婚姻律師實務(wù)講座提綱(袁麗萍律師).doc

北京市隆平律師事務(wù)所Beijing Logion Law Firm婚姻律師實務(wù)講座提綱一、婚姻律師首先要對自己所從事的職業(yè)和工作有一個正確的定位和認識。1、婚姻分為婚姻的締結(jié)、存續(xù)和解除，婚姻的締結(jié)和存續(xù)期間是不需要律師介入的，律師在婚姻領(lǐng)域的業(yè)務(wù)主要存在于當(dāng)事人婚姻出現(xiàn)危機和婚姻關(guān)系的解除過程中，也就是通常所說的離婚。2、中國有個傳統(tǒng)說法，叫寧拆十座廟不拆一樁婚。在提供法律咨詢和代理服務(wù)過程中，在是否離婚的問題上，應(yīng)由當(dāng)事人和委托人自己做出決斷，律師不能代替當(dāng)事人做決定。3、律師為當(dāng)事人提供的是法律服務(wù)，不要輕易對委托人的生活作出道德評判。 二、婚姻案件已經(jīng)不再是以前那樣分幾雙筷子幾個碗的問題，已經(jīng)越來越成為民事案件里綜合程度比較高的門類，對律師的要求也越來越高，越來越全面。第一講 協(xié)議離婚律師實務(wù)一、法律咨詢：1、婚姻案件特點決定了婚姻案件的當(dāng)事人往往需要一種情感的宣泄，需要傾訴，因此，對于婚姻律師來說，能不能很好地傾聽當(dāng)事人的傾訴，贏得當(dāng)事人的信賴，是至關(guān)重要的一步。2、要善于引導(dǎo)當(dāng)事人的談話，明確其訴求。婚姻案件首先涉及的就是夫妻感情問題，家長里短，如果任由當(dāng)事人訴說，恐怕不是一兩天能說得完的。3、不代替當(dāng)事人做決策，不對當(dāng)事人及其配偶的品性和做法做道德評判。4、有理有據(jù)地分析，提出建設(shè)性意見。二、接受委托進行離婚調(diào)解：1、與其它民事糾紛不同，離婚糾紛的主體為夫妻雙方。俗話說“一日夫妻百日恩”。加上國人家丑不外揚，以及忌諱打官司、上法庭的觀念，使得通過調(diào)解方式解決矛盾成為可能。2、注意把握糾紛不同階段（起訴前、立案后、開庭后、判決后等）給調(diào)解工作帶來的不同時機，制定調(diào)解方案，促成離婚協(xié)議的達成。 三、辦理協(xié)議離婚登記：1、根據(jù)婚姻法和婚姻登記管理條例的規(guī)定，準予協(xié)議離婚登記的法定條件是：（1）申請離婚的當(dāng)事人雙方應(yīng)是自愿離婚。對于一方要求離婚，婚姻登記管理機關(guān)不予受理。（2）申請離婚的當(dāng)事人雙方應(yīng)對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理。對于雙方要求離婚，但是對子女撫養(yǎng)、夫妻一方生活困難的經(jīng)濟幫助、財產(chǎn)及債務(wù)處理事項未達成協(xié)議的，婚姻登記管理機關(guān)不予受理。（3）其他不予協(xié)議離婚的情況是一方或者雙方當(dāng)事人為限制民事行為能力或無民事行為能力的，婚姻登記管理機關(guān)不予受理；未辦理過結(jié)婚登記的，婚姻登記管理機關(guān)不予受理。2、哪些情況不能辦理離婚登記？（1）一方為外國人的。（2）結(jié)婚登記不在國內(nèi)辦理的。四、起草離婚協(xié)議書：1、離婚協(xié)議書的要件要求2、離婚協(xié)議書的效力3、離婚協(xié)議常見的問題（1）離婚協(xié)議內(nèi)容過于簡單，不具有可操作性。比如，協(xié)議約定：“雙方同意離婚；女兒歸男方撫養(yǎng)；財產(chǎn)已分割完畢，雙方對此無異議?！?（2）離婚協(xié)議某些概括性條款的約定過于寬泛，可能會傷害弱勢方。比如，協(xié)議約定：“男女雙方名下的其它財產(chǎn)歸各自所有”或“男女雙方無其它財產(chǎn)爭議”等。一般情況下，在協(xié)議離婚時雙方簽訂的協(xié)議，是建立在簽訂時雙方已 知對方財產(chǎn)情況下的意思表示，但離婚后，一方發(fā)現(xiàn)另一方隱匿了房產(chǎn)或存款，但根據(jù)這一條款，就極有可能失去了索要勝訴的機會，因此，該條款風(fēng)險性較大。4、離婚協(xié)議有關(guān)具體事項的約定和處理（1）房屋的約定和處理。 明確房屋具體信息（購置時間、出資狀況、坐落位置、產(chǎn)權(quán)證號等）； 離婚后的分割方案； 如果涉及房屋過戶登記，過戶登記辦理時限，義務(wù)人的協(xié)作義務(wù)； 不履行義務(wù)的懲罰措施。（2）銀行存款的約定和處理。 明確存款基本信息（開戶行、戶名、帳號、存款數(shù)額、幣種等）； 分割方案及交割方式； 不履行義務(wù)的懲罰措施。（3）股票的約定和處理。 明確股票具體信息（股東代碼、開戶的證券公司、股票市值等）； 分割方案及交割方式； 違約的懲罰措施； 委托他人代炒股的處理。（4）公司股權(quán)的約定和處理。 明確股權(quán)信息（持股企業(yè)名稱、持股數(shù)量、股權(quán)帳面價值等）； 分割方案（通常的作法是一方持股，給予另一方折價補償；也可以約定將一方擁有的 公司股權(quán)部分或全部給付另一方，這就必須符合公司法的相關(guān)規(guī)定。 最高人民法院關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（二）規(guī)定，審理離婚 案件中，涉及分割夫妻共同財產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額， 另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：(一)、夫妻雙方協(xié)商一 致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意、其他股 東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東；(二)、 夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價格等事項協(xié)商一致后，過半數(shù)股東不 同意轉(zhuǎn)讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉(zhuǎn)讓出資 所得財產(chǎn)進行分 割。過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價格購買該 出資額的，視為其同意轉(zhuǎn)讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。）（5）給付金錢義務(wù)約定和處理。（6）孩子撫養(yǎng)費的約定和處理。（7）探視權(quán)的約定和處理。（8）關(guān)于戶口的約定處理 離婚后雙方因戶口遷移問題再生糾紛的情況時有發(fā)生，也是目前離婚案件處理的一個 難點。比如，根據(jù)離婚協(xié)議的約定，一方應(yīng)在辦理完畢離婚協(xié)議手續(xù)的一段時間內(nèi)將 戶口遷出，而其拒不遷出，給另一方造成一定的困擾。根據(jù)現(xiàn)在的戶口管理規(guī)定以及 法院的審判實踐，法院一般不會受理以戶口強遷為訴訟請求的侵權(quán)案件，而是以歸口 管理機關(guān)為公安機關(guān)為由讓當(dāng)事人找公安管理部門解決。而公安機關(guān)的答復(fù)往往是此 類請求不符合強遷的法律規(guī)定，因此往往也是難以辦理。那么，如何預(yù)防此類糾紛的 發(fā)生呢？那就是在離婚協(xié)議中明確約定有義務(wù)遷出方不履行遷出義務(wù)的懲罰措施。五、指導(dǎo)當(dāng)事人收集保全證據(jù)：通過協(xié)商達成離婚協(xié)議是協(xié)議離婚階段追求的目標(biāo)，但凡事要向最好處努力，同時也要做好最壞的打算，那就是也要做好協(xié)商不成最終走上法庭的思想準備和訴訟準備，利用協(xié)商過程進行必要的證據(jù)收集和保全。第二講 訴訟離婚中涉及到的主要程序問題一、不得起訴離婚的情形：1、男方不得起訴離婚的情形：婚姻法第三十四條規(guī)定：“女方在懷孕期間和分娩后一年內(nèi)，男方不得提出離婚。”“女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。”也就是說，法律雖然限制男方在女方懷孕和分娩后的一定期限內(nèi)的起訴權(quán)，但在特殊情況下仍可受理男方的離婚請求，這里，關(guān)鍵是看哪些情況屬于“確有必要”而不受此限制。從審判實踐及最高人民法院的有關(guān)司法解釋看，“確有必要”的情況，目前一般是指女方因通奸懷孕（不包括女方婚前與他人發(fā)生性行為而導(dǎo)致懷孕）的情況。男方在女方通奸懷孕后或在女方分娩一年內(nèi)提出離婚訴訟的，法院就應(yīng)受理。2、原告不得提起離婚的情形：被判決不準離婚（或申請撤訴、調(diào)解和好）的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。二、正確確定管轄法院：1、管轄問題相關(guān)法律規(guī)定：中華人民共和國民事訴訟法 第十八條基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。 第十九條中級人民法院管轄下列第一審民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本 轄區(qū)有重大影響的案件；（三）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。 第二十二條 對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居 住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。 第二十三條 下列民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經(jīng)常居住地不一 致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄：（一）對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi) 居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；（二）對下落不明或者宣告失蹤的人提 起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；（三）對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟；（四）對被監(jiān) 禁的人提起的訴訟。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見1、 民事訴訟法第十九條第（一）項規(guī)定的重大涉外案件，是指爭議標(biāo)的額大，或者案情 復(fù)雜，或者居住在國外的當(dāng)事人人數(shù)眾多的涉外案件。 4、公民的住所地是指公民的戶籍所在地，法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或者主要 辦事機構(gòu)所在地。 5、公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民 住院就醫(yī)的地方除外。 6、被告一方被注銷城鎮(zhèn)戶口的，依照民事訴訟法第二十三條規(guī)定確定管轄；雙方均被注 銷城鎮(zhèn)戶口的，由被告居住地的人民法院管轄。 7、當(dāng)事人的戶籍遷出后尚未落戶，有經(jīng)常居住地的，由該地人民法院管轄。沒有經(jīng)常居 住地，戶籍遷出不足一年的，由其原戶籍所在地人民法院管轄；超過一年的，由其居 住地人民法院管轄。 8、雙方當(dāng)事人都被監(jiān)禁或被勞動教養(yǎng)的，由被告原住所地人民法院管轄。被告被監(jiān)禁或 被勞動教養(yǎng)一年以上的，由被告被監(jiān)禁地或被勞動教養(yǎng)地人民法院管轄。 11、非軍人對軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院 管轄。離婚訴訟雙方當(dāng)事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團級以上單位 駐地的人民法院管轄。 12、夫妻一方離開住所地超過一年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。 夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管 轄；沒有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時居住地的人民法院管轄。 13、在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為 由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后 居住地人民法院管轄。 14、在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為 由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居 住地人民法院管轄。 15、中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟， 國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向 人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄。 16、中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住 所地的人民法院管轄。 34、案件受理后，受訴人民法院的管轄權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地變更的影響。2、特殊情形的案件管轄法院：（1）對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人，對宣告下落不明或失蹤的人，對被勞動教養(yǎng)的人和對被監(jiān)禁的人提起離婚訴訟，由原告住所地人民法院管轄，原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄。（2）軍人離婚案件的管轄：非軍人對軍人提起離婚訴訟，軍人方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄；雙方都是軍人的，由被告住所地或被告所在團級以上單位駐地的人民法院管轄。（3）夫妻一方離開住所地一年的離婚，由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地一年的離婚，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄，沒有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時居住地人民法院管轄。（4）在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不受理，婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民院管轄。（5）在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄不予受理，應(yīng)由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。（6）中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)的離婚案件，國內(nèi)一方住所地人民法院都有權(quán)管轄。國外一方向居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴，受訴人民法院有權(quán)管轄。（7）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴的離婚案件，由原告或者被告原住所地人民法院管轄。（8）國內(nèi)中級人民法院裁定對外國法院離婚判決不予承認的，當(dāng)事人可到國內(nèi)原戶籍所在地或婚姻締結(jié)地中級人民法院提起離婚訴訟。3、北京地區(qū)離婚案件管轄立案的具體要求：4、提出管轄異議和案件移送：三、當(dāng)事人本人必須到庭參加訴訟：例外：涉外離婚案件；特殊情況經(jīng)法院批準可以不到庭。第三講 離婚訴訟中涉及到的主要實體問題的處理一、如何認定夫妻感情是否破裂：1、據(jù)以認定夫妻感情破裂并可以判決離婚的相關(guān)法律依據(jù)：婚姻法第32、33條最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干意見2、原告律師如何指導(dǎo)原告收集有關(guān)夫妻感情破裂的證據(jù)材料3、被告律師如何指導(dǎo)被告進行應(yīng)訴答辯4、人民法院審理離婚案件的通常做法二、離婚后孩子撫養(yǎng)權(quán)的歸屬、撫養(yǎng)費的承擔(dān)和探視：1、相關(guān)法律規(guī)定：婚姻法第36、37、38條婚姻法解釋一第20、21、24、25、26條最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見2、撫養(yǎng)權(quán)問題的處理：3、撫養(yǎng)費問題的處理：4、探視糾紛的處理：三、離婚時的夫妻財產(chǎn)分割：1、夫妻財產(chǎn)范圍的確定：（1）相關(guān)法律規(guī)定：（2）約定優(yōu)先，以結(jié)婚登記時間界定共同財產(chǎn)范圍：（3）哪些財產(chǎn)雖取得于婚后但應(yīng)屬于個人財產(chǎn)：2、夫妻財產(chǎn)分割的原則：相關(guān)規(guī)定3、夫妻財產(chǎn)分割具體問題：（1）按揭房產(chǎn)的分割：特別是一方婚前按揭購置房產(chǎn)，婚后共同還貸并且尚未結(jié)清貸款的房產(chǎn)的處理，是目前實踐中遇到的比較多也最棘手的問題。目前對該類案件的處理最高人民法院沒有作出相應(yīng)的司法解釋，實踐中，各地法院對該問題的處理方式各有不同。代理律師應(yīng)從委托人利益出發(fā)，提出分割建議并對分割方案的合理性做充分論證。（2）股票的分割：（3）公司股權(quán)的分割：四、夫妻共同債務(wù)的認定和處理。五、夫妻忠誠協(xié)議的效力認定：六、同居關(guān)系和事實婚姻的解除：1、事實婚姻的認定和解除。2、同居財產(chǎn)的處理。七、重婚：1、重婚的認定。2、重婚者需承擔(dān)的法律責(zé)任。八、離婚過錯賠償：1、相關(guān)規(guī)定。2、過錯證據(jù)的收集和質(zhì)證。第四講 涉外離婚一、涉外離婚案件受案范圍：1、雙方均為中國國籍，在國內(nèi)登記結(jié)婚，但一方在國外不能回國的處理。2、 一方為中國公民，一方為外國公民，在我國境內(nèi)登記結(jié)婚的處理。