深圳市注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)2006年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試經(jīng)濟(jì)法輔導(dǎo).doc

深圳市注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)2006年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試經(jīng)濟(jì)法輔導(dǎo)（高海軍）/bbs 深圳市注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)2006年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試經(jīng)濟(jì)法輔導(dǎo) 主講：高海軍第八章 合同法（總則）歷年試題分值分布年份單項(xiàng)選擇題多項(xiàng)選擇題判斷題綜合題合計(jì)2003年2題2分1題1分1題1分0.5題2.5分4.5題6.5分2004年1題1分1題1分2題2分0.5題2分4.5題6分2005年2題2分1題1分0.5題7分3.5題10分 本章的主要內(nèi)容： 1、合同的訂立程序 2、實(shí)際履行原則 3、合同的效力 4、合同的履行 5、抗辯權(quán) 6、保全措施 7、合同的擔(dān)保 8、合同的變更和轉(zhuǎn)讓 9、合同權(quán)利義務(wù)的終止 10、承擔(dān)違約責(zé)任的方式（重點(diǎn)）第一節(jié) 合同法概述 一、合同的概念與特征（了解） 二、合同法的概念與特征（了解） 三、合同法的基本原則 （一）、平等原則 （二）、自愿原則 （三）、公平原則 （四）、誠(chéng)實(shí)信用原則 （五）、守法、不損害社會(huì)公共利益原則 四、合同的分類 （一）、有名合同與無(wú)名合同 （二）、單務(wù)合同與雙務(wù)合同 （三）、有償合同與無(wú)償合同 （四）、諾成合同與實(shí)踐合同 （五）、要式合同與不要式合同 （六）、主合同與從合同第二節(jié) 合同的訂立 一、合同的內(nèi)容與形式 （一）、合同的內(nèi)容 1、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所 2、標(biāo)的 3、數(shù)量 4、質(zhì)量 5、價(jià)款或者報(bào)酬 6、履行期限、地點(diǎn)和方式 7、違約責(zé)任 8、解決爭(zhēng)議的方法 （二）、合同的形式： 書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。 二、合同訂立程序 （一）、要約 1、要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)別 （1）要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體明確，如果缺少某一主要條款（如數(shù)量、價(jià)款），則屬于要約邀請(qǐng)。 （2）要約具有法律約束力，而要約邀請(qǐng)沒(méi)有法律約束力。 2、要約的生效：要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。 【例題】采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為要約或者承諾到達(dá)時(shí)間。（ ） 【答案】 3、要約的撤回：要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。 4、要約的撤銷：在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但合同法規(guī)定，下列情形要約不得撤銷： 要約人確定了承諾期限； 要約人以其他形式明示要約不得撤銷； 受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。 【例題1】根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法的規(guī)定，下列要約中，不得撤銷的有（ ）。 A、要約人確定了承諾期限的要約 B、要約人明示不可撤銷的要約 C、已經(jīng)到達(dá)受要約人但受要約人尚未承諾的要約 D、受要約人有理由認(rèn)為要約不可撤銷，并且為履約做了準(zhǔn)備的要約 【答案】ABD 【解析】對(duì)于選項(xiàng)C，要約到達(dá)受要約人后，在受要約人未作出承諾之前可以撤銷。 【例題2】根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于不得撤銷要約的情形有（ ）。 A、要約已經(jīng)到達(dá)受要約人 B、要約人確定了承諾期限 C、要約人明示要約不可撤銷 D、受要約人已對(duì)要約作出承諾 【答案】BCD 5、要約的失效：有下列情形之一的，要約失效。 （1）、拒絕要約的通知到達(dá)要約人； （2）、要約人依法撤銷要約； （3）、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾； （4）、受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。 （二）、承諾 1、承諾期限 （1）要約以信件作出的，承諾期限自信件載明的日期開(kāi)始計(jì)算；信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以電話、傳真作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。 （2）受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效以外，為新要約。 2、承諾撤回：承諾可以撤回 3、承諾內(nèi)容 （1）、受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，視為新要約。 （2）、受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。 【例題】美達(dá)家具廠得知Z機(jī)關(guān)所建辦公樓要購(gòu)置一批辦公桌椅，便于1997年2月1日致函Z機(jī)關(guān)以每套1000元的優(yōu)惠價(jià)格出售辦公桌椅。Z機(jī)關(guān)考慮到美達(dá)家具廠生產(chǎn)的家具質(zhì)量可靠，便于2月2日回函訂購(gòu)300套桌椅，提出每套價(jià)格800元，同時(shí)要求3個(gè)月內(nèi)將桌椅送至Z機(jī)關(guān)，驗(yàn)貨后七日內(nèi)電匯付款。美達(dá)家具廠收到函件后，于2月4日又發(fā)函Z機(jī)關(guān)，同意Z機(jī)關(guān)提出的訂貨數(shù)量、交貨時(shí)間及方式、付款時(shí)間及方式，但同時(shí)提出其每套桌椅售價(jià)1000元已屬優(yōu)惠價(jià)格，考慮Z機(jī)關(guān)所訂桌椅數(shù)量較多，可以按每套桌椅900元出售。Z機(jī)關(guān)2月6日發(fā)函表示同意。2月7日，美達(dá)家具廠電話告知Z機(jī)關(guān)收到2月6日函件。該合同的要約為（ ）。 A、2月1日美達(dá)家具廠發(fā)出的函件 B、2月2日Z(yǔ)機(jī)關(guān)發(fā)出的函件 C、2月4日美達(dá)家具廠發(fā)出的函件 D、2月6日Z(yǔ)機(jī)關(guān)發(fā)出的函件 【答案】C 【解析】（1）2月1日美達(dá)家具廠發(fā)出的函件屬于要約邀請(qǐng)；（2）2月2日Z(yǔ)機(jī)關(guān)發(fā)出的函件屬于要約；（3）2月4日美達(dá)家具廠發(fā)出的函件屬于新要約，即該合同的要約；（4）2月6日Z(yǔ)機(jī)關(guān)發(fā)出的函件屬于承諾。 （三）、實(shí)際履行原則 1、合同當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。 2、合同當(dāng)事人約定采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。 3、商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。 三、締約過(guò)失責(zé)任 有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 （一）、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商； （二）、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況； （三）、有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。第三節(jié) 合同的效力 一、合同的生效 （一）、合同的生效時(shí)間 1、依法成立的合同，自成立時(shí)生效 2、法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)、登記的，自批準(zhǔn)、登記后生效。 3、當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。 4、 當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。 （二）、根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效的，不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的除外。 二、代理 1、限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。相對(duì)人可以催告法定代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。 2、行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人表示同意的，由被代理人承擔(dān)合同責(zé)任；被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)，合同對(duì)被代理人不發(fā)生效力。 3、行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。 4、法人的法定代表人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。（表見(jiàn)代表） 5、無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。 【例題1】1999年3月10日甲以其不動(dòng)產(chǎn)為抵押，與乙簽訂為期1年的借款合同。2000年2月10日，乙將甲抵押的不動(dòng)產(chǎn)作為標(biāo)的與丙簽訂買賣合同，甲得知后對(duì)此表示反對(duì)。按照法律規(guī)定，乙丙雙方所簽訂的合同在效力上屬于（ ）。 A、有效合同B、無(wú)效合同 C、可撤銷合同D、效力待定合同 【答案】B 【解析】無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。本例中，乙將甲抵押的不動(dòng)產(chǎn)作為標(biāo)的與丙簽訂買賣合同，乙對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)無(wú)處分權(quán)，因此該合同處于效力待定狀態(tài)。由于甲得知后對(duì)此表示反對(duì)，因此乙丙雙方所簽訂的合同屬于無(wú)效合同。如乙丙訂立的買賣合同經(jīng)不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人甲追認(rèn)，或者無(wú)處分權(quán)的乙在2000年2月10日訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同屬于有效合同。 【例題2】2000年5月8日甲作為出租人與乙訂立租賃合同，約定將甲的房屋于同年7月1日租賃給乙作為辦事處。同年6月10日，甲向丙購(gòu)買該出租房屋，并辦理了產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。甲與乙于5月8日所簽租賃合同因甲對(duì)該房屋尚無(wú)處分權(quán)而無(wú)效。（ ） 【答案】 【解析】無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)（5月8日簽訂租賃合同時(shí)出租人甲對(duì)出租房屋沒(méi)有處分權(quán)），無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的（6月10如甲取得處分權(quán)），該合同有效。 三、無(wú)效合同、可撤銷或可變更的合同及其法律后果 （一）、無(wú)效合同 1、合同法52條規(guī)定的無(wú)效合同情形： （1）、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； （2）、惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人的利益； （3）、以合法形式掩蓋非法目的； （4）、損害社會(huì)公共利益； （5）、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 【例題1】根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法的規(guī)定，下列合同中，屬于無(wú)效合同的有（ ）。 A、一方以欺詐手段使對(duì)方在違背真實(shí)意思情況下訂立的合同 B、損害社會(huì)公共利益的合同 C、以合法形式掩蓋非法目的的合同 D、顯失公平的合同 【答案】BC 【解析】選項(xiàng)AD屬于可撤銷合同，因一方欺詐、脅迫而訂立的合同，如損害到國(guó)家利益，則屬于無(wú)效合同。 【例題2】根據(jù)合同法的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于無(wú)效合同的有（ ）。 A損害社會(huì)公共利益的合同 B以合法形式掩蓋非法目的的合同 C一方以欺詐手段訂立的損害國(guó)家利益的合同 D一方以欺詐手段訂立的違背對(duì)方真實(shí)意思的合同 【答案】ABC 【例題3】甲以欺詐手段訂立合同，損害國(guó)家利益。該合同應(yīng)屬于無(wú)效合同，而不是可撤銷合同。（） 【答案】 2、合同法53條規(guī)定的免責(zé)條款無(wú)效的情形： （1）、造成對(duì)方人身傷害的； （2）、因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 （二）、可撤銷或可變更的合同 1、可撤銷合同的變更或撤銷須由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)作出。 2、可撤銷或可變更的合同的情形： （1）、因重大誤解訂立的合同； （2）、顯失公平的合同； （3）、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。 【注意】：無(wú)效合同的基本特征是違反法律或者社會(huì)公共利益，應(yīng)準(zhǔn)確區(qū)分哪些屬于無(wú)效合同，哪些屬于可撤銷合同，其中的關(guān)鍵在于，一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國(guó)家利益的屬于無(wú)效合同，沒(méi)有損害國(guó)家利益的屬于可撤銷合同。 【例題】甲與乙訂立合同后，乙以甲有欺詐行為為由向人民法院提出撤銷合同申請(qǐng)，人民法院依法撤銷了該合同。下列有關(guān)被撤銷合同的法律效力的表述中，正確的是（）。 A.自合同訂立時(shí)無(wú)效 B.自乙提出撤銷請(qǐng)求時(shí)起無(wú)效 C.自人民法院受理撤銷請(qǐng)求時(shí)無(wú)效 D.自合同被人民法院撤銷后無(wú)效 【答案】A 3、撤銷權(quán)的時(shí)效：具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使撤銷權(quán)。 【例題】對(duì)可撤銷合同，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人如果自合同簽訂之日起1年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅。（ ） 【答案】 【解析】具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。第四節(jié) 合同的履行 一、合同的履行規(guī)則 （一）、合同約定不明確的處理 1、可以協(xié)議補(bǔ)充； 2、按照合同有關(guān)條款確定； 3、按照交易習(xí)慣確定； 4、仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（見(jiàn)教材221頁(yè)規(guī)定） 【例題1】根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同價(jià)款約定不明確，又沒(méi)有政府定價(jià)或指導(dǎo)價(jià)可供參照時(shí)，合同價(jià)款的確定規(guī)則為（ ）。 A、按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行 B、按照履行合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行 C、按照糾紛發(fā)生時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行 D、按照訂立合同時(shí)訂立地的市場(chǎng)價(jià)格履行 【答案】A 【例題2】甲、乙雙方簽訂了買賣合同，在合同履行過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)該合同履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問(wèn)題約定不明確。根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法的規(guī)定，在這種情況下，可供甲乙雙方選擇的履行規(guī)則有（ ）。 A、雙方協(xié)議補(bǔ)充 B、按交易習(xí)慣確定 C、由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān) D、按合同有關(guān)條款確定 【答案】ABCD （二）、涉及第三人的合同 由于第三人不是合同的當(dāng)事人，因此不管是由第三人履行的合同還是向第三人履行的合同，都應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，與第三人無(wú)關(guān)。 （1）當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 （2）當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 【例題1】債權(quán)人甲與債務(wù)人乙約定由乙向丙履行債務(wù)，乙未履行，則乙應(yīng)向丙承擔(dān)違約責(zé)任。（ ） 【答案】 【解析】合同當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行的，債務(wù)人未向第三人履行或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。在本題中，債務(wù)人乙未向第三人丙履行債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人乙向債權(quán)人甲承擔(dān)違約責(zé)任。 【例題2】當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)，應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)違約責(zé)任。（ ） 【答案】 【解析】當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 【例題3】合同約定由債務(wù)人甲向第三人乙履行交貨義務(wù)，甲在所交貨物的質(zhì)量不符合合同約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)向乙承擔(dān)違約責(zé)任。（） 【答案】 二、合同的履行抗辯權(quán) （一）、同時(shí)履行抗辯權(quán) 雙務(wù)合同當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒(méi)有先后履行順序，一方未履行的，另一方有權(quán)拒絕其履行要求。 （二）、后履行抗辯權(quán) 雙務(wù)合同當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。 【例題】甲公司與乙公司訂立的買賣合同約定：甲公司向乙公司購(gòu)買西服價(jià)款總值為9萬(wàn)元，甲公司于8月1日前向乙公司預(yù)先支付貨款6萬(wàn)元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日內(nèi)一次付清。甲公司以資金周轉(zhuǎn)困難為由未按合同約定預(yù)先支付貨款6萬(wàn)元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，乙公司可以行使的權(quán)利是（ ）。 A、同時(shí)履行抗辯權(quán) B、后履行抗辯權(quán) C、不安抗辯權(quán) D、撤銷權(quán) 【答案】B 【解析】合同當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。 （三）不安抗辯權(quán)（掌握） 1、中止履行 應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行：（1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽(yù)；（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 2、解除合同 當(dāng)事人在中止履行合同后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行；如果對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可以解除合同。 【例題】甲乙雙方訂立買賣合同，約定收貨后一周內(nèi)付款。甲方在交貨前發(fā)現(xiàn)乙方經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法的規(guī)定，甲方（ ）。 A、可行使同時(shí)履行抗辯權(quán) B、可行使后履行抗辯權(quán) C、可行使不安抗辯權(quán) D、可解除合同 【答案】C 三、代位權(quán)與撤銷權(quán) （一）代位權(quán) 是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代為行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外（有哪些？注意多選題）。 1、債權(quán)人行使代位權(quán)的條件（重點(diǎn)）。 2、債權(quán)人行使代位權(quán)，其債權(quán)就代位權(quán)行使的結(jié)果享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 3、債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟，經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人清償債務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。 4、在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。 【例題】債權(quán)人甲認(rèn)為債務(wù)人乙怠于行使其債權(quán)給自己造成損害，欲提起代位訴訟。下列各項(xiàng)債權(quán)中，不得提起代位訴訟的有（）。 A、安置費(fèi)給付請(qǐng)求權(quán) B、勞動(dòng)報(bào)酬請(qǐng)求權(quán) C、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán) D、因繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán) 【答案】ABCD （二）撤銷權(quán) 因債務(wù)人放棄到期債權(quán)、無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 1、可撤銷的行為 （1）債務(wù)人的無(wú)償行為（放棄到期債權(quán)、無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)），不論第三人善意、惡意取得，均可撤銷。 （2）債務(wù)人的有償行為（以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)），以第三人的惡意取得為要件，如果第三人主觀上無(wú)惡意，則不能撤銷其善意取得的行為。 2、撤銷權(quán)的時(shí)效 撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使；自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。 【例題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，債務(wù)人的下列行為中，債權(quán)人認(rèn)為對(duì)自己造成損害的，可以請(qǐng)求人民法院予以撤銷的有（ ）。 A、放棄到期債權(quán) B、無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn) C、拍賣優(yōu)良資產(chǎn) D、以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，且受讓人知道該情形 【答案】ABD 【解析】 （1）拍賣優(yōu)良資產(chǎn)沒(méi)有造成債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的“不當(dāng)減少”，因此選項(xiàng)C不能撤銷； （2）債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，如果受讓人知道該情形，表明受讓人是惡意的，因此選項(xiàng)D可以撤銷。第五節(jié) 合同的擔(dān)保 一、合同擔(dān)保概述 （一）、擔(dān)保的概念與特征（了解） （二）、擔(dān)保合同的效力與擔(dān)保責(zé)任概述 1、無(wú)效的擔(dān)保合同 （1）、國(guó)家機(jī)關(guān)和以公益事業(yè)為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)效。 （2）、董事、經(jīng)理違反公司法的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)效。 （3）、以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)效。 （4）、對(duì)外擔(dān)保無(wú)效的情形 未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對(duì)外擔(dān)保的； 未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的； 為外商投資企業(yè)注冊(cè)資本、外商投資企業(yè)的外方投資部分的對(duì)外債務(wù)提供擔(dān)保的； 無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)、無(wú)外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的； 主合同變更或者債權(quán)人將對(duì)外擔(dān)保合同項(xiàng)下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 （5）、上市公司須經(jīng)股東大會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保：（變化內(nèi)容） 上市公司及其控股子公司的對(duì)外擔(dān)?？傤~，超過(guò)最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)50以后提供的如何擔(dān)保； 為資產(chǎn)負(fù)債率超過(guò)70的擔(dān)保對(duì)象提供的擔(dān)保； 單筆擔(dān)保額超過(guò)最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)10的擔(dān)保； 對(duì)股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保。 2、無(wú)效擔(dān)保合同的責(zé)任 （1）主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效，債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，由債務(wù)人和擔(dān)保人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/2； （2）主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/3。 （3）擔(dān)保人因無(wú)效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)，要求有過(guò)錯(cuò)的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。 【例題1】根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效時(shí)，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。下列有關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任的表述中，正確的是（ ）。 A主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效，債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任，擔(dān)保人則不承擔(dān)賠償責(zé)任 B主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一 C主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)則不承擔(dān)民事責(zé)任 D主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任不超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一 【答案】C 【例題2】2001年4月1日，甲公司向乙銀行貸款1000萬(wàn)元，丙公司作為保證人與乙銀行簽訂了保證合同。7月1日，甲公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被乙銀行訴至人民法院。7月10日，人民法院裁定借款合同有效，擔(dān)保合同無(wú)效。根據(jù)擔(dān)保法解釋的有關(guān)規(guī)定，下列選項(xiàng)中正確的有（ ）。 A、乙銀行無(wú)過(guò)錯(cuò)的，由甲公司對(duì)乙銀行的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)責(zé)任，丙公司的擔(dān)保責(zé)任免除 B、乙銀行無(wú)過(guò)錯(cuò)的，由甲公司和丙公司對(duì)乙銀行的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶責(zé)任 C、乙銀行、丙公司有過(guò)錯(cuò)的，丙公司承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)甲公司不能清償債務(wù)部分的1/3 D、乙銀行、丙公司有過(guò)錯(cuò)的，丙公司承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)甲公司不能清償債務(wù)部分的1/2 【答案】BD 3、擔(dān)保責(zé)任的處理與反擔(dān)保 （1）同一債權(quán)有數(shù)個(gè)擔(dān)保物權(quán)并存時(shí)，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔(dān)保時(shí)，其他擔(dān)保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除擔(dān)保責(zé)任。 （2）主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 （3）擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人可在訴訟時(shí)效結(jié)束后的兩年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)。 （4）第三人為債務(wù)人提供擔(dān)保時(shí)，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。 【例題】根據(jù)中華人民共和國(guó)擔(dān)保法的規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人可以在（ ）內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)。 A、主債權(quán)履行期限屆滿之日起6個(gè)月 B、主債權(quán)履行期限屆滿之日起2年 C、主債權(quán)訴訟時(shí)效結(jié)束后的6個(gè)月 D、主債權(quán)訴訟時(shí)效結(jié)束后的2年 【答案】D 【解析】擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人可以在主債權(quán)訴訟時(shí)效結(jié)束后的2年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)。 二、保證 （一）保證的概念與保證人 1、除另有規(guī)定外，國(guó)家機(jī)關(guān)不能做為保證人； 2、學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園不能做為保證人； 3、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu) （1）分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證，但分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。 （2）如果法人的書(shū)面授權(quán)范圍不明，法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。 （3）分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書(shū)面授權(quán)導(dǎo)致保證合同無(wú)效或者超出授權(quán)范圍導(dǎo)致超出部分無(wú)效 債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任； 債權(quán)人和企業(yè)法人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 4、企業(yè)法人的職能部門提供保證的：保證合同無(wú)效。 5、同一債權(quán)有兩個(gè)以上保證人的 保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任。沒(méi)有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“連帶共同保證” （二）保證合同（內(nèi)容，了解） （三）保證方式 1、一般保證：當(dāng)債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時(shí)，才由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。一般保證的保證人對(duì)債權(quán)人享有先訴抗辯權(quán)。即主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行不能清償債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。 注意不得行使先訴抗辯權(quán)的情形。 2、連帶責(zé)任保證 （四）保證責(zé)任 1、保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。 2、保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書(shū)面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。 3、未經(jīng)保證人同意的主合同變更 （1）如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任； （2）如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任； （3）變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。 （4）債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)議變更主合同內(nèi)容，但實(shí)際并未履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。 【例題】在保證合同保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人未經(jīng)保證人同意對(duì)主合同價(jià)款進(jìn)行了變更。如果這種變更減輕了債務(wù)人的債務(wù)，則保證人仍應(yīng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果這種變更加重了債務(wù)人的債務(wù)，則保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。（ ） 【答案】 【解析】根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，債權(quán)人、債務(wù)人變更主合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)保證人的書(shū)面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。但根據(jù)擔(dān)保法解釋的最新規(guī)定，即使未經(jīng)保證人同意，如果債務(wù)從500萬(wàn)元變更為300萬(wàn)元時(shí)，保證人仍應(yīng)對(duì)300萬(wàn)元的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任；如果債務(wù)從500萬(wàn)元變更為800萬(wàn)元時(shí)，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)500萬(wàn)元承擔(dān)保證責(zé)任，只是對(duì)增加的300萬(wàn)元不承擔(dān)責(zé)任。 4、保證期間 （1）約定保證期間的，按照約定執(zhí)行； （2）未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。 （3）約定不明的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。 （4）主合同對(duì)主債務(wù)履行期限沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。 （5）最高額保證合同對(duì)保證期間沒(méi)有約定或者約定不明確的 如果最高額保證合同約定保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個(gè)月； 沒(méi)有約定保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為自最高額保證終止之日起6個(gè)月。 5、保證的訴訟時(shí)效 （1）一般保證 在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間（6個(gè)月），如債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人在保證期間內(nèi)對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，債權(quán)人對(duì)一般保證人的訴訟時(shí)效中斷，從判決書(shū)生效之日起，開(kāi)始重新計(jì)算。 （2）連帶保證 在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任；要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開(kāi)始計(jì)算債權(quán)人對(duì)連帶保證人的訴訟時(shí)效。 （3）、保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書(shū)面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書(shū)上簽字的，人民法院不得認(rèn)定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，該催款通知書(shū)內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認(rèn)可，能夠認(rèn)定成立新的保證合同的，有民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)任。（新增內(nèi)容） 6、同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的 （1）債務(wù)人提供物的擔(dān)保：優(yōu)先執(zhí)行物的擔(dān)保 保證人僅對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任；如果債權(quán)人放棄物的擔(dān)保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。 （2）第三人提供物的擔(dān)保：物的擔(dān)保不優(yōu)先執(zhí)行 同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請(qǐng)求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的數(shù)額。 7、保證人對(duì)債務(wù)人的注冊(cè)資金提供保證，如果債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊(cè)資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的，保證人在注冊(cè)資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。 【例題】甲公司作為保證人為乙公司1000萬(wàn)元的注冊(cè)資金提供保證，經(jīng)查實(shí)，乙公司的實(shí)際投資為600萬(wàn)元，根據(jù)中華人民共和國(guó)擔(dān)保法的規(guī)定，下列選項(xiàng)中正確的是（ ）。 A、甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任 B、甲公司對(duì)注冊(cè)資金不足的部分400萬(wàn)元承擔(dān)一般保證責(zé)任 C、甲公司對(duì)注冊(cè)資金不足的部分400萬(wàn)元承擔(dān)連帶保證責(zé)任 D、甲公司對(duì)注冊(cè)資金不足部分的200萬(wàn)元承擔(dān)連帶保證責(zé)任 【答案】C 8、保證人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效 保證人對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任之日起開(kāi)始計(jì)算。 【例題】A企業(yè)向B銀行貸款100萬(wàn)元，C企業(yè)作為連帶保證人（保證期間為2004年4月1日9月30日）。如果A企業(yè)到期不能還本付息，則B銀行可以在保證期間內(nèi)直接要求C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任。假設(shè)B銀行于2004年7月1日要求C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任，C于當(dāng)日承擔(dān)了110萬(wàn)元的保證責(zé)任，則保證人C對(duì)債務(wù)人A行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效自( )開(kāi)始計(jì)算。 A、 2004年4月1日 B、2004年7月1日 C、 2004年9月30日 D、2005年4月1日 【答案】B 三、抵押 （一）、抵押財(cái)產(chǎn)的范圍與效力 1、可以抵押的財(cái)產(chǎn) （1）、抵押人所有的房屋和其他地上定著物； （2）、抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)； （3）、抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物； （4）、抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)； （5）、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)； （6）、依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 2、不得抵押的財(cái)產(chǎn) （1）、土地所有權(quán)； （2）、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)； （3）、學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益事業(yè)為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施等；但為自身的債務(wù)擔(dān)保除外； （4）、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)； （5）、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)； （6）、依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 3、抵押財(cái)產(chǎn)的效力 （1）以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，當(dāng)事人只要辦理抵押物登記的，抵押有效。P249 （2）以尚未辦理權(quán)屬證書(shū)的財(cái)產(chǎn)抵押的，發(fā)生訴訟后在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書(shū)或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的，抵押有效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對(duì)抗第三人。P249 （3）以經(jīng)法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效。 P249 （4）按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無(wú)效 。P249 （5）、企業(yè)對(duì)其以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)無(wú)處分權(quán)，以該土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)。否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無(wú)效。 （6）、國(guó)有工業(yè)企業(yè)以機(jī)器設(shè)備、廠房等財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，如無(wú)其他法定的無(wú)效情形（當(dāng)事人不能以依法被查封、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押），不應(yīng)當(dāng)僅以未經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)為由認(rèn)定抵押合同無(wú)效。 （7）、已經(jīng)設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)被查封、扣壓的，不影響抵押權(quán)的效力。 （二）、抵押合同的內(nèi)容與抵押物登記 1、抵押合同的內(nèi)容 訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)直接歸債權(quán)人所有；但該項(xiàng)約定的無(wú)效不影響抵押合同的效力。 2、抵押合同的生效時(shí)間 （1）當(dāng)事人以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、運(yùn)輸工具、機(jī)器設(shè)備抵押的（注意各自的登記部門），應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 （2）當(dāng)事人以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，但不管是否登記，抵押合同均自簽訂之日起生效。但是，未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。 （3）當(dāng)事人辦理抵押物登記時(shí)，因登記部門的原因致使其無(wú)法辦理登記的，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。 （三）、抵押權(quán)的效力 1、先出租后抵押的，租賃合同優(yōu)先，即租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)受讓人繼續(xù)有效。 2、先抵押后出租的，抵押權(quán)優(yōu)先，即抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有法律約束力。 3、抵押物的轉(zhuǎn)讓 在抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況。抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)。 （四）、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn) 1、抵押擔(dān)保的范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。 2、抵押清償?shù)捻樞颍簩?shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用、主債權(quán)的利息、主債權(quán)。 3、孳息的清償順序：收取孳息的費(fèi)用、主債權(quán)的利息、主債權(quán)。 4、在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償。 （五）、物權(quán)擔(dān)保重合時(shí)的清償順序與責(zé)任承擔(dān) 1、同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押，抵押合同自登記之日起生效，拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款按照登記的順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。 2、同一債權(quán)有兩個(gè)以上抵押人的，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保的，其他抵押人可以請(qǐng)求人民法院減輕或者免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。 3、同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。 （六）、最高額抵押 1、最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。 2、當(dāng)事人對(duì)最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進(jìn)行變更時(shí)，不得以其變更對(duì)抗順序在后的抵押權(quán)人。 3、抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)最高額抵押權(quán)時(shí)，如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額大于最高限額的，以最高額為限，超過(guò)部分不具有優(yōu)先受償權(quán)；如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額小于最高限額的，以實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額為限對(duì)抵押物優(yōu)先受償。 四、質(zhì)押 （一）、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押 1、質(zhì)押合同為實(shí)踐合同，自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人只有時(shí)生效。 2、出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人不得約定在債務(wù)履行期限屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時(shí)，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有。 3、質(zhì)押擔(dān)保的范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費(fèi)用。 4、質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，為擔(dān)保自己的債務(wù)，經(jīng)出質(zhì)人同意，可以轉(zhuǎn)質(zhì)，轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的效力優(yōu)于原質(zhì)權(quán)。 （二）、權(quán)利質(zhì)押 1、質(zhì)押合同的生效時(shí)間 （1）以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單出質(zhì)的，質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效； （2）以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效。 【例題1】根據(jù)我國(guó)擔(dān)保法的規(guī)定，以企業(yè)債券進(jìn)行質(zhì)押的，質(zhì)押合同生效的時(shí)間是（ ）。 A、主合同簽訂之日 B、質(zhì)押合同簽訂之日 C、將債券交付債權(quán)人之日 D、辦理出質(zhì)登記之日 【答案】C 【例題2】以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人訂立的質(zhì)押合同于出質(zhì)人將股票交付于質(zhì)權(quán)人時(shí)生效。（） 【答案】 【例題3】甲公司向銀行貸款，并以所持乙上市公司股份用于質(zhì)押。根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，該質(zhì)押合同生效的時(shí)間是（ ）。 A、借款合同簽訂之日 B、質(zhì)押合同簽訂之日 C、向證券登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理出質(zhì)登記之日 D、證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日 【答案】D 【解析】以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日起生效。 2、質(zhì)權(quán)的效力與實(shí)行 （1）、出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人沒(méi)有背書(shū)記載“質(zhì)押”字樣，票據(jù)的出質(zhì)不得對(duì)抗善意第三人。 （2）、匯票的到期日先于債務(wù)履行期限的，質(zhì)權(quán)人可以在債務(wù)履行期限屆滿前兌現(xiàn)款項(xiàng)；匯票的到期日后于債務(wù)履行期限的，質(zhì)權(quán)人只能在到期以后兌現(xiàn)款項(xiàng)。 （3）、以票據(jù)、債券、存款單、倉(cāng)單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)人再轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押的無(wú)效。 （4）、上市公司股份質(zhì)押的規(guī)定 上市公司持股5以上的股東，將其股份質(zhì)押時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交上市公司出具的董事會(huì)已獲知該事項(xiàng)的函件； 質(zhì)押股份是國(guó)有股的，出質(zhì)人必須出具國(guó)有資產(chǎn)管理部門的批文； 質(zhì)押股份的性質(zhì)是發(fā)起人股的，上市公司成立的時(shí)間應(yīng)當(dāng)滿3年，同時(shí)提供上市公司成立時(shí)間證明及其營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件； 國(guó)有股東授權(quán)代表單位持有的國(guó)有股只限于為本單位及其全資子公司或者控股子公司提供質(zhì)押，用于質(zhì)押的國(guó)有股數(shù)量不得超過(guò)其所持該上市公司國(guó)有股總額的50。 五、留置 1、留置的條件 （1）、債權(quán)清償期限已到； （2）、債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)； （3）、債權(quán)與財(cái)產(chǎn)的占有存在牽連關(guān)系。 2、可以留置財(cái)產(chǎn)的合同 （1）、保管合同 （2）、運(yùn)輸合同 （3）、加工承攬合同 3、留置的期限：兩個(gè)月以上 4、留置擔(dān)保的范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)留置權(quán)的費(fèi)用。 六、定金 1、定金數(shù)額不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20，超過(guò)主合同標(biāo)的額20的部分，人民法院不予支持。 2、定金合同屬于實(shí)踐合同，從實(shí)際交付定金之日起生效。 3、實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。 4、以交付定金作為訂立合同擔(dān)保的 （1）給付定金的一方拒絕訂立合同的，無(wú)權(quán)要求返還定金；接受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 （2）當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。 （3）定金交付后，交付定金的一方可以以喪失定金為代價(jià)而解除合同，收受定金的一方也可以以雙倍返還定金為代價(jià)而解除合同。 5、定金罰則的適用 （1）因當(dāng)事人延遲履行致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則； （2）當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。 （3）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則； （4）最高人民法院的司法解釋規(guī)定，出賣人通過(guò)認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。第六節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 一、合同的變更 合同的變更是在合同的主體不改變的前提下對(duì)合同內(nèi)容或者標(biāo)的的變更，但合同性質(zhì)和標(biāo)的性質(zhì)并不改變。 （一）當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。 （二）合同變更的效力僅對(duì)未履行的部分有效，對(duì)已經(jīng)履行的部分沒(méi)有溯及力。 二、合同的轉(zhuǎn)讓 1、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利 （1）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。 （2）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人同時(shí)取得與主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利。 （3）債務(wù)人對(duì)債權(quán)人享有的抵銷權(quán)，不受債權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響。 （4）出版合同、贈(zèng)與合同、委托合同和雇用合同，因合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓。 2、合同義務(wù)轉(zhuǎn)移 債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。 3、合并、分立 （1）當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。 （2）當(dāng)事人訂立合同后分立的，由分立的法人對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。 三、合同的終止 （一）、合同終止的原因 1、債務(wù)已經(jīng)按照約定履行； 2、合同解除； 3、債務(wù)相互抵消； 4、債務(wù)