民商合同起草、審查、修改業(yè)務(wù)的法律指引.doc

民商合同起草、審查、修改業(yè)務(wù)的法律指引目錄第一章 總則第一條 合同的概念第二條 “合同起草、審查、修改”的概念第三條 合同起草、審查、修改的意義第四條 本參考的使用第五條 本參考的局限第二章 基本方法和要點第六條 合同起草、審查和修改的邏輯第七條 合同起草、審核、修改的要點第八條 合同的靈魂第三章 合同的標準、審核原則及方法第九條 合同的判斷標準第十條 審核合同的基本原則第十一條 審核合同的方法第四章 西式合同要素的借鑒及新式合同樣板條款的援用第十二條 西式合同要素的借鑒第十三條 樣板條款的援用第五章 合同起草審核的準備第十四條 合同起草審核前的準備第六章 起草、審核或修改合同的具體操作指引第十五條 合同性質(zhì)界定準確第十六條 合同主體資格有效第十七條 合同標的描述明確第十八條 合同義務(wù)責(zé)任分擔合理第十九條 合同履行條款可操作第二十條 合同交易給付安全第二十一條 合同權(quán)利可充分救濟第二十二條 違約或賠償可明確計算第二十三條 合同簽訂方式有效第二十四條 合同糾紛解決條款便利第二十五條 合同框架結(jié)構(gòu)周延第二十六條 合同編排層次分明第二十七條 合同內(nèi)容協(xié)調(diào)一致第二十八條 合同語言文字合規(guī)第二十九條 合同印裝簽章規(guī)范第七章 合同約定不完整的救濟和推定第三十條 合同完整性方面常見問題第三十一條 合同法關(guān)于約定不明的補救性或推定性規(guī)定第三十二條 其他法律關(guān)于補救的規(guī)定第八章 合同忌諱第三十三條 合同審查禁忌第1章 總則第一條 合同的概念中華人民共和國合同法第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！北緟⒖柬椣碌暮贤拍畹膬?nèi)涵和外延等同于上述法定概念，具體指不同民事法律主體之間，通過合作性的、不完全信息的利益博弈，經(jīng)博弈找到利益平衡點，為了記載各方達成一致的意思表示和表達各方的利益主張，在達成的意思表示基礎(chǔ)上，各方簽訂的用以明確各方民事法律關(guān)系、鎖定各方民事權(quán)利義務(wù)、防范控制各方風(fēng)險的書面法律文件。 下文中合同業(yè)務(wù)需求方簡稱“委托人”。第二條 “合同起草、審查、修改”的概念本參考所稱之“合同起草、審查、修改”業(yè)務(wù)，系指外聘律師、內(nèi)部法務(wù)專員，就交易框架、商務(wù)要點起草合同，或根據(jù)委托人的要求及律師的專業(yè)判斷，就送審的合同草稿，通過核查、分析等方法，就合同中存在的法律問題及其他缺陷提出意見，甚至給予修改的一攬子專門業(yè)務(wù)活動?！捌鸩荨?、“審查”以及“修改”在業(yè)務(wù)上雖可區(qū)分，但是在技術(shù)上一體不可分。本參考為了表達的方便，除特別說明外，下文中使用的“審查”包括“起草、審查和修改”各項業(yè)務(wù)。第三條 合同起草、審查、修改的意義合同的性質(zhì)（共同的意思表示）、特征（表達性、交易性、約束性、合作性）和功能（鎖定功能、防險功能、證據(jù)功能、秩序功能、反腐功能）決定其重要性無與倫比，合同功能的發(fā)揮取決于合同的起草、審查和修改的質(zhì)量。交易依托合同，法律事務(wù)中的重心是合同事務(wù)，律師接受委托，協(xié)助委托人起草、審查、修改合同是律師的常規(guī)業(yè)務(wù)的主要內(nèi)容，也是非訴訟業(yè)務(wù)的重要基礎(chǔ)。1）鎖定功能，指合同可以鎖定交易主體、鎖定交易內(nèi)容（權(quán)義）、鎖定交易程序、鎖定交易潛在可能。2）防險功能，從風(fēng)險管理角度講，合同在交易前、交易中和交易后均具備發(fā)現(xiàn)、分析和預(yù)防以及化解風(fēng)險的功能。3）證據(jù)功能，從救濟角度講，合同可在糾紛解決的過程中作為法律依據(jù)，并提交仲裁機構(gòu)或法院作為證據(jù)佐證自己的仲裁或訴訟請求。4）秩序功能，主要是指合同能夠起到對交易主體的行為起到規(guī)范、指導(dǎo)和教育、監(jiān)督的功能，進而穩(wěn)定交易秩序。5）反腐功能，主要指合同能夠預(yù)防交易主體內(nèi)部的腐敗，并且能在發(fā)生糾紛時預(yù)防裁判機構(gòu)隨意作出解釋或裁判，起到遏制腐敗的功能。第四條 本參考的使用本參考僅作為執(zhí)業(yè)年限不超過一年的律師或從事法務(wù)工作不足一年半的企業(yè)內(nèi)部法務(wù)人員，從事合同起草、審查和修改業(yè)務(wù)的原則性、方法性、概括性的操作參考，不作為評判具體某個合同審查的全部參考。第五條 本參考的局限由于法律視野的限制，本參考并非合同的整體分析，面對復(fù)雜的交易無法作出綜合與完全的判斷，缺乏對交易方式、語言翻譯、稅負、財會等處理。但合同的法律審查技術(shù)的發(fā)展趨勢將越來前瞻化、綜合化，甚至對前期的商業(yè)模式的選擇給以建議或意見，對財稅、翻譯等給出一體化的跟進。第2章 基本方法和要點第六條 合同起草、審查和修改的邏輯（一）大前提審閱當事人提供的背景材料、合同目的、交易情況以及利益訴求等；（二）小前提查閱合同所涉事項全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際慣例、有關(guān)合同范本；（三）結(jié)論根據(jù)大前提和小前提的對比調(diào)整推出合同的草稿、審核意見或修改建議。第七條 合同起草、審核、修改的要點（一）審“主體”，審彼方又看己方甚至涉及的第三人，審核合同主體是否具備完全的民事行為能力，是否具備特定的專業(yè)資質(zhì)和專門許可，還可進行必要的資信調(diào)查等；（二）審“方式”，審合同是否需以招標、拍賣等特殊的方式締結(jié)，尤其是建設(shè)工程發(fā)包、市政特許經(jīng)營、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、上市公司收購和政府采購等都可能涉及特殊的簽訂方式。（三）審“意思”，審意思表示是否真實，防止信息傳遞發(fā)生的扭曲或衰竭，要了解合同當事人的最真實的想法，能否滿足當事人交易需求，看合同主體的意思表示是否失真；（四）審“標的”，審交易標的是否合法，交易標的的交易是否處于受限狀態(tài)，對標的相關(guān)法律、規(guī)范和標準的引用是否到位，尤其是對標的定性分析和定量描述是否全面、精準；（五）審“支付”，審核支付方式如貨幣、易貨等細節(jié)，總價、單價、價格構(gòu)成、支付方式、支付步驟、賬戶等是否明確；（六）審“財稅”，合同與稅法直接掛鉤，稅收是合同的成本之一，應(yīng)當充分評估合同的約定和履行對合同稅收的影響；（七）審“時空”，審核合同履行中支付、給付等時間上的要求（起止、階段、期限、期日）是否明確，時間銜接是否無沖突，是否符合法定的期限要求，履行的標的物所在地、提貨地、送貨地、路線、空間界限或范圍是否明確；（八）審“權(quán)利”，審權(quán)利是否合理對等無遺漏，尤其是關(guān)注是否存在主要權(quán)利被對方排除，看有關(guān)棄權(quán)或豁免條款是否適當，是否遺漏重要的權(quán)利等；（九）審“義務(wù)”，審義務(wù)和責(zé)任是否合理對等或無遺漏，尤其是關(guān)注義務(wù)是否為彼此接受，是否存在責(zé)任不合理排除和責(zé)任不合理加重的情形，是否遺漏重要的義務(wù)和責(zé)任，不可抗力條款是否范圍適當或公平等；（十）審“框架”，審合同框架是否對交易主體、內(nèi)容、方式等進行鎖定、交易可能現(xiàn)象的預(yù)測是否完備，是否存在致命的結(jié)構(gòu)遺漏，合同之間或條款之間、章節(jié)之間是否協(xié)調(diào)一致；（十一）審“特殊”，審核其中的除外條款、例外情形是否嚴謹，保證、抵押、質(zhì)押等條款是否嚴謹，保密、知識產(chǎn)權(quán)等特殊條款是否有遺漏，是否存在壟斷、不正當競爭或變相商業(yè)賄賂，是否違反銀行、證券、信托等的特殊監(jiān)管政策；（十二）審“風(fēng)險”，審合同存在哪些風(fēng)險，是否存在不合理的或不可控制的風(fēng)險，看風(fēng)險防范措施是否落實以及能否奏效；（十三）審“糾紛”，審核潛在的糾紛預(yù)測是否全面，違約責(zé)任是否對應(yīng)潛在的違約形態(tài)，違約責(zé)任形式是否可操作，是否足以挽回損失，糾紛解決方式是否明確，關(guān)于訴訟或仲裁管轄是否存在無效情形的問題；（十四）審“手續(xù)”，合同簽訂是否取得應(yīng)有的行政許可、登記或者備案，合同的簽訂是否按照章程的要求經(jīng)有關(guān)決策機構(gòu)同意，簽字、蓋章是否完備，協(xié)助、條件提供、交接驗收手續(xù)是否明晰，授權(quán)人簽名、授權(quán)書內(nèi)容等是否完整有效；（十五）審“效力”，看合同整體上的能否保證其有效性，合同的效力所附帶的期限和條件是否適當；（十六）審“涉外”，涉外合同往往涉及一些特殊的法律問題，需要特別留意和特殊處理；（十七）審“關(guān)聯(lián)”，是否屬于關(guān)聯(lián)交易情形，屬于關(guān)聯(lián)交易的是否符合關(guān)聯(lián)交易的限制，合伙人同本合伙企業(yè)交易是否符合合伙協(xié)議約定或經(jīng)全體合伙人一致同意等；（十八）審“文字”，需使用確切的詞語，數(shù)字是否精確，是否有錯別字，字句是否有歧義，文本是否美觀簡潔。第八條 合同的靈魂合同起草、審核及修改的靈魂是合同能否滿足供求關(guān)系、以及供求平衡的需要的權(quán)利和義務(wù)的設(shè)計。第三章 合同的標準、審核原則及方法第九條 合同的判斷標準一份上好的合同應(yīng)當是目的正當，內(nèi)容嚴謹、形式明晰和程序有效，各方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系均衡，具有合法性和可操作性，并且結(jié)構(gòu)合理，體例適用。第十條 審核合同的基本原則起草、審核和修改應(yīng)當堅持的原則：合法有效原則、簡潔明確原則、對等平衡原則。第十一條 審核合同的方法采用定性分析與定量分析結(jié)合法、法律分析與法外分析法、當下分析與預(yù)測分析法、合作分析與破裂分析法、相似與對比分析法、學(xué)術(shù)分析與實證分析法、合同軟件和借用外腦法等等。第四章 西式合同要素的借鑒及新式合同樣板條款的援用第十二條 西式合同要素的借鑒歐美式合同基本條款一般如下：（一）主體條款主體部分，說明合同主體的設(shè)立、類型、性質(zhì)、主管和注冊登記等情況。主體條款有利于說明合同各方為有效存續(xù)的主體，可作為合同主體。注：必要時應(yīng)進行盡職調(diào)查，就交易中的交易對象和交易事項的財務(wù)、法律等事項，由師、注冊會計師等專業(yè)機構(gòu)，進行的審慎和適當?shù)恼{(diào)查和分析，包括環(huán)保、重大合同、重大訴訟、主要關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競爭情況。調(diào)查深度根據(jù)需要和條件確定。（二）引言條款引言部分。引言部分的基本內(nèi)容主要有合同簽訂的背景，各方締約的目的或合同各方簽訂合同的主要目標或重要設(shè)想。注：引言條款有利于合同閱讀者能夠清晰地認識到合同簽訂的背景，與其他合同或事件的關(guān)系，能夠讓閱讀者清楚地理解合同簽訂各方的意圖。（三）合同內(nèi)容條款，包括：1.定義或名詞解釋條款；2.陳述與保證條款（歐美交易十分重視陳述和保證條款）；3.各方義務(wù)條款。各方的義務(wù)條款是合同的主要部分。其主要內(nèi)容包括：合同當事人義務(wù)的具體內(nèi)容；合同履行的時空要求；合同履行的質(zhì)量標準；履行方式，如運輸條款，包括運輸安排與運費負擔。 4.價格及支付條件條款：特別是保險、稅收、規(guī)費、代繳代扣的負擔 。5.合同有效期條款。6.合同的解除、終止條款。7.保密及知識產(chǎn)權(quán)條款。（四）違約或損害賠償條款：違約包括主觀不履行、客觀履行不能、履行不適當。包括在第三者對合同提出權(quán)利主張時，另一締約方應(yīng)當承擔的責(zé)任。 （五）責(zé)任限制條款1.責(zé)任的限制，主要是違約或損害賠償總額的限制。 2.責(zé)任產(chǎn)生條件：是根本違約還是一般違約等。（六）其他條款。不能納入其他條款的一些必要的條款。（七）簽名、蓋章。一份歐美的合同少則數(shù)十頁，多則上百頁，每個合同性質(zhì)種類不同在條款上有較大差異。起草、審查或修改合同時借鑒歐美的合同應(yīng)當本著實用性的原則，考慮我國的法律、合同習(xí)慣、交易實況等的情況下完成本土化的過程，避免盲目照抄照搬。第十三條 樣板條款的援用樣板條款是指種類性質(zhì)不同的合同中常常都可被援引其中，且差異不大的一些條款。以下是常見重要樣板條款： （一）法律選擇：本合同適用中國的法律，即中華人民共和國的法律、法律解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、地方規(guī)章以及其他具有法律效力的規(guī)范性法律文件。（二）爭議解決費用的約定，一般約定勝訴方為實現(xiàn)債權(quán)的合理的其它費用支出最終由敗訴方負擔，如律師代理費及取證等費用；（三）通知及送達約定（略）；（四）合同修訂（略）；（五）合同完整性條款：本合同與任何在合同簽署之前產(chǎn)生的相關(guān)廣告、信函、談判、會議紀要文件或招投標、意向書等其他法律文件與本合同發(fā)生沖突的，以本合同為準； （六）效力瑕疵約定，一般指當合同全部內(nèi)容或合同部分內(nèi)容的法律效力有障礙時如何適用的約定；（七）實質(zhì)期間約定，在此實質(zhì)期間之后的任何履行行為，都會被看作是完全違約或沒有必要，或認定為合同目的不能實現(xiàn)而促成解約；（八）專門對接聯(lián)系人員的制定以及為履行合同專業(yè)人員指派條款（略）；（九）必要措施設(shè)計和擔保（略）；（十）爭議解決方式及爭議管轄地（略）；（十一）合同當事人授權(quán)及簽署說明（略）；（十二）不可抗力條款和免責(zé)條款（略）；上述樣板條款也是針對不同種類的合同存在的共同性列舉，同一種類的合同往往也有一些可經(jīng)常套用的樣板條款。樣板條款的援用應(yīng)當考慮其必要性和可操作性及其條款的周延性，同樣不應(yīng)盲目照搬。第五章 合同起草審核的準備第十四條 合同起草審核前的準備合同起草審核前一般應(yīng)完成以下工作，為合同的起草審核奠定基礎(chǔ)：（一）要求委托人提供起草或?qū)徍撕贤南嚓P(guān)基礎(chǔ)資料,介紹相關(guān)基本信息由委托人通過當面口述或電話，遞交書面材料或者傳真、電子郵件等方式提供商務(wù)要點等合同必要的相關(guān)資料和說明相關(guān)情況，以便起草或者審核合同。一定要聽取或詢問委托人最關(guān)注或擔心的問題，一般情況下委托人比律師對此更直接更敏感。（二）了解合同簽訂的真實目的和簽訂背景明確合同目的，揣摩合同各方的真實意思，確定合同的性質(zhì)及合同的準確名稱，列舉合同雙方的權(quán)利和義務(wù)，確保合同的合法有效性。著手起草或?qū)彶楹贤?，在委托人提交相關(guān)材料的同時或之后，應(yīng)通過電話、電子郵件，面談或參與談判的形式，摸清當事人擬簽合同的動機和目的。實踐中，意思傳達往往過于局限或合同起草審核原材料十分有限，合同起草人或?qū)徍巳苏莆盏男畔⒌娜狈推顚?dǎo)致合同設(shè)計的偏差。（三）擬訂合同提綱，敲定合同審核要點列出合同交易的要點，即合同的清單、目錄或概述，弄清合同有哪些重點、難點。要盡可能預(yù)見到許多可能發(fā)生的各種情況，要能清楚地描述發(fā)生這些情況的應(yīng)對解決辦法，要專門查詢了解專業(yè)情況，必要的情況向有關(guān)專業(yè)人士或部門咨詢。（四）搜集輔助文本和資料，使用合同生成軟件包括查找類似的合同和示范文本。找到此前保留的過去的交易記錄或者是類似合同或類似的典型合同范本。起草合同時，可以把這些范本或者通過合同生成軟件初步生成的文本當作原始資料或框架，利用其中某些典型的條款和措詞。網(wǎng)絡(luò)搜索的引擎主要有baidu、google、yahoo、sogou等。網(wǎng)絡(luò)信息檢索的要注意技巧，要選擇核實的檢索詞，要利用布爾邏輯運算符，適用短語檢索進行精確匹配，充分利用搜索引擎提供的高級檢索功能。（五）查找相關(guān)法律規(guī)定，類似案例、論文等資料應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定乃至學(xué)術(shù)研究、案例研究梳理各方權(quán)利義務(wù)等相關(guān)法律問題。尤其是案例，可從中發(fā)現(xiàn)糾紛的類型和隱患。平時就應(yīng)當注重篩選、加工、存儲以便使用相關(guān)法律信息。（六）初步判斷合同的合法性合同審核“限定框架，后定細節(jié)”。合同有效性問題具體分為：1）合同主體合法，2）合同目的合法，3）合同內(nèi)容、合同形式及程序合法。合同的合法有效性是首要的，如發(fā)現(xiàn)擬起草或?qū)徍艘约靶薷牡暮贤嬖诤戏ㄐ曰蛐Я栴}，應(yīng)當暫停細節(jié)審核。判斷合同合法性和效力，除了合同法第五十二條的規(guī)定外，還要注意一些特別法的規(guī)定，尤其注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當強制性、禁止性的規(guī)定以及合同效力取消的規(guī)定。第六章 起草、審核或修改合同的具體操作指引第十五條 合同性質(zhì)界定準確（一）對合同的性質(zhì)進行確認或歸類，劃分合同各方的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任，格外關(guān)注意一類性質(zhì)合同的特殊性。（二）合同名稱與合同性質(zhì)應(yīng)一致。現(xiàn)實中有的合同名稱非常簡單，如“協(xié)議書”或“合同書”，如屬于有名合同或可以在名稱中確定性質(zhì)的，最好在合同的標題“名稱”直接體現(xiàn)合同的性質(zhì)。有必要甚至可在合同中專門說明合同的性質(zhì)。第十六條 合同主體資格有效（一）合同的主體各方一般應(yīng)是具備行為能力和權(quán)利能力的民事主體，尤其是具備獨立的責(zé)任能力。企業(yè)的分支機構(gòu)領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照的，可以在營業(yè)執(zhí)照核定的范圍內(nèi)以分公司的名義簽訂合同，分支機構(gòu)先以自己的財產(chǎn)先行擔責(zé)，不足的部分由母公司或開辦單位承擔。（二）對須要合同一方或各方主體具備相應(yīng)的資質(zhì)或得到行政許可才可從事的合同行為，相關(guān)簽約方應(yīng)具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)或得到行政許可。注意，資質(zhì)是不可以借用也不是企業(yè)聯(lián)盟或企業(yè)集團內(nèi)部的各企業(yè)可以共享的。如：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的或沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效。（三）要注意審核負責(zé)簽訂合同的單位或個人是否已取得相應(yīng)的合法授權(quán)，以防無權(quán)代理或超越代理權(quán)限訂立合同。關(guān)于合同主體可參見確定民事主體、訴訟主體和責(zé)任主體法律指引。第十七條 合同標的描述明確合同標的實際是合同權(quán)利義務(wù)的核心，合同標的最能體現(xiàn)合同性質(zhì)，要單獨寫明“合的標的”，以明了合同交易的具體內(nèi)容。對“合同標的”的描述務(wù)要“準確、簡練、清晰”，切忌用語含混不清、意思模棱兩可?！昂贤瑯说摹睏l款能更好地界定合同的性質(zhì)，對合同的標的要有物理、化學(xué)、生物屬性的描述，要有權(quán)利屬性的說明，要有標準或規(guī)范的框定。第十八條 合同義務(wù)責(zé)任分擔合理應(yīng)當避免起草“義務(wù)多、責(zé)任重、權(quán)利少”或“權(quán)利多、義務(wù)少的、責(zé)任輕”這類“一邊倒”的合同，忌諱“霸王條款”，否則另一方可能以該合同違背公平原則提出撤銷合同的訴求，或者導(dǎo)致交易破產(chǎn)，合作關(guān)系中斷。若不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性，則是蹩腳的合同文本。第十九條 合同履行條款可操作合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現(xiàn)利益均衡的具體保證，是合同的靈魂，實踐中，大量合同缺乏可操作性，如對合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象原則，對合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體，沒有違約責(zé)任條款或?qū)`約責(zé)任一筆帶過。只有各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚（時空等各個維度上的可可操作性），違約責(zé)任非常詳盡，名詞、短語通過定義、界定、解釋不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。第二十條 合同交易給付安全我國的信用體系尚未建立，一些企業(yè)組織的信用真是不敢恭維，虛假稱述、隱瞞等一定程度的合同欺詐是再正常不過了，防止合同欺詐或能夠保障交易順利實現(xiàn)的條款內(nèi)容顯得十分重要，應(yīng)當注意審核如當事人選擇的付款期限和付款方式條款（含票據(jù)結(jié)算）、合同履行的擔保條款（定金、保證等）等是否存在不符合實際或無法保證交易安全的情形。第二十一條 合同權(quán)利可充分救濟信用危機是合同潛藏的最大威脅。法律對合同權(quán)利的救濟重要依據(jù)就是當事人之間訂立的合同中的違約金條款或賠償金條款。在起草或?qū)徍撕贤瑫r一定要充分考慮到合同糾紛發(fā)生概率、糾紛種類、后果及解決辦法，在合同中盡可能將將與權(quán)利義務(wù)條款對應(yīng)的違約責(zé)任條款約定清楚，還得盡量詳盡，使各方違約責(zé)任與其義務(wù)相一致并落到實處。違約責(zé)任有遲延履行（行為給付遲延、報酬或價款給付遲延）、瑕疵履行（履約不完整、不準確、不合約定等）、不履行（包括預(yù)期違約和履行不能）。第二十二條 違約或賠償可明確計算違約金條款指約定不同違約情形下具體違約金額計算方法，賠償金條款指約定不同情形下賠償金的計算方法，當事人可以根據(jù)具體情況予以選擇，選擇約定違約金的可以在沒有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金，但賠償金則應(yīng)以損失發(fā)生為依據(jù)；確定違約金的比例或數(shù)額，以可能造成的損失為參照，需要與實際損失掛鉤（違約金畸高畸低的可以請求法院調(diào)整），但考慮適當?shù)膽土P性。雙方承擔的違約責(zé)任應(yīng)當對等，要公平合理。建議約定“違約金不足以彌補實際造成的損失（直接和間接損失的），損失方有權(quán)追加補償”。如合同中沒有明確違約金或賠償金的計算，裁判機構(gòu)只能根據(jù)損失的舉證情況進行判決或者酌定，這極易發(fā)生濫用自由裁量權(quán)的腐敗情形。不履約、履約不能，遲延履約或履約不合格的具體違約或賠償責(zé)任，國家均無明確的賠償計算標準，中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知（銀發(fā)2003251號）使最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當按照何種標準計算問題的批復(fù)（2000年修改）實際不能操作，故參照利率計算遲延違約金條款的務(wù)必核實其可計算性。在合同中明確違約金和賠償金計算，應(yīng)注意“損失賠償可預(yù)知”限制，應(yīng)充分列舉說明損失，以使?jié)撛诘倪`約方預(yù)期損失。第二十三條 合同簽訂方式有效合同簽訂方式有特殊方式要求的主要指招標投標或其他形式的競價交易，相關(guān)的法律和部門規(guī)章主要包括招標投標法、政府采購法、市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法、招標拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定、政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法、前期物業(yè)管理招標投標管理暫行辦法等。招標投標法第三條第一款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，國家計委會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂發(fā)布了工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定，法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標的具體范圍的規(guī)模標準，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進行招標的范圍。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設(shè)工程施工合同認定無效。雖然無效但經(jīng)竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。 第二十四條 合同糾紛解決條款便利（一）訴訟與仲裁的選擇當事人約定爭議可以向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的除外。（二）仲裁仲裁方式解決、仲裁機構(gòu)的選擇應(yīng)當單一，仲裁機構(gòu)的名稱應(yīng)當準確唯一。1）仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構(gòu)的，應(yīng)當認定選定了仲裁機構(gòu)。 2）仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機構(gòu)，但當事人達成補充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構(gòu)的除外。 3）仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機構(gòu)的，當事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機構(gòu)申請仲裁；當事人不能就仲裁機構(gòu)選擇達成一致的，仲裁協(xié)議無效。 4）仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機構(gòu)仲裁且該地僅有一個仲裁機構(gòu)的，該仲裁機構(gòu)視為約定的仲裁機構(gòu)。該地有兩個以上仲裁機構(gòu)的， 當事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機構(gòu)申請仲裁；當事人不能就仲裁機構(gòu)選擇達成一致的，仲裁協(xié)議無效。 5）債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協(xié)議的除外。6）選擇中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁的樣本條款如下：“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁，仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力，仲裁適用中華人民共和國法律。”（三）訴訟根據(jù)民事訴訟法有關(guān)規(guī)定，可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合p同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反訴訟法中對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。因此必須作出確定的、單一的選擇，用詞要與法律規(guī)定一致。不能超出上述五種法院，不能同時選擇兩個以上管轄法院，否則導(dǎo)致約定無效。在簽訂合同時，最好事先確定管轄法院，為爭取管轄法院的便利奠定基礎(chǔ)。在合同中占主動的一方可以盡量選擇便于訴訟的法院，如雙方就此相持不下的，最好約定為“任何一方作為原告起訴的，有權(quán)在原告住所地法院管轄”。確定管轄地的方式實際上包括不約定的方式實現(xiàn)，可根據(jù)不同合同糾紛管轄地的特殊規(guī)定，通過不明確約定管轄地的方式實現(xiàn)預(yù)期的管轄歸屬。第二十五條 合同框架結(jié)構(gòu)周延在擬訂的合同提綱或?qū)徍艘c基礎(chǔ)上，為合同建立架構(gòu)。合同架構(gòu)是指合同各個組成部分及其組成部分的構(gòu)成、排列、組合和搭配。除了封面和目錄，合同通常由首部、內(nèi)容、結(jié)尾三部分組成。（一）完整的首部，一般包括標題、合同編號、各方當事人名稱基本情況等；如果是自然人或個人獨資企業(yè)，要寫清姓名、家庭住址、民族、工作單位、身份證號及其他身份信息等；如果是法人或其他組織，要寫清住所、法定代表人或主要負責(zé)人、銀行帳號、聯(lián)系電話等。尤其是面對新客戶或初次交易的，務(wù)必要考慮交易對方的履行合同能力、信用情況等，查看營業(yè)執(zhí)照和企業(yè)參加年檢的證明資料，不能輕信名片、介紹信、工作證、公章、授權(quán)委托書、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等證件，還可以到公司注冊地的工商管理部門進行工商查詢。為便于合同表達和閱讀，一般要在合同的第一段為各方設(shè)定一個別稱或簡稱，如：將某公司簡稱為“甲方”或“Part A”。謹慎使用法定術(shù)語作為雙方當事人的別稱或簡稱（如發(fā)包方、承攬人等）。（二）詳盡的內(nèi)容，一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的（常見的背景語和引述語）、簽訂方式（招投標、拍賣等）、保證與陳述、合同標的（物、技術(shù)、服務(wù)或工程等）、數(shù)量和質(zhì)量、驗收標準或要求、價款或酬金、費用負擔、結(jié)算或支付、履行和交割、地點和期限（起止及進度）、違約或賠償、生效及終止、不可抗力、爭議及解決、仲裁及律師費用負擔、法律適用、售后與保修、保密與競業(yè)、擔?；虮ｋU、知識產(chǎn)權(quán)、權(quán)利放棄、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、繼承者和受讓人、變更修訂、全部協(xié)議（常見的取代條款或完整性條款）、未盡事宜或特殊條款、通知、合同正副本份數(shù)及保存、附件補充等；（三）完滿的結(jié)尾，一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授權(quán)代表簽字、簽約時間、簽約地點等。上述內(nèi)容條款主要指常規(guī)的買賣合同（買賣合同是合同之母），實踐中買賣合同嚴格羅列上述細節(jié)的并不多見，不同種類的合同條款差異很大，有的合同各方面的內(nèi)容都要涉及，有的合同力求簡要，有的合同必備條款在法律上是有明確要求的，應(yīng)根據(jù)特殊需要設(shè)置特殊條款。第二十六條 合同編排層次分明合同編排一般是指合同章、節(jié)、條、款、項排列布局形式。最為嚴謹?shù)暮贤扇　罢?、?jié)、條、款、項”，結(jié)構(gòu)層次的序號按第一層為“一、”第二層為“（一）”，第三層為“1.”，第四層為“（1）”順序排列。或者按第一層為“1.”第二層為“1.1”，第三層為“1.1.1.”，第四層為“1.1.1.1”順序排列。合同體例既要視委托人要求和委托人情況而定，又要與合同所涉事項、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因人而異、因事而異，非千篇一律。按邏輯順序列出合同段落的標題詞。合同的段落是按一定的邏輯順序組織起來。參照合同法第12條對合同內(nèi)容的規(guī)定，這些標題詞要力求總結(jié)出每個段落或相關(guān)段落的內(nèi)容。 合同條款的順序一般遵循“先鋪墊后正文、先重要后次要、先一般后特殊、先早后晚、先實體后程序”。背景語一般是指放在合同主要內(nèi)容前面的“鑒于或根據(jù)”條款，書寫這類條款的目的是為了明確合同的來龍去脈。引述語接著背景語，引述語往往是聲明合同簽訂的法律依據(jù)、合同雙方自愿平等簽署等內(nèi)容。 一般擬訂者習(xí)慣將各方的權(quán)利和義務(wù)分散在合同各條款中，如果合同比較簡單采取分散約定無妨，如合同復(fù)雜則適宜區(qū)分功能板塊的情況下采取集中約定的方式，即采取專章的形式對各方不同種類的權(quán)利與義務(wù)進行界定，然后編排與各方對權(quán)義對應(yīng)的保證和承諾，緊接著就是違約責(zé)任條款。合同編排體例往往取決于合同草擬者的個人習(xí)慣、經(jīng)驗和對合同所涉事項的精湛理解乃至其心情和態(tài)度，在合同體例和用語本身的多樣性的情況下無所謂孰優(yōu)孰劣。第二十七條 合同內(nèi)容協(xié)調(diào)一致在起草或?qū)徍撕贤瑫r一定要注意合同內(nèi)容的前后一致性，包括不同條款之間的一致，不同合同之間的一致，主合同和從合同的一致，正文和副本的一致，合同與附件的一致，合同與實際情況一致，用詞的一致，在文法和標點符號上保持一致。合同要邏輯嚴謹、前后一致，不能前后內(nèi)容相互矛盾不一，否則讓人無所適從。還應(yīng)注意對合同前后內(nèi)容產(chǎn)生矛盾或沖突時的處理原則作出約定。第二十八條 合同語言文字合規(guī)（一）在起草、審核、修改合同時，盡可能地使用共同認可的一些規(guī)范性的法律用語，以避免理解歧義。容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要解釋，非量化或定性的專業(yè)詞語要進行定義。要勤于解釋合同中的術(shù)語和概念，最好在首次使用具體的某個術(shù)語時要下定義。（二）合同主體簡稱必須在合同開頭部分有提示，注意避免合同主體較多時發(fā)生混淆。（三）數(shù)字時要漢字和阿拉伯數(shù)字即大小寫并用，并且要注明大小寫不一致時以大寫為準，而且要有準確的量詞。 （四）合同用詞最好不要使用非精確性的形容詞，如 “優(yōu)良的”、“完整的”、“嚴重的”、“重大的”、“合理的”等等。避免使用模棱兩可的副詞如“左右”、“大約”、“相當”、“等等”。另外要謹慎運用“包括但不限于”一詞。（五）要避免一些文字混淆或引起的法律混淆，如“成立”與“生效”、“預(yù)約意向”與“本合同”不分，“違約金”與“賠償金”混淆等。避免在合同重用模愣兩可的詞句或多義詞。(六)合同中的相關(guān)性條款內(nèi)容應(yīng)當集中，最好不要分散，一般也不要就同一內(nèi)容在合同重復(fù)中陳述或反復(fù)強調(diào)。（七）盡量用主動語態(tài)而不用被動語態(tài)。盡量使用短句，要精練、清晰、直接而準確，不要自己造詞。（八）盡量假設(shè)合同的讀者是一個受過一般教育的門外漢，且對此事毫不知情，撰寫合同時要考慮讓第三方能夠讀懂。（九）盡量不要使用外語，必須使用中英文文本的，應(yīng)盡量爭取約定以中文為準，避免加劇漢語在涉外交易中不必要的衰退。 第二十九條 合同印裝簽章規(guī)范合同適宜采用A4紙激光打印機打印，左側(cè)裝訂，字體和排版應(yīng)當美觀大方，符合習(xí)慣，避免照搬國外的排版。一般情況下，簽字和蓋章最好要同時具備，防止出現(xiàn)未蓋章只有經(jīng)辦人簽字，或無簽字只有公章被以印章丟失被盜等理由擺脫責(zé)任等情形的出現(xiàn)。簽字包括營業(yè)執(zhí)照記載的法定代表人或負責(zé)人簽署，或者由授權(quán)委托書載明的代理人，或者由雙方接洽的經(jīng)辦人簽署，簽字為了避手寫的難以辨認，手簽的姓名和打印的印刷體姓名同時具備，至少應(yīng)有法定代表人的簽字或單位的公章或合同專用章。雙方要在每頁合同上簽字或者加蓋騎縫章。合同簽訂各方的時間地點應(yīng)當具備，最好是打印簽訂日期，避免出現(xiàn)合同日期空白。如果雙方在是在同一時間和地點簽訂的合同，則建議將時間和地點作為合同的一個條款放在合同尾部或首部。如果約定合同簽訂地法院為訴訟管轄法院的，合同各方尤其應(yīng)當注意合同的簽訂時間和地點的約定。第七章 合同約定不完整的救濟和推定第三十條 合同完整性方面常見問題合同條款不具備，遺留了合同履行的空白點，假設(shè)未盡量窮盡，實體及步驟、程序方面有會導(dǎo)致嚴重后果的遺漏。對合同約定不明確部分，法律出于交易秩序穩(wěn)定的考慮一般會規(guī)定有約定不明情形下的推定，因此，必須查找相關(guān)規(guī)定確定是否存在因“約定不明”而發(fā)生對某一方的嚴重不利因素或影響。第三十一條 合同法關(guān)于約定不明的補救性或推定性規(guī)定合同法規(guī)定，規(guī)定合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照上述仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。（3）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當給對方必要的準備時間。（5）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（6）履行費用的負擔不明確的，由履行義務(wù)一方負擔?！庇行┦马椏赡苁枪室獠蝗ゼs定，如此做法可能對己方有利，或者基于此等不約定事項并不重要。第三十二條 其他法律關(guān)于補救的規(guī)定需要留意的此類規(guī)定往往基于“沒約定”、“沒有約定”、“無約定”、“未作約定”、“約定不明”、“約定不清”等前提，規(guī)定法律效果的，如拍賣法第二十九條、第五十六條，物權(quán)法第十五條、第八十條、第九十六條、第九十七條、第九十八條、第九十九條、第一百零二條、第一百零三條、第一百零四條、第一百一十五條、第一百一十六條、第一百四十九條、第一百一十五條、第一百一十六條、第一百六十四條、第一百七十三條、第一百九十二條、第二百零四條、第二百一十三條、第一百七十六條、第二百三十六條、第二百四十一條，公司法第四十二條，票據(jù)法第五十九條 ，證券投資基金法第五十二條，保險法第十五條、第十六條、第三十四條、第三十八條、第四十一條、第五十一條、第五十八條，中華人民共和國海事訴訟特別程序法第三十七條，擔保法第十九條、第二十一條、第二十五條、第二十六條、第二十七條，集成電路布圖設(shè)計保護條例第十條 、第十一條，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國仲裁法若干問題的解釋第四條、最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國仲裁法若干問題的解釋第十六條 ，最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定第十八條、第二十六條、第三十六條，最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第十四條，最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定第十二條 ，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十三條，最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第八條、第十四條、第二十五條、第二十八條、第三十一條、第三十五條、第三十七條、第三十九條，最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋第十七條，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第三十三條、第三十七條、第三十八條、第七十五條，關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）第124條，合伙企業(yè)法第十九條、第三十條、第三十三條、第二十二條、第二十三條、第三十一條、第三十二條、第四十四條、第六十九條、第七十條、第七十一條、第七十二條、第八十二條中華人民共和國著作權(quán)法第二十七條、中華人民共和國婚姻法第十九條 、合同法第七十八條、第一百一十一條、第一百三十九、第一百四十條、第一百四十一條、第一百四十二條、第一百四十三條、第一百五十四條、第一百五十五條、第一百五十六條、第一百六十一條、第一百七十條、第一百七十八條、第二百零五條、第二百一十一條、第二百一十七條、第二百二十六條、第二百三十二條、第二百五十條、第二百六十三條、第三百一十條、第三百一十二條最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定第四條、第七條 、第十六條、第十七條 ，最高人民法院關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定第十一條 、最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定第三十一條等等。第八章 合同忌諱第三十三條 合同審查禁忌1）忌不能確保交易合法，或交易違法成本太大；2）忌交易風(fēng)險不可控，己方權(quán)益缺乏保障；3）忌不能保證己方實現(xiàn)交易目的，不能滿足己方需要；4）忌未核查對方企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和身份證件以及資質(zhì)，未核查對方年檢情況、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式等影響合