國有土地使用權(quán)涉及法律問題.docx

國有土地使用權(quán)涉及法律問題企業(yè)IPO專題-國有土地使用權(quán)涉及法律問題（三）2、國有土地使用權(quán)租賃租賃取得土地使用權(quán)指改制的股份公司與縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門、控股股東或其他土地使用權(quán)主體簽訂一定年期的土地租賃合同，按年或定期支付租金以取得土地使用權(quán)。以租賃方式取得的土地使用權(quán)在符合法律規(guī)定的情況下可以轉(zhuǎn)租賃。由于現(xiàn)金支付的壓力小，同時(shí)不會(huì)影響凈資產(chǎn)收益率，因此，租賃取得土地使用權(quán)是改制后的股份公司采用的最多的土地使用權(quán)處置方式。在20042005年4月上市的公司中，飛亞股份、南京港、南寧糖業(yè)、久聯(lián)發(fā)展、航天電器、恒源煤電、蘇泊兒、長豐汽車、文山電力、開灤煤礦、雷鳴科化、北方創(chuàng)業(yè) 、貴繩股份等眾多企業(yè)都采取了這種方式，其中以國有控股公司居多。以租賃方式取得土地使用權(quán)需要關(guān)注以下問題：（1） 出租方是否已合法取得了出租土地的使用權(quán)如土地使用權(quán)系租賃得來，首先應(yīng)確認(rèn)出租方有權(quán)租賃。改制后的股份公司，主要向兩類主體通過租賃取得土地使用權(quán)，一類是向縣級(jí)以上國土資源管理部門租賃取得，即一級(jí)市場租賃，如航天電器，其使用的5 宗土地是向遵義市國土資源局辦理了土地使用權(quán)租賃手續(xù)，取得了租賃土地的使用權(quán)，這類主體在資格上是沒有問題的。另一類是向股份公司的控股股東及其下屬單位租賃取得，即二級(jí)市場租賃，如飛亞股份、中材國際、南京港、南寧糖業(yè)、久聯(lián)發(fā)展、航天電器、恒源煤電、北方創(chuàng)業(yè)、貴繩股份等，這種情況需要注意控股股東及其下屬單位是否具有出租土地使用權(quán)的權(quán)利。如果發(fā)起人擬將劃撥土地租賃給股份公司，一般說來，控股股東應(yīng)該先以出讓或授權(quán)經(jīng)營的方式取得土地使用權(quán)，也可先以租賃的方式取得，然后再轉(zhuǎn)租賃給股份公司使用。“先出讓再出租”方式“先出讓再出租”的方式，即控股股東或其下屬企業(yè)先以出讓方式取得土地使用權(quán)后，再出租給股份公司。對(duì)于這種方式，應(yīng)注意國土資源部1999年6月18日發(fā)布的關(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問題的通知規(guī)定“對(duì)于改制后新組建的公司為從事基建工程（如公路工程）的公司和物業(yè)公司的企業(yè)，由于該類企業(yè)的土地使用是其業(yè)務(wù)和資產(chǎn)運(yùn)營的關(guān)鍵因素，需要取得長期而穩(wěn)定的土地使用權(quán)，因此不宜采用先出讓再出租的方式處置土地資產(chǎn)”，根據(jù)該文件的精神，上述企業(yè)也不宜采取“先租賃再轉(zhuǎn)租賃”、“先授權(quán)經(jīng)營再租賃”的方式取得土地使用權(quán)。“先租賃再轉(zhuǎn)租賃”方式有些股份公司的發(fā)起人，由于一時(shí)難以支付土地出讓金，取得土地使用權(quán)證，因此采取“先租賃再轉(zhuǎn)租賃”的方式使股份公司取得土地使用權(quán)?！景咐?】郴電國際，其發(fā)起人宜章縣電力總公司等將以劃撥方式取得的35幅土地先變更為租賃方式，然后再轉(zhuǎn)租賃給股份公司。“先授權(quán)經(jīng)營再租賃”方式所謂授權(quán)經(jīng)營是指國家根據(jù)需要，可以一定年期的國有土地使用權(quán)作價(jià)后授權(quán)給經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的國家控股公司，作為國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)的國有獨(dú)資公司和集團(tuán)公司經(jīng)營管理。國有土地使用權(quán)授權(quán)經(jīng)營，由國家土地管理局審批，并發(fā)給國有土地使用權(quán)經(jīng)營管理授權(quán)書，被授權(quán)的國家控股公司、作為國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)的國有獨(dú)資公司和集團(tuán)公司憑授權(quán)書，可以向其直屬企業(yè)、控股企業(yè)、參股企業(yè)以作價(jià)出資（入股）或租賃等方式配置土地，企業(yè)應(yīng)持土地使用權(quán)經(jīng)營管理授權(quán)書和有關(guān)文件，按規(guī)定辦理變更土地登記手續(xù)。【案例4】莫高股份自2000年1月起，以有償租賃方式，向甘肅農(nóng)墾總公司租賃使用農(nóng)墾總公司劃撥取得的工業(yè)、農(nóng)業(yè)用地，由于當(dāng)時(shí)農(nóng)墾總公司尚未以授權(quán)經(jīng)營或出讓的方式取得上述土地使用權(quán)，因此，雙方于2000年1月5日簽訂了土地使用臨時(shí)協(xié)議，約定在農(nóng)墾總公司取得前述土地使用權(quán)前，由農(nóng)墾總公司代收租金，并應(yīng)依法將該期間內(nèi)代收的租金上繳國土資源管理部門。這種臨時(shí)租賃方式，獲得了甘肅省國土資源廳同意并實(shí)施。2001年4月，經(jīng)甘肅省國土資源廳甘國土資函200114號(hào)文和甘國土資函200116號(hào)文批準(zhǔn)，同意農(nóng)墾總公司采用國家授權(quán)經(jīng)營方式，經(jīng)營上述劃撥用地。2001年4月，公司與農(nóng)墾總公司簽署了正式的土地使用權(quán)租賃合同。（2）關(guān)于土地租賃期限的問題通過租賃的方式取得的土地使用權(quán)，并不能保證改制企業(yè)長期而穩(wěn)定的使用，因此，證監(jiān)會(huì)規(guī)定，以租賃方式取得的土地使用權(quán)，要保證較長的租賃期。1999年7月國土資源部發(fā)布的規(guī)范國有土地租賃若干意見規(guī)定“國有土地租賃可以根據(jù)具體情況實(shí)行短期租賃和長期租賃。對(duì)短期使用或用于修建臨時(shí)建筑物的土地，應(yīng)實(shí)行短期租賃，短期租賃年限一般不超過5年；對(duì)需要進(jìn)行地上建筑物、構(gòu)筑物建設(shè)后長期使用的土地，應(yīng)實(shí)行長期租賃，具體租賃期限由租賃合同約定，但最長租賃期限不得超過法律規(guī)定的同類用途土地出讓最高年期”。因此，大量通過租賃方式取得土地使用權(quán)的企業(yè)，都在租賃合同中約定了盡可能長的租賃期，如南京港與南京港務(wù)管理局簽署的土地租賃協(xié)議，約定的租賃期限為自公司成立之日起四十五年，其他如馬應(yīng)龍、陜西建設(shè)等公司的招股文件中也披露了類似的租賃期限。事實(shí)上，上述超過20年的租賃期限是無效的，因?yàn)楦鶕?jù)1999年10月實(shí)施的合同法第二百一十四條：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年”由于合同法相比規(guī)范國有土地租賃若干意見是上位法、后法，規(guī)范國有土地租賃若干意見關(guān)于最長租賃期限的規(guī)定是無效的，因此，要提請(qǐng)企業(yè)注意租賃期限不得超過20年與該幅土地剩余使用年限中的較短者。（3）租賃土地上的建筑物“房地分離”問題根據(jù)我國房地產(chǎn)法第三十一條“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押”；城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第二十三條“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓”；第二十四條“地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。 土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物所有權(quán)時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外”。這些規(guī)定反映了我國的“房地一體”主義。國土資源部1999年6月18日發(fā)布的關(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問題的通知也規(guī)定“為降低土地資產(chǎn)管理的復(fù)雜性，對(duì)于以土地房屋為生產(chǎn)場地的企業(yè)，企業(yè)改制時(shí)可選擇房地整體出租或整體出讓、入股等方式處置土地資產(chǎn)”。土地權(quán)利人以出讓、受讓方式獲得土地使用權(quán)后，在土地上建筑房屋，或者房地均以租賃方式取得，自然不存在“房地分離”的問題，但如果在租賃的土地上擁有建筑物的所有權(quán)，房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證的權(quán)利主體就會(huì)不一致，如果有一方處置權(quán)利，會(huì)影響到另一方的穩(wěn)定經(jīng)營，特別是土地使用權(quán)人處置權(quán)利時(shí)，如土地權(quán)利權(quán)人將土地使用權(quán)抵押、轉(zhuǎn)讓時(shí)會(huì)給租賃權(quán)人帶來風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于此類問題，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注： 土地租賃期限在法律規(guī)定的范圍內(nèi)盡可能長，如雙方約定20年的承租期，期滿后可再續(xù)租20年，使租賃土地的使用權(quán)相對(duì)穩(wěn)定。 要考察土地使用權(quán)出租主體（一般是企業(yè)的控股股東或其他關(guān)聯(lián)方）是否設(shè)定了抵押，如果設(shè)定抵押應(yīng)當(dāng)通過符合法律規(guī)定的方式解除。 房地分割的合法性。城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第二十五條第二款“土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過戶登記”，確認(rèn)了房地一體的例外，但要求有權(quán)部門批準(zhǔn)。關(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問題的通知規(guī)定“只有在新設(shè)公司向母公司租賃土地后再興建地上建筑物和地上只有機(jī)器設(shè)備而沒有房屋等建筑物，母公司將相應(yīng)機(jī)器設(shè)備作價(jià)投入新公司但又不愿放棄土地使用權(quán)這兩種情況下，才可按照房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)可分離的原則，保留先出讓再出租的土地處置方式，但要相應(yīng)加強(qiáng)土地資產(chǎn)嚴(yán)格監(jiān)管。包括出讓金的征收管理，取消各類隨意性優(yōu)惠政策等；同時(shí)對(duì)采取先出讓再出租的方式處置土地的改制企業(yè)，在上報(bào)審批時(shí)要同時(shí)上報(bào)草簽的土地出讓合同和土地租賃合同，嚴(yán)格審核其中的土地收益關(guān)系”。這說明在企業(yè)改制的實(shí)踐中，國家土地管理部門認(rèn)可“房地分離” 的做法，但要在批準(zhǔn)與登記程序方面符合上述規(guī)定。【案例5】2000年和2001年，貴繩股份向集團(tuán)公司租賃土地，在省國土資源廳進(jìn)行了備案，又于2001年11月購買了集團(tuán)公司在該幅土地上的廠房及辦公用房，并取得了遵義市房管局發(fā)的房屋所有權(quán)證，出現(xiàn)了土地使用權(quán)人和房屋所有權(quán)人的不一致。律師解釋如下： 貴繩股份土地他項(xiàng)權(quán)利的取得和房屋所有權(quán)的取得，已經(jīng)主管部門批準(zhǔn)； 和集團(tuán)公司簽訂了長期租賃協(xié)議并有續(xù)租條款，保證了股份公司的長期使用； 集團(tuán)公司若抵押則需取得股份公司書面同意； 在國內(nèi)上市公司中存在先例； 引用了國家土地管理局1996年5月17日發(fā)布的關(guān)于有關(guān)問題的批復(fù)第一條規(guī)定“土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過戶登記”，來證明房地分割的合法性。最后，律師認(rèn)為“公司所購房屋的所有權(quán)人與其占用的土地的實(shí)際使用人一致，符合國有企業(yè)改革的一般慣例，未違反我國相關(guān)法律法規(guī)的基本原則，不存在重大的潛在糾紛”。事實(shí)上，貴繩股份的律師可直接引用城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第二十五條第二款的規(guī)定，這是國務(wù)院頒布的法規(guī)，其效力高于該律師所引用的文件。一些以出讓方式取得土地使用權(quán)有困難的企業(yè)，廠房、倉庫、辦公用房也按關(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問題的通知規(guī)定，采取向集團(tuán)公司租賃的方式，以避免“房地分離”，如同仁堂，該股份公司的土地使用權(quán)、生產(chǎn)制劑樓、辦公樓、倉庫均向同仁堂集團(tuán)租賃，其他還有濟(jì)南鋼鐵等公司，這樣，房地關(guān)系就簡單了，但會(huì)發(fā)生比較大額的關(guān)聯(lián)交易。（4）租金繳納問題對(duì)于直接向土地管理部門租賃土地使用權(quán)的情況，有些地方政府為了扶持企業(yè)上市，會(huì)在租金繳納方面制定一些優(yōu)惠政策，如無錫市人民政府關(guān)于企業(yè)改革中