公開募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。前款所稱合格投資者，是指達到規(guī)定資產(chǎn)規(guī)?；蛘呤杖胨剑⑶揖邆湎鄳娘L險識別能力和風險承擔能力、其基金份額認購金額不低于規(guī)定限額的單位和個人。該條規(guī)定明確了非公開募集基金的募集對象為合格投資者，但對于合格投資者條件的規(guī)定過于原則化，無法操作。暫行辦法第十二條對合格投資者的條件予以具體規(guī)定。私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：（一）凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位；（二）金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。上述三個條件是并列關系。相較于信托計劃及特定資產(chǎn)管理計劃對于合格投資者條件的規(guī)定，暫行辦法關于合格投資者所規(guī)定的條件更為嚴格。2、合格投資者的認定程序形式化，過于寬松暫行辦法第十二條規(guī)定合格投資者的主觀條件為具備相應風險識別能力和風險承擔能力，與基金法一脈相承。第十六條就合格投資者主觀條件的認定方式進行了規(guī)定，即應當采取問卷調(diào)查等方式，對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估，由投資者書面承諾符合合格投資者條件，并制作風險揭示書，由投資者確認。第十八條規(guī)定：投資者應當如實填寫風險識別能力和承擔能力問卷，如實承諾資產(chǎn)或者收入情況，并對其真實性、準確性和完整性負責。填寫虛假信息或者提供虛假承諾文件的，應當承擔相應責任。暫行辦法第十六條及第十八條將認定投資者是否“合格”的責任完全歸于投資者的自行承諾，免除了基金管理人的調(diào)查義務。雖然該認定程序符合目前私募基金的現(xiàn)狀，但筆者認為過于寬松，無法達到降低私募基金風險的目的。3、豁免四類投資者的認定條件在規(guī)定合格投資者認定條件的同時，暫行辦法規(guī)定了豁免合格投資者認定條件的情形。暫行辦法第十三條規(guī)定：社會保險基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會公益基金，依法設立并在基金業(yè)協(xié)會備案的投資計劃，投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員、中國證監(jiān)會規(guī)定的其他投資者視為合格投資者。筆者認為，暫行辦法做出該規(guī)定的初衷是該四類投資者具有明顯的風險識別能力和風險承擔能力，無需再行要求符合合格投資者的條件。但“依法設立并在基金業(yè)協(xié)會備案的投資計劃”是否包含信托計劃，仍比較模糊。之所以有此觀點，系基于我國的金融分業(yè)監(jiān)管現(xiàn)狀。暫行辦法由證監(jiān)會發(fā)布，而信托計劃的受托人信托公司系由銀監(jiān)會監(jiān)管，銀監(jiān)會監(jiān)管的信托公司是否會去備案，基金業(yè)協(xié)會是否會接受備案，具有不確定性。而上述疑問隨著萬向信托登記為私募基金管理人而減弱。2014年10月23日，萬向信托在基金業(yè)協(xié)會辦理了登記，成為國內(nèi)第一家登記為私募基金管理人的信托公司。從基金業(yè)協(xié)會接受銀監(jiān)會監(jiān)管的信托公司辦理私募基金管理人的登記看，依法設立并在基金業(yè)協(xié)會備案的投資計劃包含信托計劃的可能性較高。4、創(chuàng)造性的設定穿透原則一直以來，金融業(yè)的新規(guī)出臺后，金融機構(gòu)都會有很多規(guī)避監(jiān)管的措施，設計出很多通道業(yè)務。暫行辦法為防止合格投資者的規(guī)定被私募基金管理人利用通道等措施規(guī)避，引入了合格投資者認定的穿透原則。暫行辦法第十三條第二款規(guī)定：以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過匯集多數(shù)投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機構(gòu)應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合計計算投資者人數(shù)。這意味著除暫行辦法第十三條規(guī)定的例外情形及公司等法人外，合伙企業(yè)等非法人形式的投資者將被合并計算合格投資者人數(shù)，這導致為規(guī)避合格投資者人數(shù)而使用的嵌套方式將無用武之地，保證了合格投資者制度的有效性。（二）拓寬了私募基金管理人的范圍合伙企業(yè)法第三條規(guī)定：國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。筆者理解為合伙企業(yè)法禁止上述單位成為合伙企業(yè)普通合伙人的立法初衷是上述單位不宜承擔無限責任。暫行辦法未禁止上述單位成為契約型私募基金的管理人，從法無禁止即可為的角度考慮，筆者認為上述單位可以登記為私募基金的管理人。因此，暫行辦法拓寬了私募基金管理人的范圍。但根據(jù)基金法第四十九條的規(guī)定，非公開募集的基金合同可以約定由部分基金份額持有人作為基金管理人負責基金的投資管理活動,并在基金財產(chǎn)不足以清償其債務時對基金財產(chǎn)的債務承擔無限連帶責任。這就意味著契約型私募基金的管理人是可以根據(jù)約定承擔無限連帶責任的。筆者認為在此情況下，上述單位基于其性質(zhì)考慮，不約定承擔無限連帶責任較為妥當。（三）限定向特定對象宣傳推介私募與公募最本質(zhì)的區(qū)別為是否公開發(fā)行。因此，私募基金宣傳推介的方式是認定私募與公募的重要標準，也是區(qū)分合法募資與非法集資的紅線。暫行辦法第十四條規(guī)定：私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。我們理解為該條款的核心內(nèi)容為不得向不特定對象宣傳推介。因此，如果滿足宣傳推介對象為特定對象的要求，上述推介方式并非完全不可使用。報刊、電臺、電視及互聯(lián)網(wǎng)為公眾傳播方式，其所推送的信息是無法篩選的，其所面向的對象是不特定的，應被認定為絕對禁止的宣傳推介手段。而講座、報告會、短信及電子郵件等方式為有選擇性的主動推送媒介，在推介對象是特定對象的前提下是可以作為宣傳推介方式的。證監(jiān)會發(fā)言人在2014年9月12日的答記者問中關于宣傳推介方式的解答也證實了這一點。目前，私募基金銷售機構(gòu)一般均采用公司網(wǎng)站作為銷售平臺。為避免踩踏公開發(fā)行的紅線，很多銷售機構(gòu)都要求投資者在網(wǎng)站注冊后方可看到私募產(chǎn)品信息。筆者認為，嚴格來講這是違反暫行辦法第十四條規(guī)定的，但在互聯(lián)網(wǎng)時代，完全禁止也不現(xiàn)實。銷售機構(gòu)的該銷售方式是否屬于違規(guī)，有待監(jiān)管部門給出明確的意見。（四）基金備案并非基金成立的前提暫行辦法第五條規(guī)定：設定私募基金管理機構(gòu)和發(fā)行私募基金不設行政審批。第八條規(guī)定：各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應當根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)。登記備案辦法第十四條規(guī)定：經(jīng)備案的私募基金可以申請開立證券相關賬戶。根據(jù)上述規(guī)定，筆者認為既然設立私募基金不設行政審批，則基金的成立無需以基金備案的完成為前提。因此，在基金合同中可以約定基金在基金備案前成立。但是，暫行辦法規(guī)定私募基金在募集完成后才能備案，且在備案后方可開立證券相關賬戶。因此，即使基金募集完成并成立，如果無法完成在基金業(yè)協(xié)會的備案，私募基金將面臨無法開立相關賬戶繼而無法投資運作的局面。為防止此類風險，筆者建議在基金合同中約定如果無法完成備案的處理方式，即提前終止基金。三、契約型私募基金對外投資的問題（一）契約型基金管理人以自己的名義代基金締約及履約暫行辦法的出臺，將證券類投資基金、非證券類投資基金均納入適用“契約型”私募基金的范疇。契約型私募基金以基金合同為法律載體，并非法律實體，無營業(yè)執(zhí)照等主體資格文件，也無公章，無法以契約型基金的名義直接對外締約及履約。契約型私募基金中基金投資者和基金管理人間是信托法律關系，故可參照適用中華人民共和國信托法（以下簡稱信托法）。信托法第二條規(guī)定：本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。因此，在信托關系中，受托人以自己的名義管理、處分信托財產(chǎn)，作為對外締約和履約的主體。所以，筆者認為契約型私募基金應該由私募基金管理人代為締約及履約。當然，私募基金管理人在以自己名義代基金締約及履約的過程中，應嚴格區(qū)分固有財產(chǎn)和基金財產(chǎn)，不得將固有財產(chǎn)和基金財產(chǎn)混同。（二）契約型基金不可直接進行貸款類投資暫行辦法第二條規(guī)定：私募基金財產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約