施工企業(yè)在建設(shè)工程合同履行階段的幾點(diǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

1 施工企業(yè)在建設(shè)工程合同履行階段的幾點(diǎn)施工企業(yè)在建設(shè)工程合同履行階段的幾點(diǎn) 法律風(fēng)險(xiǎn)與防范法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 一 引言一 引言 建設(shè)工程往往造價(jià)巨大 建設(shè)周期較長 施工過程中各 種法律關(guān)系紛繁復(fù)雜 需要處理的各種文件可謂數(shù)量龐大 施工過程中的各個階段也是環(huán)環(huán)相扣 在工程建設(shè)的每一 個階段 施工企業(yè)都應(yīng)當(dāng)超前的把握各個階段所蘊(yùn)含的法 律風(fēng)險(xiǎn) 并將風(fēng)險(xiǎn)控制到最低 否則 一旦風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生 勢 必給施工企業(yè)造成損失 甚至有可能是災(zāi)難性的損失 為 此 施工企業(yè)只有做到準(zhǔn)確分析風(fēng)險(xiǎn)并采取有效措施 才 能保障施工活動的合法 順利進(jìn)行 以達(dá)到企業(yè)所追求的 進(jìn)度 安全 經(jīng)濟(jì)效益 的施工目的 根據(jù)施工過程的一般規(guī)律 整個建設(shè)工程由眾多環(huán)節(jié)組成 如招投標(biāo)階段 合同簽訂階段 合同履行階段等等 各個 環(huán)節(jié)都存在著法律風(fēng)險(xiǎn) 本文以施工企業(yè)為角度 針對建 設(shè)工程合同的履行階段 選取其中的幾個方面 分析其中 存在的一些法律風(fēng)險(xiǎn)并提出一定的防范對策 二 合同交底工作未受重視帶來的風(fēng)險(xiǎn)二 合同交底工作未受重視帶來的風(fēng)險(xiǎn) 合同交底工作應(yīng)當(dāng)是一切施工環(huán)節(jié)的基礎(chǔ) 熟悉工程 內(nèi)容就是熟悉合同約定 與一般的合同不同的是 建設(shè)施 工合同的履行 需要眾多的工作人員共同參與 毫不夸張 的說 每一個施工企業(yè)的工作人員 都是施工合同的 履 2 行主體 因此 合同交底工作應(yīng)當(dāng)置于工程建設(shè) 包括各 類分項(xiàng)工程 的起始階段進(jìn)行 然而在實(shí)踐中 有的施工 企業(yè)甚至出現(xiàn)工程項(xiàng)目的主要負(fù)責(zé)人也沒有完全了解施工 合同主要內(nèi)容的情形 因合同交底不力導(dǎo)致施工企業(yè)工作 人員對合同內(nèi)容不熟悉 工作人員僅憑以往的施工經(jīng)驗(yàn) 而忽略了每個合同雙方約定內(nèi)容的特性 這樣會導(dǎo)致嚴(yán)重 的法律風(fēng)險(xiǎn) 施工企業(yè)未按約履行合同 而導(dǎo)致對方 業(yè) 主 分包商 向施工企業(yè)進(jìn)行索賠 或者當(dāng)對方未按約履 行合同義務(wù)時(shí) 施工企業(yè)亦未能及時(shí)追究其違約責(zé)任 從 而給施工企業(yè)帶來不必要的經(jīng)濟(jì)損失 此外 合同交底不力容易導(dǎo)致爭議發(fā)生 茲舉一例 以說明問題 筆者律師事務(wù)曾經(jīng)向某高速公路工程提供法 律服務(wù) 在對建設(shè)工程項(xiàng)目部進(jìn)行工程履約法律風(fēng)險(xiǎn)檢查 時(shí)發(fā)現(xiàn) 總承包人 委托人 與分包人簽訂的 分包合同 中明確約定了哪些材料在何種情況下需要扣款 但是項(xiàng)目 部工作人員并未按照約定在工程計(jì)量時(shí)進(jìn)行扣款 雖然分 包人此時(shí)并未退場 但由于扣款的基礎(chǔ)資料缺失 導(dǎo)致總 承包人與分包人在扣款金額問題上發(fā)生爭議 究其原因 居然是工作人員對合同內(nèi)容不熟悉所致 工作人員并不知 曉哪些材料在何種情況下進(jìn)行扣款 合同交底工作未受到 重視 施工企業(yè)各部門的工作人員 尤其是一線的項(xiàng)目部工 3 作人員 應(yīng)高度重視合同的交底工作 使合同交底常態(tài)化 規(guī)范化 組織項(xiàng)目負(fù)責(zé)人 財(cái)務(wù) 物資 計(jì)量 技術(shù)等各 個部門人員對合同內(nèi)容進(jìn)行交底 并把每次合同交底工作 形成書面記錄 三 工程進(jìn)度未按約完成帶來的風(fēng)險(xiǎn)三 工程進(jìn)度未按約完成帶來的風(fēng)險(xiǎn) 工程建設(shè)過程中 工期遲延問題頻頻發(fā)生 已成為困 擾眾多施工企業(yè)的大問題 而 大合同 工程總承包合同 對于處理工期遲延的約定 往往極大的偏向于業(yè)主一方 如雙方約定 當(dāng)發(fā)生工期遲延 業(yè)主有權(quán)按每日為單位 直接扣除施工企業(yè)較大數(shù)額的計(jì)量款 此外 施工企業(yè)能 夠延長工期的條件往往非?？量?有的承包合同干脆直接 約定施工企業(yè)在任何條件下都不能延長工期 鑒于此 本文認(rèn)為 首先 在合同談判與簽訂過程中 應(yīng)當(dāng)對工期延誤處理規(guī)則的約定高度重視 如合同條款過 于偏向于業(yè)主方 即使業(yè)主不同意更改也應(yīng)當(dāng)提出異議并 記錄在會議紀(jì)要中 通過多次談判 利用合同法中的 公 平原則 盡量爭取合同利益 其次 在施工階段 對非因 施工企業(yè)原因造成的工期遲延 應(yīng)及時(shí)以書面形式向業(yè)主 做出說明 經(jīng)業(yè)主書面簽收 并保留相關(guān)證據(jù) 函件 收 文登記等 同時(shí) 應(yīng)及時(shí)形成工期順延簽證 作為將來出 現(xiàn)工期延誤糾紛時(shí)的索賠 反索賠的證據(jù) 能夠成為索賠 反索賠的證據(jù)包括以下形式 1 會議紀(jì)要 2 來往信 4 函 3 指令或通知 4 施工組織設(shè)計(jì) 5 施工現(xiàn)場 的各種記錄 6 工程照片 7 氣象資料 8 各種驗(yàn) 收報(bào)告 四 分包商 材料供應(yīng)商可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)四 分包商 材料供應(yīng)商可能帶來的風(fēng)險(xiǎn) 分包商帶來的風(fēng)險(xiǎn) 有的建設(shè)工程往往因?yàn)楣こ塘烤?大 需要將大量專業(yè)性質(zhì) 勞務(wù)性質(zhì)的工程分包給第三方 以筆者律師事務(wù)所參與的某高速公路工程為例 該工程存 在十余家專業(yè)分包商及勞務(wù)分包商同時(shí)在現(xiàn)場施工的狀況 這就蘊(yùn)含著大量的分包商可能帶來的法律風(fēng)險(xiǎn) 由于分包 商施工能力 資信狀況參差不齊 遇到分包商不能按質(zhì)按 量按期完成分包工程時(shí) 將導(dǎo)致總承包商向業(yè)主承擔(dān)違約 責(zé)任的嚴(yán)重后果 材料供應(yīng)商帶來的風(fēng)險(xiǎn) 在很多材料商起訴施工企業(yè) 的案例中 法院根據(jù)工程項(xiàng)目的材料員所出具的收據(jù)或欠 條判決由施工企業(yè)償還材料款并承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任 而這 些證據(jù)有可能與真實(shí)的供貨情況及欠款情況是有差距的 甚至這些證據(jù)都有可能是偽造的 另外 有的材料供應(yīng)商 甚至利用與施工企業(yè)進(jìn)行供貨結(jié)算對賬的方式 來改變原 合同的訴訟管轄條款 例如 材料供應(yīng)商在傳真給施工企 業(yè)的結(jié)算單中 增加了改變原 供貨合同 管轄條款的文字 內(nèi)容 將受訴法院變更至材料供應(yīng)商所在地 施工企業(yè)的 材料員往往不予關(guān)注而直接蓋章確認(rèn) 5 針對分包商可能造成的上述風(fēng)險(xiǎn) 本文的建議是 首先 分包合同一定要與有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任且有相應(yīng)施工資質(zhì) 的法人單位簽訂 其次 當(dāng)分包商消極怠工 未能按工作 指令完成工程量時(shí) 要及時(shí)形成書面證據(jù) 會議紀(jì)要 通 知 影像資料等 嚴(yán)格依照合同予以扣款或罰款 并將扣 款或罰款通知以書面形式送達(dá)分包商 當(dāng)然 扣款 罰款 的處理涉及到分包合同條款的設(shè)計(jì) 此并非本文重點(diǎn) 故 在此不再贅述 再者 對分包商的承包工程及其施工工作 要進(jìn)行嚴(yán)格的管控 督促分包商認(rèn)真履行分包合同 把總 分包之間可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn) 減少到最低程度 從而避免由 總承包商對分包給分包商的工程承擔(dān)質(zhì)量 安全 工期等 各方面的責(zé)任 針對材料供應(yīng)商可能造成的上述風(fēng)險(xiǎn) 本文的建議是 首先 雙方有必要在供貨合同中明確約定 材料數(shù)量的確 認(rèn)必須以項(xiàng)目負(fù)責(zé)人 或本供貨合同指定的材料員 并將 指定材料員的基本信息寫進(jìn)合同 簽名并加蓋項(xiàng)目公章或 建筑企業(yè)公章的收貨單為準(zhǔn) 否則不能作為材料商供應(yīng)材 料的依據(jù) 再者 在合同中 就協(xié)議管轄的問題 可進(jìn)行 類似如下條款的約定 雙方若改變本合同約定的管轄法院 應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議 并由雙方法定代表人簽字并加蓋法人 公章后方可生效 五 工程量清單漏項(xiàng)錯算帶來的風(fēng)險(xiǎn)五 工程量清單漏項(xiàng)錯算帶來的風(fēng)險(xiǎn) 6 工程量清單漏項(xiàng)錯算的風(fēng)險(xiǎn) 一般而言是在招投標(biāo)階 段 合同簽訂階段所埋下的隱患 但在合同履行階段會全 面爆發(fā)出來 因施工企業(yè)有專門的預(yù)算人員 故施工企業(yè) 對工程量失誤導(dǎo)致的價(jià)款損失普遍認(rèn)為是自己的失誤造成 的 即便在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)工程量漏項(xiàng) 錯算 也很 少要求業(yè)主追加合同價(jià)款 施工企業(yè)一旦發(fā)現(xiàn)工程量清單漏項(xiàng)或錯算 應(yīng)首先分析造 成漏項(xiàng)及錯算的具體原因 這是工程索賠成功的關(guān)鍵 比 如 由于業(yè)主提供的圖紙存在標(biāo)注不明 或者說圖紙與文 件存在誤導(dǎo)之嫌 施工企業(yè)仍然可以據(jù)此提出部分索賠要 求 此外 施工企業(yè)還可以充分利用談判地位來降低風(fēng)險(xiǎn) 在上述實(shí)例中 筆者律所還發(fā)現(xiàn) 發(fā)包方本身在移交工作 面時(shí)存在延遲 造成了施工企業(yè)一定的窩工損失 因此 在就上述工程量漏項(xiàng)問題進(jìn)行協(xié)商時(shí) 施工企業(yè)也充分利 用 未按合同約定移交工作面造成窩工損失 這一籌碼與 業(yè)主進(jìn)行談判 但是 采用這種方式時(shí) 應(yīng)當(dāng)盡量注意方 式方法 否則可能激化雙方矛盾 并導(dǎo)致在以后的工程中 難以繼續(xù)合作 六 項(xiàng)目經(jīng)理行為可能構(gòu)成表見代理帶來的風(fēng)險(xiǎn)六 項(xiàng)目經(jīng)理行為可能構(gòu)成表見代理帶來的風(fēng)險(xiǎn) 施工過程中 由于工程量大 工作人員眾多 很多施 工企業(yè)往往實(shí)行項(xiàng)目經(jīng)理責(zé)任制 賦予項(xiàng)目經(jīng)理較大的管 7 理權(quán)力 項(xiàng)目經(jīng)理責(zé)任制已經(jīng)成為施工企業(yè)工程建設(shè)過程 中主要的內(nèi)部管理模式 從某種角度上講 此種做法確實(shí) 在一定程度上調(diào)動了項(xiàng)目經(jīng)理的積極性 但因?yàn)轫?xiàng)目經(jīng)理 或者由于其個人利益有時(shí)與單位利益并不一致 或者其自 身法律素養(yǎng)不高等原因 在對外經(jīng)濟(jì)往來過程中的一些做 法會給施工企業(yè)帶來諸多法律風(fēng)險(xiǎn) 其中較為突出的 便 是項(xiàng)目經(jīng)理對外私自進(jìn)行的交易行為很容易被法院認(rèn)定是 施工企業(yè)的交易行為 判決施工企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任 即 構(gòu)成對施工企業(yè)的表見代理 此種風(fēng)險(xiǎn)已然成為施工企業(yè) 的 隱形殺手 具體而言 如項(xiàng)目經(jīng)理在未獲得施工企業(yè) 授權(quán)的情況下 對外簽訂合同 付款 借款 簽署結(jié)算協(xié) 議等等 此行為的法律后果可能均由其所在的施工企業(yè)來 承擔(dān) 甚至有少數(shù)項(xiàng)目經(jīng)理與借款人 供貨商等進(jìn)行惡意 串通 以損害施工企業(yè)的利益 將其個人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律 責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了施工企業(yè) 對此問題 應(yīng)當(dāng)采取合理的措施以限定項(xiàng)目經(jīng)理的權(quán) 限 項(xiàng)目經(jīng)理的施工代表人地位與權(quán)限本身就來源于施工 企業(yè)的授權(quán) 因此 從源頭上來防范表見代理的風(fēng)險(xiǎn)需要 從授權(quán)內(nèi)容上對項(xiàng)目經(jīng)理的權(quán)限進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)范和限制 首先 應(yīng)做到明確授權(quán) 在開工前 以授權(quán)委托書的方式 明確項(xiàng)目經(jīng)理的授權(quán)事項(xiàng) 授權(quán)范圍和期限 并將該授權(quán) 委托書作為合同附件 或者在施工開始前 即將該授權(quán)委 8 托書送達(dá)至發(fā)包人 分包商 供貨商等單位 其次 可以 做到授權(quán)排除 在對項(xiàng)目經(jīng)理的授權(quán)中 將施工企業(yè)不希 望或不適宜由項(xiàng)目經(jīng)理決定的事項(xiàng)加以明確排除 如合同 的修改與變更 重大技術(shù)方案的變更 重大合同 分包 材料供應(yīng) 設(shè)備采購 的簽訂 重大財(cái)務(wù)事項(xiàng)的處理以及 對外提供擔(dān)保 等等 再者 由于項(xiàng)目經(jīng)理勢必在對外的 往來中需要使用到印章 在一般的業(yè)務(wù)活動所必須使用的