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法院認(rèn)定：離職員工相似軟件侵犯老東家著作權(quán)作者：倪世斌律師 來源 廣東萬勤律師事務(wù)所【編者按】在計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案件中，以下幾個(gè)爭議焦點(diǎn)影響訴訟的成敗:一是原被告計(jì)算機(jī)軟件相似性之舉證責(zé)任如何分配；二是在實(shí)踐中如何認(rèn)定侵權(quán)者“接觸”了計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人的作品；三是賠償數(shù)額如何確定。隨著我國將知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為國家重要戰(zhàn)略，各地法院及各地行政部門加大對計(jì)算機(jī)軟件的司法保護(hù)力度，依法確定權(quán)利歸屬和保護(hù)范圍，保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益。軟件著作權(quán)人也應(yīng)在部署好自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護(hù)的情況下，對市場經(jīng)營中遭遇的侵權(quán)問題，積極拿起法律的武器?！景盖楹喗椤吭嫜兄崎_發(fā)了商業(yè)XX軟件，并取得了國家版權(quán)局計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書及產(chǎn)品登記證書。被告銷售的XX信息商業(yè)管理系統(tǒng)與原告的商業(yè)XX軟件高度近似。被告股東曾在原告處任職且個(gè)別股東與原告簽有保密協(xié)議，有機(jī)會(huì)接觸商業(yè)XX門店系統(tǒng)軟件的源代碼。在原告提供初步證據(jù)證明其主張，經(jīng)法院釋明后被告以涉及商業(yè)秘密為由拒不提供被控侵權(quán)軟件的源代碼。最終法院認(rèn)定原告對其研制開發(fā)的商業(yè)XX門店系統(tǒng)軟件（包括計(jì)算機(jī)程序及其文檔）依法享有著作權(quán)，被告銷售的XX信息系統(tǒng)操作手冊中剽竊原告的商業(yè)XX門店系統(tǒng)操作手冊的內(nèi)容，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！九袥Q結(jié)果】一、被告于本判決生效后立即停止侵犯原告計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行為； 二、被告于本判決生效后十五日內(nèi)賠償原告上經(jīng)濟(jì)損失10萬元； 三、駁回原告其它訴訟請求。 本案案件受理費(fèi)10010元，鑒定費(fèi)28000元，由被告承擔(dān)?！居^點(diǎn)評析】 本案系一起典型的計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件，主要涉及以下幾個(gè)爭議焦點(diǎn)：一、如何適用民事證據(jù)規(guī)定，即原、被告計(jì)算機(jī)軟件相似性之舉證責(zé)任如何分配在計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)中，舉證責(zé)任的分配關(guān)系到權(quán)利人合法權(quán)利是否能夠被充分保護(hù)，也涉及到侵權(quán)人的侵權(quán)行為是否能夠被清晰地查明的問題。由于計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)中關(guān)于侵權(quán)的判斷具有其特殊性，因此舉證責(zé)任分配也應(yīng)當(dāng)具有其特殊性。 在本案，關(guān)鍵的舉證在于證明“實(shí)質(zhì)性相似”的存在，對此原告通過申請法院采取證據(jù)保全措施，已提供了一定的證據(jù)加以證明，其中包括被告XX信息系統(tǒng)軟件的操作手冊及目標(biāo)程序，被告公司股東曾在原告公司任職。此時(shí)，要進(jìn)一步比較原、被告軟件程序的相似程度，就必須比較源程序。在原告已提供商業(yè)XX門店系統(tǒng)軟件源程序及操作手冊的情況下，要求原告提供被告XX公司軟件的源程序幾乎不可能，因而此時(shí)被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提供XX信息系統(tǒng)軟件源程序的舉證責(zé)任，即此時(shí)的舉證責(zé)任已轉(zhuǎn)移至被告。 依據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第75條規(guī)定：有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。原告已提供初步證據(jù)證明其訴訟主張，經(jīng)法院釋明，被告持有被控侵權(quán)的XX信息系統(tǒng)軟件源程序等證據(jù)，卻以涉及商業(yè)秘密為由拒不提供，法院因此推定原告提出的主張成立，即被告XX信息系統(tǒng)軟件源程序與原告商業(yè)XX門店系統(tǒng)軟件源程序存在實(shí)質(zhì)相似，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。 權(quán)利人在訴訟實(shí)踐中，應(yīng)積極采取申請法院證據(jù)保全、公證取證等方式進(jìn)行取證。而對于本案中適用民事證據(jù)規(guī)定的實(shí)踐，最高人民法院公報(bào)2009年第3期（總第149期）公布的江蘇省高級人民法院石鴻林訴泰州市華仁電子信息有限公司著作權(quán)糾紛案民事判決書中也有關(guān)于認(rèn)定，為現(xiàn)行司法實(shí)踐的普遍適用。二、在實(shí)踐中如何認(rèn)定侵權(quán)者“接觸”了計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人的作品 “實(shí)質(zhì)性相似加接觸”原則，是外國法院普遍適用的程序侵權(quán)認(rèn)定方法，我國法律雖未明確規(guī)定適用該項(xiàng)判定原則，但法院在實(shí)際操作中一定程度上對該原則加以了借鑒，并在借鑒適用該原則的基礎(chǔ)上，提出了“實(shí)質(zhì)性相似加接觸加排除合理來源（排除合理解釋）”的評判原則，也就是說，即使兩程序存在實(shí)質(zhì)相似且新程序開發(fā)人確實(shí)曾經(jīng)接觸過舊程序開發(fā)者的程序，但只要新程序開發(fā)人能夠?qū)?shí)質(zhì)性相似部分作出合理的解釋，也不能輕易認(rèn)定為侵權(quán)。 實(shí)踐中對于“接觸”的證據(jù)不應(yīng)當(dāng)只限制于直接的接觸，而應(yīng)當(dāng)也包括主張權(quán)利人舉證證明侵權(quán)者有“合理的可能”接觸過主張權(quán)利人計(jì)算機(jī)軟件作品的這種情況。 對于直接侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)比較好理解，如證明被告曾見到過、購買過、收到過、被告曾在原告處工作等等方式接觸過原告的作品；但是對于也“合理的可能”接觸，如果使用直接接觸的舉證方式，則對主張權(quán)利人而言，非常困難。在此前提下，可以允許主張權(quán)利人采取以下方式證明，例如主張權(quán)利人作品已通過合法發(fā)行、網(wǎng)絡(luò)傳播等方式公之于眾，或者證明侵權(quán)者不具有獨(dú)立創(chuàng)作能力，或者以下的情況下，也可以推定被告接觸了原告的作品：（1）被告的作品與原告的作品明顯近似，足可合理排除被告獨(dú)立創(chuàng)造的可能性；（2）被告的作品中包含有與原告作品中相同的錯(cuò)誤，而這些錯(cuò)誤對作品毫無幫助；（3）被告的作品中包含著與原告作品中相同的特點(diǎn)、相同的風(fēng)格或者相同的技巧，而這些相同之處很難用偶然的巧合來解釋。 在上述情況下，即可以說明主張權(quán)利人已經(jīng)完成證明責(zé)任；被告否認(rèn)的，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由被告負(fù)擔(dān)。通過上述情況可以看出，主張權(quán)利人舉證證明“接觸”時(shí)，既包括直接的接觸，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)包括間接的接觸。如果侵權(quán)者予以否認(rèn)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)否認(rèn)的舉證責(zé)任，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果。 在本案中，原、被告的軟件被推定存在實(shí)質(zhì)性相似，被告的四位股東都曾在原告公司或其子公司任職，其中一人直接接觸商業(yè)XX門店系統(tǒng)軟件源程序并與原告公司簽訂有保密協(xié)議。在訴訟中，被告也未就雙方軟件功能相似之處作出合理解釋。故依據(jù)“實(shí)質(zhì)性相似加接觸加排除合理來源”原則判定被告索維公司侵權(quán)。 “實(shí)質(zhì)性相似加接觸加排除合理來源”原則的運(yùn)用，目的是為了避免案件審理中的直接證明。事實(shí)上，計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛案件中要證明是否存在復(fù)制行為往往是相當(dāng)困難的。堅(jiān)持對復(fù)制行為的直接證明，可能會(huì)導(dǎo)致原告因舉證不能而敗訴，從而使侵權(quán)人逃脫法律的制裁，無法達(dá)到保護(hù)軟件著作權(quán)的目的。 權(quán)利人在部署自身權(quán)利保護(hù)中，除了保留好涉及計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)項(xiàng)目書、文檔、源程序、計(jì)算機(jī)軟件登記證書、合法發(fā)行的光盤等證據(jù)以證明著作權(quán)歸屬，而計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書是軟件著作權(quán)有效或登記申請文件所述事實(shí)的初步證明。同時(shí)也應(yīng)該對接觸到計(jì)算機(jī)軟件尤其是源代碼的員工簽訂相關(guān)完善的保密協(xié)議，并在員工離職時(shí)簽訂好相關(guān)協(xié)議，以最大限度在日后可能發(fā)生的侵權(quán)糾紛中保護(hù)自身權(quán)益。大量的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛中均涉及與權(quán)利人原離職員工相關(guān)，值得計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人重視。三、賠償數(shù)額的確定 在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，賠償數(shù)額的確定是這類案件審理的難點(diǎn)。計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件確定賠償?shù)姆椒?，主要有三種：一是按照權(quán)利人的實(shí)際損失確定賠償數(shù)額的方法；二是按照侵權(quán)人的獲利確定賠償數(shù)額的方法；三是定額賠償方法。年月日修正的中華人民共和國著作權(quán)法第四十八條以法律的形式對著作權(quán)案件的賠償方法明確作出規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理支出。權(quán)利人實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予萬元以下的賠償。上述規(guī)定是人民法院審理著作權(quán)侵權(quán)案件適用定額賠償?shù)闹饕罁?jù)。 無論是本案中或其他案件的實(shí)踐中，原告一般很難提供足夠證據(jù)證明其實(shí)際損失以獲得法院支持，而提供被告獲利的數(shù)額則更加困難，因此實(shí)踐中多為適用定額賠償?shù)姆椒ù_定賠償數(shù)額。在此情況下法官具有較大的自由裁量權(quán)，可根據(jù)侵權(quán)的情節(jié)、可能的數(shù)量、故意程度以及侵權(quán)持續(xù)時(shí)間等因素，綜合酌情確定賠償數(shù)額。而本案主要考慮法院查實(shí)被告有兩起銷售行為、銷售價(jià)格及利潤，酌情確定了10萬元的賠償數(shù)額。判 決 書 原告：上海某公司（以下簡稱上海某公司） 被告：沈陽某公司（以下簡稱沈陽某公司） 原告上海某公司因與被告沈陽沈陽某公司計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛，于年月日向沈陽市中級人民法院法院提起訴訟。 原告上海某公司訴稱： 原告分別于年月、月開發(fā)了商業(yè)XX連鎖超市門店軟件、商業(yè)XX配貨中心軟件、商業(yè)XX總部軟件、商業(yè)XX連鎖超市軟件，并分別于年月、月、月取得國家版權(quán)局計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書及產(chǎn)品登記證書。年月，原屬原告公司的職員或派駐分公司的職員張XX、葉X、馮XX、馮XX以個(gè)人股東名義成立了被告公司，并將原告享有著作權(quán)的上述計(jì)算機(jī)軟件私自使用，用于商業(yè)經(jīng)營。引用上述源程序創(chuàng)作的商業(yè)XX連鎖超市項(xiàng)目建議書、商業(yè)XX連鎖超市門店項(xiàng)目建議書、上海某公司軟件系統(tǒng)服務(wù)體系等，以及相關(guān)的源程序和目標(biāo)程序等著作權(quán)均被被告盜用。被告的行為違反法律規(guī)定，故訴請法院依法判令被告停止侵犯原告著作權(quán)的行為，并在侵權(quán)范圍內(nèi)消除影響、賠禮道歉，賠償原告損失萬元，承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。 被告未提供書面答辯，在庭審中辯稱： 在計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)中，文檔資料都存在相似的現(xiàn)象，原告沒有證據(jù)證明被告有侵權(quán)行為，原告要求被告賠償萬元也沒有事實(shí)和法律依據(jù)，被告一直處于虧損狀態(tài)，不存在違法所得。 經(jīng)審理查明： 年月日，原告經(jīng)向國家版權(quán)局登記，取得編號(hào)為軟著登字XX號(hào)的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，登記軟件名稱為商業(yè)XX連鎖超市門店軟件”（以下簡稱商業(yè)XX門店系統(tǒng)），首次發(fā)表日期為年月日。該系統(tǒng)的主要功能是針對連鎖超市門店的操作流程和經(jīng)營特性，設(shè)計(jì)了用于訂貨、驗(yàn)收、進(jìn)貨、換貨、加工、銷售、促銷、調(diào)價(jià)、盤點(diǎn)等一系列的檢驗(yàn)確認(rèn)單據(jù)，對商品的進(jìn)、銷、存各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行嚴(yán)密的監(jiān)控，并能幫助系統(tǒng)使用者了解門店的運(yùn)作情況，規(guī)劃和配置合理的經(jīng)營方案。 被告沈陽某公司銷售的XX信息商業(yè)管理系統(tǒng)（以下簡稱XX信息系統(tǒng)），是一套應(yīng)用于超市管理的信息系統(tǒng)軟件，其功能與商業(yè)XX連鎖超市門店軟件的功能基本相同。年月，被告沈陽某公司向遼中XX超市銷售XX信息系統(tǒng)軟件，銷售價(jià)格為，元。年月，被告沈陽某公司向XX超市鐵西店銷售XX信息系統(tǒng)軟件，銷售價(jià)格為，元。在訴訟中原告只要求被告承擔(dān)對商業(yè)XX連鎖超市門店軟件的侵權(quán)責(zé)任，放棄對其它軟件系統(tǒng)認(rèn)定侵權(quán)的請求。 審理中，根據(jù)原告的申請，本院依法對被告保存在遼寧省計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)工程與軟件評測中心的被控侵權(quán)軟件的目標(biāo)程序及操作手冊予以查封。經(jīng)過對原、被告雙方操作手冊的對比，沈陽某公司銷售的XX信息系統(tǒng)軟件，其操作手冊的章節(jié)結(jié)構(gòu)、文字說明與原告上海某公司的商業(yè)XX門店系統(tǒng)軟件的操作手冊基本相同，只有其中的部分插圖、表格不同，在一些非主要的功能上有所區(qū)別。 另查，沈陽某公司由張XX、葉X、馮XX、馮XX四名股東發(fā)起設(shè)立。張XX任董事長，葉X、馮XX任董事會(huì)成員，馮XX任監(jiān)事。其中張XX、葉X曾在上海某公司任職；馮XX曾在上海某公司技術(shù)支持部擔(dān)任經(jīng)理并與公司簽有保密協(xié)議。 審理中，本院委托科學(xué)技術(shù)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心對被告提供的源代碼與保全的目標(biāo)程序是否相符，原、被告源代碼是否相似進(jìn)行鑒定。在鑒定過程中，由于沈陽某公司未提供目標(biāo)程序運(yùn)行時(shí)所需的驗(yàn)證服務(wù)器，導(dǎo)致其目標(biāo)程序無法正常運(yùn)行。被告承認(rèn)其向法院提供的源代碼經(jīng)編譯后與本院保全的目標(biāo)程序不一致。 經(jīng)審理認(rèn)為： 原告上海某公司對其研制開發(fā)的商業(yè)XX門店系統(tǒng)軟件（包括計(jì)算機(jī)程序及其文檔）依法享有著作權(quán)，其合法權(quán)利應(yīng)受到法律的保護(hù)。 被告沈陽某公司銷售的XX信息系統(tǒng)操作手冊中剽竊原告的商業(yè)XX門店系統(tǒng)操作手冊的內(nèi)容，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 因操作手冊是對軟件如何操作、使用以及軟件功能、特征的詳細(xì)描述，被告未能提供XX信息系統(tǒng)軟件的運(yùn)行環(huán)境，故可推定商業(yè)XX門店系統(tǒng)軟件與XX信息系統(tǒng)軟件在功能上基本相同。又因被告公司股東曾在原告公司任職，有機(jī)會(huì)接觸商業(yè)XX門店系統(tǒng)軟件的源代碼，因此原告有理由懷疑被告剽竊原告訴爭軟件的源代碼等核心技術(shù)。被控侵權(quán)的XX信息系統(tǒng)軟件源代碼，只有被告擁有，但被告以涉及商業(yè)秘密為由拒絕提供。經(jīng)本院釋明，被告雖在鑒定過程中提供了XX信息系統(tǒng)軟件的源代碼，但由于沈陽某公司未提供驗(yàn)證服務(wù)器，目標(biāo)程序無法運(yùn)行，且被告承認(rèn)其提供的源代碼經(jīng)編譯后與本院保全的目標(biāo)程序不一致，視為被告未提供被控侵權(quán)軟件的源代碼，致使法院無法對原告商業(yè)XX門店系統(tǒng)軟件與被告沈陽某公司XX信息系統(tǒng)軟件源代碼的相似程度進(jìn)行判定，被告沈陽某公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任，本院依據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第七十五條的規(guī)定，推定原告的主張成立，即被告沈陽某公司銷售的XX信息系統(tǒng)軟件剽竊了原告商業(yè)XX門店系統(tǒng)軟件源程序，被告沈陽某公司應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 關(guān)于原告主張被告使用了與原告相似的網(wǎng)頁、項(xiàng)目建議書等進(jìn)行宣傳及商業(yè)活動(dòng)，也構(gòu)成侵權(quán)，本院認(rèn)為，網(wǎng)頁及項(xiàng)目建議書等不屬于計(jì)算機(jī)軟件的文檔，不在本案的審理范圍之內(nèi)。上海某公司要求被告沈陽某公司賠償經(jīng)濟(jì)損失萬元，但未提供因被告侵權(quán)給其帶來實(shí)際損失的充分證據(jù)，被告沈陽某公司也未提供其侵權(quán)所獲利益，因被告沈陽某公司侵權(quán)行為的對象是高投入、高風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)，故本院綜合考慮被告軟件的銷售價(jià)格、數(shù)量、侵權(quán)行為的性質(zhì)、后果等情節(jié)，酌情判定被告沈陽某公司的賠償數(shù)額。 關(guān)于原告要求被告消除影響、賠禮道歉的訴訟請求，本院認(rèn)為，消除影響、賠禮道歉主要是侵犯著作人身權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式，本案被告主要侵犯了原告的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，對原告因侵權(quán)所受損害