刑事律師如何對《審計報告》進(jìn)行有效質(zhì)證.doc

刑事律師如何對審計報告進(jìn)行有效質(zhì)證廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所 肖文彬 律師 一、質(zhì)證概述律師（以下或簡稱“辯護(hù)人”）在辦理涉嫌詐騙類犯罪案件中，質(zhì)證是刑事訴訟中一個非常重要的環(huán)節(jié)，尤其是對控方的“王牌證據(jù)”鑒定意見的質(zhì)證顯得尤為重要。筆者曾在詐騙類犯罪辯護(hù)律師如何在庭審中對鑒定意見進(jìn)行有效質(zhì)證及如何為涉嫌詐騙類犯罪做無罪辯護(hù)？一文中對鑒定意見的質(zhì)證有過詳細(xì)的論述，有興趣的朋友可以網(wǎng)搜查看，筆者在此不再重復(fù)。但關(guān)于質(zhì)證，筆者認(rèn)為是對不利于己方的控方證據(jù)或法院調(diào)取的證據(jù)在客觀性（又稱真實性）、關(guān)聯(lián)性、合法性、證明力、證據(jù)資格、證明目的、證明標(biāo)準(zhǔn)等方面（如言辭證據(jù)的內(nèi)容是否符合經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則、與其他證據(jù)能否相互印證）進(jìn)行質(zhì)疑、反駁、否定，或?qū)悍接欣淖C據(jù)在以上方面進(jìn)行肯定，以達(dá)到有利于己方當(dāng)事人的目的。由于質(zhì)證涉及到比較強(qiáng)的法律專業(yè)性問題，因此，質(zhì)證的主要任務(wù)應(yīng)當(dāng)由律師來承擔(dān)，而當(dāng)事人一般是輔助律師進(jìn)行質(zhì)證（當(dāng)事人主要是針對對方證據(jù)的真實性、證據(jù)來源的合法性發(fā)表意見，需要律師事先對其進(jìn)行“專業(yè)訓(xùn)練”，以免當(dāng)事人在法庭上出“洋相”、損害自身利益而不知），如果當(dāng)事人和律師放棄質(zhì)證或質(zhì)證不力，那么以此為基礎(chǔ)的無罪辯護(hù)如同空中樓閣、縹緲無根；相反，如果辯護(hù)人及當(dāng)事人能對控方的主要證據(jù)進(jìn)行強(qiáng)有力的質(zhì)證，這就為辦理重大、復(fù)雜、疑難的刑事案件打下了良好的基礎(chǔ)。自然在辦案效果上，有時會出現(xiàn)化腐朽為神奇的功效。二、案件背景筆者最近辦理的一起特大合同詐騙案中（當(dāng)事人涉案2000萬，全案涉案6000萬，此案是最高人民法院指定管轄的刑事案件），就遇到控方指控我的當(dāng)事人（被告人）有罪的“王牌證據(jù)”審計報告。這份審計報告得出的鑒證結(jié)論是：當(dāng)事人及其公司在D物流公司的存貨總重量遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于已辦理紙品貨權(quán)及質(zhì)押的總重量，并據(jù)此認(rèn)定存在重復(fù)銷售、質(zhì)押的事實。如果這份審計報告合法有效的話，顯然對我的當(dāng)事人非常不利。為了扭轉(zhuǎn)不利局面，筆者首先征詢了北京和廣州兩地有司法鑒定資質(zhì)的注冊會計師朋友，根據(jù)刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，希望他們能作為專家出庭輔助辯護(hù)人就審計報告中涉及到的專門知識進(jìn)行質(zhì)證，但令人遺憾的是，這些朋友都因不愿得罪“同行”而放棄出庭。無奈之下，只能退而求其次，選擇向這些注冊會計師朋友進(jìn)行咨詢，經(jīng)過他們的專業(yè)指點，筆者收獲良多，再結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定及這方面的質(zhì)證實務(wù)經(jīng)驗，筆者對此有了一定的把握。三、法律依據(jù)根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋（以下簡稱刑訴解釋）第八十四條的規(guī)定，對鑒定意見著重從以下方面審查其內(nèi)容：（一）鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人是否具有法定資質(zhì)；（二）鑒定人是否存在應(yīng)當(dāng)回避的情形；（三）檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否充足、可靠；（四）鑒定意見的形式要件是否完備，是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定要求、鑒定過程、鑒定方法、鑒定日期等相關(guān)內(nèi)容，是否由鑒定機(jī)構(gòu)加蓋司法鑒定專用章并由鑒定人簽名、蓋章；（五）鑒定程序是否符合法律、有關(guān)規(guī)定；（六）鑒定的過程和方法是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求；（七）鑒定意見是否明確；（八）鑒定意見與案件待證事實有無關(guān)聯(lián)；（九）鑒定意見與勘驗、檢查筆錄及相關(guān)照片等其他證據(jù)是否矛盾；（十）鑒定意見是否依法及時告知相關(guān)人員，當(dāng)事人對鑒定意見有無異議。而且根據(jù)刑訴解釋第八十五條的規(guī)定，鑒定意見具有下列情形之一的，屬于絕對排除的范疇，不得作為定案的根據(jù)：（一）鑒定機(jī)構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項超出該鑒定機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件的；（二）鑒定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱，或者違反回避規(guī)定的；（三）送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的；（四）鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的；（五）鑒定程序違反規(guī)定的；（六）鑒定過程和方法不符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求的；（七）鑒定文書缺少簽名、蓋章的；（八）鑒定意見與案件待證事實沒有關(guān)聯(lián)的；（九）違反有關(guān)規(guī)定的其他情形。據(jù)此，結(jié)合其他相關(guān)法律（比如司法鑒定程序通則），辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)在法庭上對控方的鑒定意見在以上方面進(jìn)行質(zhì)證。四、質(zhì)證意見筆者辦理的這個案件里，首當(dāng)其沖需要解決的問題是：控方提供的某注冊會計師事務(wù)所有限公司作出的審計報告到底是書證？還是鑒定意見？以往筆者在辦理同類案件質(zhì)證時，當(dāng)辯護(hù)人提出諸如此類的審計報告在刑事證據(jù)種類上屬于鑒定意見，并準(zhǔn)備對此鑒定意見進(jìn)行詳細(xì)質(zhì)證時；有少數(shù)公訴人（二審是檢察員）突然“搖身一變”，馬上改口說這不是鑒定意見、這是書證，這時候就對律師的臨場應(yīng)變能力及專業(yè)水平產(chǎn)生極大的考驗。面對這種情形，筆者結(jié)合平時辦案經(jīng)驗及本案情況一般會從以下方面進(jìn)行詳細(xì)質(zhì)證：（一）要厘清審計報告是屬于法定證據(jù)種類的書證還是鑒定意見在刑事訴訟法第四十八條規(guī)定的八種刑事證據(jù)里面，審計報告到底是屬于法定證據(jù)種類的書證還是鑒定意見？抑或不屬于法定證據(jù)種類的任何一種？如果不屬于法定證據(jù)種類的任何一種，那就不具備刑事證據(jù)資格（或稱證據(jù)能力），在形式上就可以將其排除在質(zhì)證的大門之外（有時候僅從形式上質(zhì)證還不夠，還得在內(nèi)容上深入質(zhì)證）。筆者認(rèn)為，要判斷審計報告是否屬于某一種證據(jù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該種證據(jù)的定義、內(nèi)容與特征從形式上和內(nèi)容上進(jìn)行判斷，這樣才不失全面而精準(zhǔn)。首先，審計報告在刑事證據(jù)種類上不屬于書證。根據(jù)刑事證據(jù)法理論，書證是指以文字、符號、圖畫等表達(dá)的思想或者記載的內(nèi)容來證明有關(guān)案件事實的書面文件或其他物品。表面上看來，這份審計報告是表達(dá)與案件事實有關(guān)的書面材料，應(yīng)當(dāng)是“書證”；實質(zhì)上卻是辦案部門就案件中的專門性問題，指派或聘請具有專門知識的人對有關(guān)事項進(jìn)行鑒定后所作出的判斷性意見；換言之，是鑒定人就專門問題所作的個人意見，在法庭上通常要求鑒定人對鑒定情況作出口頭說明并當(dāng)庭回答訴訟各方的發(fā)問和質(zhì)疑，盡管是以書面的形式出現(xiàn)，但實質(zhì)上仍屬于言辭證據(jù)的范疇（因為言辭證據(jù)是當(dāng)事人、證人、鑒定人等有關(guān)人員對案件客觀事實的主觀反映，是與人的身體狀況、感知能力、知識水平等條件密切相關(guān)的，是案發(fā)后根據(jù)辦案需要事后形成的；而書證是事前或事中就已形成的能證明有關(guān)案件事實的書面文件或其他物品，屬于實物證據(jù)的范疇，是“啞巴證據(jù)”。比如賬本、收據(jù)、合同、機(jī)票、信件等），是屬于言辭證據(jù)里的鑒定意見，在英美法國家被稱為“專家證言”或“專家意見”。其次，審計報告在刑事證據(jù)種類上應(yīng)屬于鑒定意見。根據(jù)刑事證據(jù)法理論，鑒定意見是指公安司法機(jī)關(guān)或者當(dāng)事人就案件中的專門性問題，指派或聘請具有專門知識的人進(jìn)行鑒定后所作出的判斷性意見。這里的“專門性問題”是指：（1）屬于案件證明對象范圍內(nèi)的事實；（2）需要專門知識和技能或者借助特定技術(shù)設(shè)備才能加以認(rèn)識或說明的問題；（3）不是司法工作人員可以直接作出肯定或否定回答的常識性問題或一般性法律問題；（4）該問題的正式說明和認(rèn)定權(quán)限被賦予特定機(jī)構(gòu)或者個人。而本案審計報告是當(dāng)?shù)氐囊患視嫀熓聞?wù)所有限公司受偵查機(jī)關(guān)的“委托”就涉案幾家公司的會計憑證及賬本、倉庫進(jìn)銷存等財務(wù)資料進(jìn)行審計而作出的，這里就涉及到會計學(xué)與財務(wù)方面的專門性問題（特別注意的是，鑒定只是對有關(guān)專門性問題作出判斷，而不是對有關(guān)事實問題作出法律評價和定性）。是需要相關(guān)專業(yè)人員運用專門知識和技能來進(jìn)行判斷，又是案件發(fā)生后受辦案機(jī)關(guān)的指派或聘請產(chǎn)生的，完全符合鑒定意見的特征。因此，此審計報告無論從形式上還是從內(nèi)容上都屬于刑事證據(jù)中的鑒定意見。（二）依法從形式上和內(nèi)容上對審計報告進(jìn)行深入質(zhì)證筆者厘清了審計報告是屬于證據(jù)種類中的鑒定意見而非書證之后，也就掃清了公訴人（或檢察員）“精心”設(shè)置攔截辯護(hù)人的第一關(guān)（如果第一關(guān)過不了，對審計報告的質(zhì)證就已經(jīng)先輸一籌）。接下來的第二關(guān)更為重要，是雙方實質(zhì)性內(nèi)容的“貼身肉搏”、在刀光劍影中慘烈角逐。言歸正傳，具體到本案，筆者認(rèn)為： 作為鑒定主體的某會計師事務(wù)所有限公司，沒有偵查機(jī)關(guān)的委托授權(quán)根據(jù)司法部司法鑒定程序通則第十六條的規(guī)定，司法鑒定機(jī)構(gòu)決定受理鑒定委托的，應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂司法鑒定委托書。司法鑒定委托書應(yīng)當(dāng)載明委托人名稱、司法鑒定機(jī)構(gòu)名稱、委托鑒定事項、是否屬于重新鑒定、鑒定用途、與鑒定有關(guān)的基本案情、鑒定材料的提供和退還、鑒定風(fēng)險，以及雙方商定的鑒定時限、鑒定費用及收取方式、雙方權(quán)利義務(wù)等其他需要載明的事項。因此，筆者發(fā)現(xiàn)審計報告相關(guān)材料里沒有附有本案偵查機(jī)關(guān)與某會計師事務(wù)所公司（以下或稱“鑒定機(jī)構(gòu)”）簽訂的司法鑒定委托書，只有偵查機(jī)關(guān)的鑒定聘請書，且鑒定聘請書里沒有載明“.是否屬于重新鑒定、鑒定風(fēng)險、雙方權(quán)利義務(wù)等其他需要載明的事項”這些授權(quán)內(nèi)容；即便審計報告里記載了委托單位、委托日期、委托事項、送審材料等內(nèi)容，因其記載不全，又缺乏偵查機(jī)關(guān)的蓋章授權(quán)，也是不能替代司法鑒定委托書而“蒙混過關(guān)”的。如果沒有上述材料、沒有記載上述內(nèi)容，就不能證明鑒定機(jī)構(gòu)的這次鑒定得到了偵查機(jī)關(guān)的委托授權(quán)，更無法證明鑒定機(jī)構(gòu)的這次鑒定是否已超出司法鑒定委托書的授權(quán)范圍。雖然未附有司法鑒定委托書的鑒定意見在理論上是屬于證據(jù)瑕疵，但在沒有補(bǔ)正或無法補(bǔ)正之前，仍然不能作為定案的依據(jù)。作為鑒定主體的某會計師事務(wù)所有限公司，不具備司法鑒定的資質(zhì)和條件根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定（以下簡稱司法鑒定管理決定）、司法鑒定人登記管理辦法的相關(guān)規(guī)定，司法鑒定機(jī)構(gòu)經(jīng)省級司法行政機(jī)關(guān)審核登記，取得司法鑒定許可證，方能從事司法鑒定業(yè)務(wù)。因此，筆者在查詢當(dāng)?shù)厮痉◤d頒布的鑒定機(jī)構(gòu)名冊中沒有此會計師事務(wù)所有限公司的名字，此鑒定機(jī)構(gòu)在審計報告相關(guān)材料里只附有此會計師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)證書，而缺乏司法鑒定許可證。由此可見，此會計師事務(wù)所有限公司作為鑒定機(jī)構(gòu)是不具備司法鑒定的上述資質(zhì)和條件的，正如醫(yī)院沒有醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證就已開業(yè)行醫(yī)一樣。根據(jù)刑訴解釋第八十五條第（一）項鑒定機(jī)構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項超出該鑒定機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件的，鑒定意見屬于絕對排除的范疇。據(jù)此，這份審計報告不得作為定案的根據(jù)。審計報告里的鑒定人員不具備司法鑒定的資質(zhì)和條件同樣根據(jù)司法鑒定管理決定、司法鑒定人登記管理辦法的相關(guān)規(guī)定，司法鑒定人員經(jīng)省級司法行政機(jī)關(guān)審核登記，取得司法鑒定人執(zhí)業(yè)證，按照登記的司法鑒定執(zhí)業(yè)類別，方能從事司法鑒定業(yè)務(wù)。為此，筆者在查詢當(dāng)?shù)厮痉◤d頒布的鑒定人名冊中沒有查到審計報告里兩位鑒定人員的名字，審計報告相關(guān)材料里也沒有這兩名鑒定人員的司法鑒定人執(zhí)業(yè)證（只有注冊會計師證），由此可見，上述兩名鑒定人員是不具備上述司法鑒定的資質(zhì)和條件的，如同沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格的人就給患者動大手術(shù)一樣。根據(jù)刑訴解釋第八十五條第（二）項鑒定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱的，此鑒定意見屬于絕對排除的范疇。據(jù)此，此份審計報告不得作為定案的根據(jù)。審計報告所依托的送檢材料、樣本不充分、不完整，且存在送檢材料來源不明的情形根據(jù)司法鑒定程序通則第十二條的規(guī)定，委托人委托鑒定的，應(yīng)當(dāng)向司法鑒定機(jī)構(gòu)提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負(fù)責(zé)，這也是前面司法鑒定委托書里一再要求載明“鑒定風(fēng)險、雙方權(quán)利義務(wù)”等事項的重要原因。如果偵查機(jī)關(guān)作為委托人提供的鑒定材料不真實、不完整、不充分，就很容易誤導(dǎo)鑒定人做出錯誤的鑒定意見。具體到本案，筆者首先發(fā)現(xiàn)審計報告所依據(jù)的鑒定材料缺乏被告人公司2014年1月-2014年12月的會計憑證及賬本，而本案指控的犯罪事實恰恰發(fā)生在這段時間內(nèi)的3月份-8月份。因此，這段時間內(nèi)的上述材料是否作為鑒定材料提交顯得尤為重要。令人遺憾的是，由于缺乏上述鑒定材料，直接導(dǎo)致后面的鑒定意見不明確、不科學(xué)（后面將詳述）。其次，鑒定材料里只有被告人公司會計憑證及賬本、D物流公司的會計憑證及賬本、倉庫進(jìn)銷存、倉租、裝卸費等這些書面財務(wù)資料，未見證人證言、被告人供述與辯解這些言辭證據(jù)材料（因為這些證據(jù)材料能對不少倉租費、裝卸費未實際支付的情形、倉儲重量的計算依據(jù)等復(fù)雜情形作出合理解釋，而這些復(fù)雜情況是單一的、不完整的書面財務(wù)資料無法反映出來的），由于缺乏這些言辭證據(jù)的材料，導(dǎo)致鑒定人作出的鑒定意見以偏概全、與客觀情況不符。再次，筆者除了發(fā)現(xiàn)送檢材料不充分、不完整、“短斤缺兩”之外，另外還發(fā)現(xiàn)部分鑒定材料缺乏偵查機(jī)關(guān)的相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單。例如審計報告附件第一冊里：廣州市M貿(mào)易有限公司2013年9月至2014年6月庫存數(shù)（P1）、廣州市M貿(mào)易有限公司2013年12月2日至2014年6月25日紙品確權(quán)、質(zhì)押（監(jiān)管）明細(xì)表（P2）、2013年9月至2014年6月廣州T儲運有限公司收取廣州M貿(mào)易有限公司倉儲費分析表（P3）、2013年9月至2014年6月廣州T儲運有限公司收取廣州M貿(mào)易有限公司裝卸費分析表（P4）、廣州T儲運有限公司應(yīng)收廣州市M貿(mào)易有限公司倉儲費及裝卸費記錄（P5）。這些送檢材料既缺乏廣州M貿(mào)易有限公司或廣州T儲運有限公司的蓋章確認(rèn)，也缺乏偵查機(jī)關(guān)的相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單，這些鑒定材料來源不明。綜上，由于偵查機(jī)關(guān)向鑒定機(jī)構(gòu)提供的鑒定材料不完整、不充分，再加上部分送檢材料來源不明，導(dǎo)致其后所作出的鑒定意見不明確、不科學(xué)，與客觀情況不符。據(jù)此，本案的審計報告屬于法定絕對排除的范疇，不得作為定案的根據(jù)。審計報告鑒定的方法和依據(jù)不科學(xué)，得出的鑒定意見不明確、不合理，鑒定事項也超出了該鑒定機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件其一、審計報告所依據(jù)的四家公司會計憑證及賬本等財務(wù)資料在時間起始點不一樣（Y貿(mào)易有限公司為2013年1月-2013年12月、M貿(mào)易有限公司為2013年1月-2013年12月、M貿(mào)易有限公司還有2013年1月1日-2014年8月15日、D物流有限公司為2012年1月-2014年12月、T儲運有限公司為2012年1月-2014年12月；還不包括未送檢的M貿(mào)易有限公司2014年1月-2014年12月的會計憑證及賬本），根據(jù)會計學(xué)原理，時間起始點不一致的，是無法進(jìn)行對比分析的。另外，本案要審計的是M貿(mào)易有限公司2014年3月至8月的庫存情況，但在缺乏M貿(mào)易有限公司2014年1月-2014年12月的會計憑證及賬本的情況下，鑒定機(jī)構(gòu)相當(dāng)于用2013年M貿(mào)易有限公司的送檢資料來審計其2014年的數(shù)據(jù)，張冠李戴，明顯依據(jù)不足。其二、以支付或應(yīng)當(dāng)支付的倉租金額、裝卸費來計算實際紙品存貨數(shù)量和重量是不科學(xué)的首先，如果以支付倉租金額來認(rèn)定實際存貨數(shù)量，那D物流公司賬目上未顯示有收到被害人黃某的倉租，是否可以認(rèn)定黃某無存貨于倉庫呢？其次，審計報告的倉租費是以平方計算，不是以立方計算，但紙品可以堆放幾米高，一平米堆放10噸紙品都可能存在，因此審計報告第8頁收取倉儲費分析表以“倉儲費-折成倉儲面積-再折成重量”，這種計算方法是明顯不科學(xué)的。再次，審計報告所依據(jù)的倉儲合同（審計報告附件第二冊P406）存在“最低保證所租的面積5500平方米，固定費用不低于11萬，如果實際存貨不夠此平方數(shù)也得按此面積付租金，超出面積部分按實際面積另付租金”的內(nèi)容（D物流公司證人趙某在其2015年4月2日的詢問筆錄里也證實了這一點詳見刑事偵查卷宗訴訟證據(jù)卷第2卷P7頁）。另外，倉儲合同第三條“關(guān)于裝卸費：甲方提供機(jī)械裝卸費用按進(jìn)12元/毛噸、出12元/毛噸，但月流量低于3300噸時按3300噸收取”也存在相似的內(nèi)容。由此可見，在實際存貨不夠5500平方米、裝卸月流量低于3300噸時，以倉儲合同約定的倉租費和裝卸費標(biāo)準(zhǔn)來計算實際存貨數(shù)量和重量顯然是不科學(xué)的。其三、關(guān)于審計報告第9頁收取裝卸費分析表，筆者認(rèn)為，審計學(xué)中不存在有折流量算法，而且計算公式也沒有列明，折成流量（噸）的依據(jù)是什么也不清楚，具體數(shù)也對不上。例如：2013年9月，進(jìn)倉8128.977123噸，出倉9092.185