反擔保應注意的事項.doc

反擔保的注意事項反擔保的設立，完全是因為融資需要，對于不能向主合同債權(quán)人提供滿意的保證、而自身又擁有一些不太完善的財產(chǎn)權(quán)利的債務人，其可以借助此種反擔保的形式來完成融資的需要，因此就其設立的原因來講，反擔保本身就是風險的產(chǎn)物，律師們試圖通過復雜的條款設置來保障當事人的權(quán)利，但是承擔連帶責任的保證人，一般是擔保委托人的關聯(lián)企業(yè)、合作伙伴等，而且是銀行不接受的保證人。有些人干脆認為不能把希望寄托在這樣的保證人身上，如果接受這樣的保證，與其說是認可這種反擔保，倒不如說是相信貸款企業(yè)自身的信用及還款能力。實際業(yè)務中，反擔保的設立在關聯(lián)人中往往比較復雜，甚至會出現(xiàn)環(huán)狀鏈條擔保的情形，如果貸款企業(yè)無法還貸，其反擔保保證人也無法還貸，有些保證人的信譽還不如貸款企業(yè)自身的信譽，也沒有承擔連帶責任的心理和資金準備，應了戲曲里的說法：一場戲下來，只有戲裝是完美的。以下為整理的有關反擔保的一些注意事項：一、保證人資格的注意事項1、保證人的基本資格要求代為清償能力擔保法第7條：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。這在性質(zhì)上屬于指導性條款，不具有強制效力。所以擔保法解釋第14條又規(guī)定：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份定力保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。但是作為擔保公司，反擔保保證人首先要有代償?shù)哪芰Α?、提供保證的合格主體和禁止主體（1）合格主體、具有民事行為能力的自然人；、企業(yè)法人；、金融機構(gòu)；從事經(jīng)營活動、非屬公益性質(zhì)的社會團體；、其他經(jīng)濟組織：擔保法解釋第15條：依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)；依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè)；依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)；經(jīng)民政部門核準登記的社會團體；經(jīng)核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。（2）禁止主體、國家機關： 包括黨委 、人大、政協(xié)、政府（含鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦事處）、法院、檢察院在內(nèi)。(國家機關經(jīng)國務院批準為使用外國政府、國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸提供（政策性）擔保合同有效。)、以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體（只要登記為公益性的均包括在內(nèi)）。 、企業(yè)法人的職能部門：擔保法絕對禁止職能部門作為保證人。 、未經(jīng)書面授權(quán)的企業(yè)法人的分支機構(gòu)： 、對外擔保中無外匯收入的企業(yè)法人和無外匯擔保權(quán)的金融機構(gòu)。雖然法律沒有明確規(guī)定，但是實際中需要注意以下特殊主體的擔保資格：1、企業(yè)法人聯(lián)合體的擔保行為無效。2、村民委員會一般認定具有擔保資格。村民委員會一般認定具有擔保資格，依照村民委員會組織法第17條規(guī)定：“召開村民會議，應當有本村十八周歲以上村民的過半數(shù)參加，或者有本村三分之二以上的戶的代表參加，所作決定應當經(jīng)到會人員的過半數(shù)通過。”3、居民委員會不宜賦予擔任擔保人的資格。至于與農(nóng)村村民委員會具有相似地位的城市居民委員會，其不具有負擔擁有集體土地和組織生產(chǎn)等重要的經(jīng)濟使命，主要職能是以組織居民生活有關的公益性事業(yè)，因此不宜賦予擔任人的資格。4、經(jīng)營活動具有一定公共服務性質(zhì)的企業(yè)法人擔保行為有效：如自來水公司等。5、縣級以上供銷合作社聯(lián)合社不能為保證人。6、外國企業(yè)派駐我國的代表處依照最高人民法院關于對外國企業(yè)派駐我國的代表處以代表處名義出具的擔保是否有效及外國企業(yè)對該擔保行為應承擔何種民事責任的請示的復函的內(nèi)容，應當認定其外國企業(yè)承擔實際的擔保人資格。二、反擔保的注意事項1、反擔保人為借款企業(yè)以外的其他公司，應當嚴格按照公司法第十六條的規(guī)定進行內(nèi)部決議并且遵守回避表決的要求；第一百四十九條 董事、高級管理人員不得有下列行為：違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；第十六條公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。2、反擔保人為個人且已婚的，一般情況下其配偶應同時作為反擔保人。如有其他的家庭財產(chǎn)共有人，也應征得其同意，因為保證債務不是用于家庭共同生活，所以保證債務不屬于夫妻共同債務，所以只有一方簽字的自然只能由作出承諾的一方以個人財產(chǎn)或者夫妻共同財產(chǎn)承擔，而不能由另一方的財產(chǎn)承擔；而且這里涉及到共同財產(chǎn)的認定問題。禁止接受未成年人、無行為能力人或限制行為能力人提供的擔保；3、不論借款主體為何種企業(yè)，均應當設置個人保證反擔保。反擔保的范圍可根據(jù)借款企業(yè)的具體情況確定為股東、經(jīng)營管理者、實際控制人或其他個人中的一人或數(shù)人。但一般情況下應當既包括控股股東，又包括主要經(jīng)營管理者或企業(yè)財務負責人，當然這一條的要求只是適用于民營企業(yè)，特別是小型企業(yè)，源于極不誠信的商業(yè)環(huán)境及假賬泛濫為許多利用法人資格來逃避債務的個人提供了種種可能；4、借款企業(yè)有緊密關聯(lián)企業(yè)且與之存在或者可能存在關聯(lián)交易、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移與資金往來關系的，應當要求借款企業(yè)提供此類關聯(lián)企業(yè)的保證反擔保。借款企業(yè)提供其他單位的保證反擔保的，擔保單位應當具有實際的擔保能力；5、可以辦理登記的抵押是保障度較高的反擔保措施，應當優(yōu)先采用。但下列情況下，應視為有效力瑕疵的輔助的反擔保措施：（1）以土地使用權(quán)抵押但有地上定著物，且不能同時抵押的；（2）尚不能辦理登記的在建工程抵押；（3）個人居住用房抵押，且抵押人不能出具本人及家庭成員另有生活居所的聲明的，雖然最高院曾經(jīng)出臺已經(jīng)抵押房產(chǎn)的執(zhí)行規(guī)定，但是實踐中，具體的執(zhí)行法官因為履行程序繁瑣，故而獨套的抵押房產(chǎn)仍然傾向于無法獲取的、永遠期待的權(quán)利；對于上述第2種情況，應由反擔保人出具保證文件，承諾在有關部門開始辦理登記時配合辦理相關手續(xù)，承擔相應的評估、登記費用；下列情況為有重大缺陷的抵押擔保：（1）抵押物無權(quán)利憑證；（2）抵押物為按揭購買的房產(chǎn)、汽車等，且在擔保期內(nèi)不能清償按揭貸款的；（3）抵押房產(chǎn)為非獨立區(qū)分所有權(quán)的建筑而無土地使用權(quán)證的。原則上，第三方以其沒有產(chǎn)權(quán)證明的財產(chǎn)保證主債務履行的，這種約定既不是保證，也不是抵押，而是一種非典型擔保。當事人是以特定的財產(chǎn)提供保證，不違反法律法規(guī)的強行性規(guī)定，應尊重當事人意思自治，合同有效，按照約定進行判決。首先，以上約定不應認定為抵押。當事人之間沒有設定抵押的意思表示，也未辦理抵押登記手續(xù)，因此不能認定成立抵押，不具有擔保物權(quán)的效力。其次，以上約定不是擔保法意義上的保證。法律規(guī)定的保證是一種信譽擔保，是以自己所有的不特定的財產(chǎn)進行擔保，以上約定不是法律規(guī)定的保證，不能適用關于保證期間的規(guī)定。6、動產(chǎn)抵押是一種易發(fā)生抵押人違約風險的反擔保方式，其后期管理成本較高。只有有效的管理才能形成一定的保障度。因此，一般不應當單獨作為核心反擔保。實際辦理時注意以下事項：（1）抵押物必須特定化（即制作抵押物清單）；（2）抵押物最好為種類物；（3）須由工商行政部門或公證機構(gòu)辦理登記；（4）須有一定的監(jiān)管措施；（5）須定期清點抵押物并制作清單。7、動產(chǎn)抵押對質(zhì)押人和質(zhì)權(quán)人雙方均成本較高，但其保障度較低，可適時采用；8、以存單、債券或票據(jù)質(zhì)押的，保障度很高，是理想的反擔保措施，但應當注意查驗單證的真實性，并應當辦理核押或背書等手續(xù)；9、除上市公司的股票外，以其他的股權(quán)質(zhì)押的，因其價值不易確定，其保障度是有限的。因此，只有在下列情況下，非上市公司股權(quán)質(zhì)押才是可以考慮的反擔保措施：（1）被持股的公司具有合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)，使得質(zhì)押股權(quán)具有較好的流動性；（2）被持股的公司具有特殊的經(jīng)營資質(zhì)；（3）被持股的公司具有不可讓渡的有價值資產(chǎn)（如商號）。一般情況下，一股獨大的公司和家族化公司的股權(quán)不具有質(zhì)押的價值。 10、商標權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)用于質(zhì)押的，其保障度不易確定，登記程序周期長因而效率很低，只能在確保有效控制風險的個別特殊情況下采用；11、保證金與專戶資金質(zhì)押是保障度較高的反擔保措施，但與借款企業(yè)的融資目的有沖突。在為了督促借款企業(yè)辦理相關手續(xù)或調(diào)節(jié)收費標準的情況下，可以并應當采用；12、法定的無法實現(xiàn)擔保物權(quán)的幾種情形：（1）、在擔保物權(quán)設定人欠稅的情況下，國家的稅收權(quán)優(yōu)于擔保物權(quán)。2001年5月1日施行的稅收征收管理法第45條：“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應當先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。”（2）、承租人的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)于擔保物權(quán)。物權(quán)法第190條：訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權(quán)。（3）、建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)。合同法第286條：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償